Sächsisches Oberverwaltungsgericht Beschluss vom 06.01.2021 – 2 B 336/20

Az.: 2 B 336/20

11 L 412/20

SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT

In der Verwaltungsrechtssache

des

- Antragsteller -

- Beschwerdeführer -

prozessbevollmächtigt:

gegen

den Freistaat Sachsen vertreten durch das Sächsische Staatsministerium der Justiz und für Demokratie, Europa und Gleichstellung Hospitalstraße 7, 01097 Dresden

- Antragsgegner -

- Beschwerdegegner -

beigeladen:

wegen

Konkurrentenstreit; Antrag nach §123 VwGO hier: Beschwerde

2 hat der 2. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Dr. Grünberg, die Richterin am Oberverwaltungsgericht Hahn und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Dr. Henke

am 6. Januar 2021 beschlossen:

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden vom 24. September 2020 - 11 L 412/20 - wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 € festgesetzt. Gründe Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist nicht begründet. 1. Der 19.. geborene Antragsteller ist seit dem 1. Januar 2019 Staatsanwalt bei der Staatsanwaltschaft G, der 19.. geborene Beigeladene Staatsanwalt bei derselben Staatsanwaltschaft seit dem 1. Juli 2016. Beide bewarben sich auf die im Februar 2020 ausgeschriebene Stelle einer Richterin/eines Richters am Amtsgericht (R 1) beim Amtsgericht H. Mit Schreiben vom 27. Mai 2020 wurde dem Antragsteller die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen mitgeteilt, die aufgrund der Verweildauer in der staatsanwaltschaftlichen Laufbahn und unter Berücksichtigung weiterer personalwirtschaftlicher Aspekte erfolgt sei. Über den am 6. Juni 2020 erhobenen Widerspruch ist noch nicht entschieden. Den gegen die Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen gerichteten Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 24. September 2020 abgelehnt. Der Antragsteller könne sich nicht auf einen Anordnungsanspruch berufen; er habe nicht glaubhaft gemacht, dass die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung fehlerhaft sei. Der Antragsgegner sei nicht verpflichtet gewesen, die Stelle nach den leistungsbezogenen Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu vergeben. Ihm komme als Dienstherr ein Wahlrecht hinsichtlich der Auswahlmaßstäbe zu, soweit sich um eine Stelle lediglich solche Richter und

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3 Staatsanwälte bewerben, die ein gleichwertiges Statusamt innehaben. Der Antragsgegner habe daher nach sozialen und/oder personalwirtschaftlichen Kriterien auswählen dürfen. Vor diesem Hintergrund sei die mit Auswahlvermerk vom 5. Mai 2020 getroffene Entscheidung nicht zu beanstanden. Die Auswahl sei insbesondere zur Ermöglichung des nach den Personalgrundsätzen des Sächsischen Staatsministeriums der Justiz vom 1. Mai 2019 (weiter) vorgesehenen Laufbahnwechsels vom Staatsanwalt zum Richter unter Berücksichtigung der Verweildauer im bisherigen Statusamt erfolgt. Die Berücksichtigung der Verweildauer führe zu Berechenbarkeit und Transparenz und trage zu Motivation und Akzeptanz bei; sie entspreche der in den letzten Jahren regelmäßig angewendeten Besetzungspraxis des Antragsgegners bei R 1-Richterstellen. Das Kriterium der Verweildauer entspreche auch der Stellenausschreibung; es stelle kein leistungsbezogenes Kriterium dar. Hiernach sei der Beigeladene auszuwählen gewesen, der 2 ½ Jahre länger als der Antragsteller Staatsanwalt auf Lebenszeit gewesen sei. Der Antragsgegner habe dem Antragsteller auch nicht wegen sozialer Belange den Vorrang einräumen müssen. Er habe dessen familiäre Situation gewürdigt, sie indes nicht so stark gewichtet, dass eine Abweichung vom Kriterium der Verweildauer im Statusamt gerechtfertigt gewesen wäre. Der Antragsgegner habe das ihm zustehende und gerichtlich nur beschränkt überprüfbare Verwendungsermessen innerhalb des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums in rechtmäßiger Weise ausgeübt. Zu einem Vergleich des Beigeladenen und des Antragstellers allein anhand der familiären Situation sei der Antragsgegner nicht verpflichtet. Der Antragsteller setze seine eigene Ansicht an die Stelle derjenigen des Dienstherrn. Für eine Zusicherung des Antragsgegners fehlten Anhaltspunkte. Hiergegen wendet der Antragsteller mit der Beschwerde ein, die zu seinen Lasten getroffene Auswahlentscheidung sei rechtsfehlerhaft, weil der Antragsgegner keine ordnungsmäße Ermessensentscheidung getroffen habe. Die Auswahl entspreche schon nicht der Stellenausschreibung, die erstens soziale und zweitens personalwirtschaftliche Kriterien, darunter die Verbesserung der Altersstruktur des Gerichts, benenne. Stattdessen habe der Antragsgegner vorrangig auf personalwirtschaftliche Erwägungen und maßgeblich auf den Laufbahnwechsel unter Berücksichtigung der Verweildauer abgestellt. Letztere stelle der Sache nach ein leistungsbezogenes Kriterium dar. Auf eine eventuelle Verwaltungspraxis komme es 4

4 nicht an. Dies ergebe sich auch aus den Personalgrundsätzen; maßgeblich sei hiernach das Kriterium der Verjüngung des Gerichts, das beide Bewerber gleichermaßen erfüllten. Darüber hinaus seien soziale Kriterien nicht nur als Korrektiv für außergewöhnliche Fälle, sondern an erster Stelle, zumindest aber gleichrangig zu berücksichtigen. Hierzu zähle die Vereinbarkeit von Familie und Beruf. Jedenfalls seien die Auswahlkriterien Verweildauer und soziale Belange nicht zutreffend angewendet worden. Es hätten bei Würdigung der im Einzelnen dargestellten Situation des Antragstellers (vgl. S. 6, 7 der Beschwerdebegründung) dessen überwiegende soziale Belange bei der Auswahl den Ausschlag geben müssen. Der Antragsgegner verteidigt die verwaltungsgerichtliche Entscheidung. Der Beigeladene hat auf seine erstinstanzliche Stellungnahme verwiesen. 2. Die Einwendungen des Antragstellers, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO grundsätzlich beschränkt ist, rechtfertigen keine Änderung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ergeht eine einstweilige Anordnung, wenn das Bestehen eines zu sichernden Anspruchs, des sogenannten Anordnungsanspruchs, und die Dringlichkeit der vorläufigen Entscheidung, der sogenannte Anordnungsgrund, glaubhaft gemacht wurden (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Vorliegend mangelt es an einem Anordnungsanspruch, denn der Antragsteller hat nicht glaubhaft machen können, dass die Auswahlentscheidung des Antragsgegners zugunsten des Beigeladenen fehlerhaft ist. Der Senat hat in seinem Beschluss vom 30. Dezember 2011 - 2 B 200/11 - (juris; vgl. auch Senatsbeschl. v. 17. Januar 2012 - 2 B 275/11 -, v. 5. September 2013 - 2 B 367/13 - und v. 22. August 2017 - 2 B 182/17 -, alle juris) eingehend dargelegt, dass bei Besetzungsverfahren der vorliegenden Art eine Auswahlentscheidung ohne Heranziehung des Grundsatzes der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 91 Abs. 2 SächsVerf) erfolgen kann. Das gilt jedenfalls dann, wenn bereits in der Ausschreibung darauf hingewiesen wird, dass eine Auswahl aufgrund von personalwirtschaftlichen

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5 und sozialen Gründen erfolgen wird. Der Senat hält an dieser Auffassung weiter fest und verweist insoweit auf die Gründe der in Bezug genommenen Beschlüsse. Die Auswahlentscheidung war somit nicht an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 91 Abs. 2 SächsVerf auszurichten. Der Antragsgegner konnte vielmehr im Rahmen seiner Personal- und Organisationshoheit auf soziale und/oder personalwirtschaftliche Gründe abstellen (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 28. Juni 2007 - 3 BS 301/06 -; Beschl. v. 18. Februar 2008 - 2 BS 426/07 und Beschl. v. 30. Dezember 2011 - a. a. O. Rn. 11 m. w. N.); er hat im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens eine Auswahlentscheidung zu treffen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 28. November 2007 - 2 BvR 1431/07 -, juris.; Beschl. des Senats v. 18. Februar 2008 - 2 BS 426/07 -). Dabei ist auch von ihm zu entscheiden, an welchen Kriterien er die Auswahl ausrichtet. Hat der Dienstherr im Rahmen der Stellenausschreibung Vorgaben für die Auswahl der Bewerber gemacht, bleiben diese für das laufende Auswahlverfahren verbindlich. Unzulässig ist es insbesondere, die Auswahlkriterien nachträglich dergestalt zu ändern, dass sich der Bewerberkreis oder dessen Chancen im Auswahlverfahren verändern, ohne dass mögliche Interessenten hiervon Kenntnis erhalten. Nur so lässt sich die Transparenz des Besetzungsverfahrens hinsichtlich der maßgeblichen Auswahlmaßstäbe und damit eine sachgerechte Reaktion der Interessenten auf die Ausschreibung gewährleisten. Die Nichtbeachtung der in der Stellenausschreibung vorgesehenen Maßstäbe für die Bewerberauswahl führt daher zur Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung (vgl. zu alledem BVerwG, Urt. v. 16. August 2001, BVerwGE 115, 58 [60 f.]; zuletzt Beschl. v. 20. Juni 2013 - 2 VR 1.13 -, juris Rn. 32 m. w. N.; BVerfG, Beschl. v. 28. Februar 2007, BVerfGK 10, 355 [357 f.]; SächsOVG, Beschl. v. 11. April 2001, ZBR 2001, 368 [370] und Beschl. v. 5. September 2013 a. a. O.). Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung ist der Auswahlvermerk. Der Dienstherr ist verpflichtet, seine wesentlichen Auswahlerwägungen - deren Kenntnis sich der unterlegene Bewerber gegebenenfalls durch Akteneinsicht verschaffen kann - schriftlich festzuhalten. Erst dadurch wird dem Gericht die Möglichkeit eröffnet, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen (Senatsbeschl. v. 17. Januar 2012 a. a. O.).

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6 Gemessen an diesen Vorgaben begegnet die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen, wie sie im Auswahlvermerk vom 5. Mai 2020 dokumentiert ist, keinen rechtlichen Bedenken. Der Antragsgegner hat zulässigerweise davon abgesehen, die ausgeschriebene Stelle einer Richterin/eines Richters am Amtsgericht beim Amtsgericht H (R 1) nach Durchführung einer Bestenauslese zu vergeben. Mit der Ausschreibung der Stelle im Justizministerialblatt hat der Antragsgegner ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Auswahl nicht nach Leistungsgesichtspunkten, sondern nach sozialen und personalwirtschaftlichen Kriterien, zu denen auch das Ziel der Verbesserung der Altersstruktur des Gerichts gehöre, erfolge. Ausweislich des Auswahlvermerks vom 5. Mai 2020 hat der Antragsgegner bei seinen Auswahlüberlegungen maßgeblich auf „personalwirtschaftliche Aspekte, insbesondere zur Ermöglichung des Laufbahnwechsels vom Staatsanwalt zum Richter unter Berücksichtigung der Verweildauer im bisherigen Statusamt sowie unter sozialen Gesichtspunkten“ abgestellt. Das Kriterium des Laufbahnwechsels unter Berücksichtigung der Verweildauer im innegehabten Statusamt war zwar in der Ausschreibung nicht explizit genannt, worauf der Antragsteller hinweist. Dies war indessen auch nicht erforderlich: Laut Ausschreibungstext sollte die Auswahl u. a. nach personalwirtschaftlichen Kriterien erfolgen, von denen exemplarisch das der Verbesserung der Altersstruktur genannt wurde. Durch die Formulierung „insbesondere“ wird klargestellt, dass sich die Auswahlentscheidung neben der Altersstruktur an weiteren, nicht gesondert benannten personalwirtschaftlichen Kriterien orientieren würde. Hierzu zählt die Berücksichtigung der Personalgrundsätze des Sächsischen Staatsministeriums der Justiz, SächsJMBl. 2019, S. 126 (vgl. Senatsbeschl. 22. August 2017 - 2 B 182/17 - a. a. O. zur damals geltenden Fassung der Personalgrundsätze). Die in Ziffer 5 der Personalgrundsätze vorgesehene grundsätzliche Beibehaltung des Laufbahnwechsels stellt damit ein personalwirtschaftliches Kriterium i. S. der Ausschreibung dar. Da von einer nachträglichen Einführung dieses Kriteriums keine Rede sein kann, durfte der Antragsgegner in der Auswahlentscheidung zulässigerweise darauf abstellen. Die Auswahlentscheidung begegnet auch im Übrigen keinen rechtlichen Bedenken und lässt insbesondere keine Ermessensfehler erkennen. Der Senat verweist hierzu auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts (vgl. BA S. 8/9) und macht

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7 sie sich zu Eigen (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Die Beschwerdebegründung gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung. Soweit der Antragsteller seine bereits erstinstanzlich vorgetragene Auffassung wiederholt und vertieft, wonach seine im Einzelnen dargelegten sozialen Belange den Antragsgegner zu einer anderen Auswahl hätten veranlassen müssen, verhilft dies der Beschwerde nicht zum Erfolg. Denn das dem Antragsgegner eingeräumte Auswahlermessen umfasst auch die Frage der Gewichtung der personalwirtschaftlichen Erwägungen gegenüber den sozialen Gründen. Es begegnet deshalb keinen rechtlichen Bedenken, wenn der Antragsgegner vorrangig auf personalwirtschaftliche Gründe abstellt und die sozialen Erwägungen lediglich als Korrektiv im Sinne einer Kontrollüberlegung in die Auswahlentscheidung einstellt. Aus diesem Grund kommt es auf den vom Antragsteller der Sache nach angestrebten Vergleich seiner sozialen Belange mit denen des Beigeladenen nicht an. Die Verfahrensweise des Antragsgegners entspricht im Übrigen wohl unstreitig dessen ständiger Verwaltungspraxis und ist auch dem Antragsteller aus früheren Bewerbungen bekannt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst, weil er nicht durch eigene Antragstellung ein Kostenrisiko übernommen hat (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 3 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Sie folgt der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, gegen die die Beteiligten keine Einwände erhoben haben. Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

gez.: Grünberg Hahn Henke

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