Sächsisches Oberverwaltungsgericht Beschluss vom 22.04.2021 – 6 A 393/19

Az.: 6 A 393/19

5 K 1973/17

SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss

In der Verwaltungsrechtssache

der

- Klägerin -

- Antragstellerin -

prozessbevollmächtigt:

gegen

den Freistaat Sachsen vertreten durch die Landesdirektion Sachsen 09105 Chemnitz

- Beklagter -

- Antragsgegner -

wegen

Weiterbetrieb einer Spielhalle hier: Antrag auf Zulassung der Berufung

2 hat der 6. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden Richter am Oberverwaltungsgericht Dehoust, die Richterin am Oberverwaltungsgericht Drehwald und den Richter am Oberverwaltungsgericht Groschupp am 22. April 2021 beschlossen: Der Antrag der Klägerin, die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Leipzig vom 8. Februar 2019 - 5 K 1973/17 - zuzulassen, wird abgelehnt. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens vor dem Oberverwaltungsgericht. Der Streitwert für das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht wird auf 15.000,00 € festgesetzt. Gründe Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg. Die innerhalb der Begründungsfrist dargelegten Gründe, auf deren Prüfung das Oberverwaltungsgericht gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 Satz 2 VwGO beschränkt ist, lassen nicht erkennen, dass die geltend gemachten Zulassungsgründe der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils i. S. v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO oder der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO gegeben sind. 1. Beide Gründe rechtfertigen nicht die Zulassung der Berufung, soweit die Klägerin die Frage für grundsätzlich bedeutsam hält, ob die Aufrechterhaltung des bundesrechtlichen Erlaubnistatbestands in § 33i GewO neben den in § 18a SächsGlüStVAG getroffenen glücksspielrechtlichen Erlaubnisregelungen zu einer unklaren Mischlage führt, bei der die parlamentarische Verantwortlichkeit verloren ginge. Wie der Klägerin bekannt ist, hat das Bundesverwaltungsgericht diese Frage mit Urteil vom 5. April 2017 (- 8 C 16.16 -, juris Rn. 28 f.) bezogen auf die sächsischen Regelungen verneint. Jüngst hat sich das Bundesverwaltungsgericht (Beschl. v. 7. Juli 2020 - 8 B 74.19 -, juris Rn. 4 ff.) erneut mit der Frage befasst und insbesondere auch unter Berücksichtigung der von der Klägerin herangezogenen Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen ausgeführt, die Frage lasse 1 2 3

3 „sich ohne Weiteres auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts - verneinend - beantworten. Darin ist geklärt, dass der Erlaubnisvorbehalt der § 24 Abs. 1, § 29 Abs. 4 GlüStV nicht lediglich einzelne Worte oder Sätze des § 33i GewO abändert, sondern diesen Erlaubnistatbestand für einen abgegrenzten Teil des Spielhallenrechts durch eine weitere, ausschließlich vom Landesgesetzgeber verantwortete glücksspielrechtliche Erlaubnisregelung ergänzt. Da der gewerberechtliche Erlaubnistatbestand nach der früheren bundesgesetzlichen Regelungskonzeption keine den §§ 25 und 26 GlüStV vergleichbaren Abstandsgebote, Verbundverbote und Werbeeinschränkungen enthalten hat, entsteht auch keine unklare Mischlage, bei der eine eindeutige parlamentarische Verantwortlichkeit für die Gesamtregelung verloren ginge. Vielmehr sind die vom Landesgesetzgeber verantworteten Regelungsbereiche (§§ 24 bis 26, § 29 Abs. 4 GlüStV) und der vom Bundesgesetzgeber verantwortete Regelungsbereich (§ 33i GewO) formell klar abgegrenzt (BVerwG, Urteil vom 5. April 2017 - 8 C 16.16 - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 304 Rn. 29). Diese zum Landesrecht des Freistaats Sachsen getroffenen Erwägungen gelten auch für die hier einschlägige niedersächsische Rechtslage. Der niedersächsische Landesgesetzgeber hat das Erfordernis einer gewerberechtlichen Erlaubnis für den Betrieb einer Spielhalle nach § 33i GewO ebenfalls nicht durch einen einheitlichen neuen Erlaubnistatbestand ersetzt. Vielmehr gilt § 33i GewO nach Art. 125a Abs. 1 Satz 1 GG als Bundesrecht unverändert fort und wird durch die hinzutretende, allein vom niedersächsischen Landesgesetzgeber verantwortete Erlaubnisregelung des § 24 Abs. 1 GlüStV ergänzt (vgl. § 10 NGlüSpG). Eine verfassungswidrige Mischlage zwischen Bundes- und Landesrecht für ein und denselben Regelungsgegenstand im selben Anwendungsbereich entsteht dadurch nicht. Aus dem von der Klägerin angeführten Vergleich mit der nordrhein- westfälischen Rechtslage ergibt sich nichts Anderes. Der nordrhein- westfälische Gesetzgeber hat nach der insoweit maßgeblichen Auslegung des dortigen Landesrechts durch das Oberverwaltungsgericht Münster das Erlaubniserfordernis für den Betrieb von Spielhallen nach § 33i GewO durch die Regelung in §§ 4, 16 Abs. 2 AG GlüStV NW i.V.m. §§ 4, 24 GlüStV ersetzt und dadurch einen einheitlichen neuen Erlaubnistatbestand für die Errichtung und den Betrieb von Spielhallen geschaffen (vgl. OVG Münster, Urteil vom 16. April 2018 - 4 A 589/17 - juris Rn. 30, 39 ff.). Hieraus folgt jedoch nicht, dass eine umfassende und einheitliche landesrechtliche Neuregelung des Erlaubnistatbestands verfassungsrechtlich geboten und das von dem niedersächsischen Gesetzgeber verfolgte abweichende Regelungskonzept nicht mit dem Grundgesetz vereinbar wäre.“ Der Senat hat sich dieser Auffassung bereits angeschlossen (SächsOVG, Beschl. v. 29. November 2019 - 6 B 143/18 -, juris Rn. 55 ff.) und kann einen erneuten 4

4 Klärungsbedarf zumal deshalb nicht erkennen, weil der Landesgesetzgeber mit der jüngsten Änderung des § 18a SächsGlüStVAG durch Artikel 1 des Gesetzes vom 20. August 2020 (SächsGVBl. S. 486) an dem kumulativen Erfordernis von gewerberechtlicher und glücksspielrechtlicher Erlaubnis festgehalten und aus Gründen der Rechtsklarheit nur den bisher für den Betrieb einer Spielhalle erforderlichen glücksspielrechtlichen Zustimmungsvorbehalt durch einen glücksspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalt ersetzt hat. Auch der Spielhallenbeschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. März 2017 (1 BvR 1314/12 u. a. -, juris Rn. 100 ff.) gibt keinen Anlass, die hier vertretene Auffassung erneut zu überprüfen. Denn dieser Beschluss und insbesondere dessen von der Klägerin herangezogener Leitsatz befassen sich allein mit der Frage, ob die den Ländern im Zuge der Föderalismusreform im Jahr 2006 zugewiesene Gesetzgebungskompetenz für das "Recht der Spielhallenerlaubnisse" auf den Regelungsgehalt des § 33i GewO beschränkt ist oder sich - was das Bundesverfassungsgericht bejaht - auf die gewerberechtlichen Anforderungen an den Betrieb und die Zulassung von Spielhallen erstreckt. Dagegen enthält der Beschluss keine Ausführungen zu den Anforderungen, die sich aus Art. 125a Abs. 1 GG zur Vermeidung einer verfassungswidrigen Mischlage zwischen Bundes- und Landesrecht ergeben, obwohl die Ausführungsgesetze (Bayern, Berlin und Saarland), die Gegenstand der verfassungsgerichtlichen Überprüfung waren, in unterschiedlicher Weise von der landesrechtlichen Ersetzungsbefugnis gemacht hatten. Das erhellt zugleich, dass keine ernsthaften verfassungsrechtlichen Bedenken gegen eine Gesetzeslage bestehen, die - wie unter anderem in Sachsen, Niedersachsen und Bayern - für einen abgegrenzten Teil des Spielhallenrechts nur zu einer Ergänzung und nicht - wie unter anderem in Berlin, Saarland und Nordrhein-Westfalen - zur vollständigen Ersetzung der Erlaubnis gemäß § 33i GewO durch eine glücksspielrechtliche Erlaubnis gemäß einer landesrechtlichen Ausführungsreglung zu § 24 GlüStV führt (vgl. BayVGH, Beschl. v. 22. Dezember 2020 - 23 ZB 18.1656 -, juris Rn. 20 ff. zum Nebeneinander beider Erlaubnisse im dortigen Landesrecht). 2. Durchgreifende ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils bestehen auch im Übrigen nicht. Die Klägerin macht geltend, durch das Gesetz zur Änderung des Sächsischen Ausführungsgesetzes zum Glücksspielstaatsvertrag vom 7. Dezember 2016 (SächsGVBl. S. 650) sei erstmals für sog. Bestandsspielhallen eine 5 6 7

5 Erlaubnisvorbehaltsregelung geschaffen worden. Die Entscheidung über den Fortbetrieb einer Spielhalle erfolge „anhand objektiver, seitens der Klägerin nicht steuerbarer Kriterien (z. B. Mindestabstandsregelungen) mit kontingentierender Wirkung“. Es fehle an einer mit Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG vereinbaren Rechtsgrundlage für die geforderte glücksspielrechtliche Erlaubnis neben der ihr bereits erteilten und weiterhin gültigen Erlaubnis nach § 33i GewO. Je empfindlicher die berufliche Betätigung des Einzelnen und das Interesse der Allgemeinheit an der Art und Weise der Tätigkeit berührt würden, umso deutlicher müsse nach der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung das zulässige Maß des Eingriffs durch die gesetzliche Ermächtigung bestimmt werden. Verfassungsrechtlich geboten sei die tatbestandliche Normierung „sämtlicher“ Erlaubnisvoraussetzungen bzw. „sämtlicher“ Versagungsgründe, die die berufsgrundrechtlichen und rechtsstaatlichen Bestimmtheitsanforderungen erfüllen müssten. Das Verwaltungsgericht habe die vorrangige Frage nach einer ausreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage für die grundrechtsrelevante neue landesrechtliche Genehmigungspflicht nicht geprüft und sei zu Unrecht von der Verfassungsgemäßheit des Landesrechts ausgegangen, auf dessen Grundlage ihre Bestandsspielhalle seit dem 1. Juli 2017 glücksspielrechtlich genehmigungspflichtig, wegen Verstoßes gegen das Verbundverbot des § 25 Abs. 2 GlüStV aber nicht genehmigungsfähig sei. Dabei habe das Gericht nicht erkannt, dass sich die aus § 24 Abs. 1, § 29 Abs. 4 GlüStV i. V. m. § 18a SächsGlüStVAG für Bestandsspielhallen geltende Erlaubnisvorbehaltsregelung bereits deshalb als unvereinbar mit Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG erweise, weil es im sächsischen Landesrecht keinerlei tatbestandliche Normierung von Auswahlkriterien zur Bewältigung der systembedingt auftretenden Konkurrenzsituationen durch Erlaubnisanträge gebe, die sich - wie in ihrem Fall - gegenseitig ausschließen würden. Dem sächsischen Ausführungsgesetz ließen sich weder Regelungen über die Auswahl konkurrierender Bewerber innerhalb des vorgeschriebenen Mindestabstands, noch Maßstäbe und Kriterien betreffend deren Rangverhältnis untereinander entnehmen, weshalb es an vollzugsfähigen Rechtsmaßstäben für behördliche Entscheidungen fehle. Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils aufzuzeigen. Unrichtig ist die Annahme der Klägerin, durch das oben genannte Änderungsgesetz vom 7. Dezember 2016 sei erstmals ein Erlaubnisvorbehalt für Bestandsspielhallen eingeführt worden. Vielmehr war bereits in der Rechtsprechung des vormals für das Glücksspielrecht zuständigen 3. Senats (Urt. v. 11. Mai 2016 - 3 A 314/15 -, juris Rn. 8 9

6 29 ff., bestätigt durch BVerwG, Urt. v. 5. April 2017 a. a. O. Rn. 20 ff.) geklärt, dass Betreiber von Altspielhallen lediglich bis zum Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist seit Inkrafttreten des Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrages vom 15. Dezember 2011 (SächsGVBl. 2012 S. 275) am 1. Juli 2012 - also bis zum 30. Juni 2017 - keine neue glücksspielrechtliche Erlaubnis benötigten, danach aber dem durch § 24 Abs. 1, § 29 Abs. 4 GlüStV unmittelbar begründeten glücksspielrechtlichen Erlaubnisvorbehalt unterlagen. Ausweislich der Begründung des Änderungsgesetzes (LT-Drs. 6/4785 S. 11) wurde durch die Anfügung der Überleitungsregelung des § 22 SächsGlüStVAG diese in der Rechtsprechung des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts bereits anerkannte Erlaubnispflicht für Altspielhallen nur deklaratorisch bestätigt und gerade nicht - wie die Klägerin meint - ein neuer Erlaubnisvorbehalt konstitutiv begründet. Auch soweit die Klägerin beanstandet, dass das Verwaltungsgericht die Verfassungsmäßigkeit des Erlaubnisvorbehalts der § 24 Abs. 1, § 29 Abs. 4 GlüStV nicht unter dem Gesichtspunkt geprüft hat, ob sämtliche Versagungsgründe in Einklang mit Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG stehen, rechtfertigt ihr Vorbringen nicht die Zulassung der Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Im Streitfall, in dem die beantragte Erlaubnis versagt wurde, weil sich die Spielhalle der Klägerin innerhalb eines Gebäudekomplexes in unmittelbarer Nachbarschaft zur glücksspielrechtlich genehmigten Spielhalle „F.................... - Halle 2“ der J...... GmbH befindet und somit gegen das Verbundverbot des § 25 Abs. 2 GlüStV verstößt, kommt es allein auf die Verfassungsmäßigkeit dieses Versagungsgrundes an (vgl. BVerwG, Urt. v. 5. April 2017 a. a. O. Rn. 31). Hierzu hat das Verwaltungsgericht auf die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit durch das Bundesverfassungsgericht im Spielhallenbeschluss vom 7. März 2017 (a. a. O. Rn. 132 ff.) verwiesen, in dem Regelungen in Berlin und im Saarland zum Verbundverbot und zu den Abstandsgeboten zu anderen Spielhallen nicht nur als Berufsausübungsregelungen, sondern auch als objektive Berufszugangsvoraussetzung als vereinbar mit Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG gerechtfertigt werden; die Regelungen dienten der Abwehr drängender Gefahren für ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut, seien hinreichend konsequent auf das legitime Ziel der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht ausgerichtet, verhältnismäßig und stünden mit dem Bestimmtheitsgebot in Einklang. Die Klägerin wendet sich gegen die Verfassungsmäßigkeit der sächsischen Ausführungsregelungen nur im Hinblick auf deren hinreichende Bestimmtheit. Konkret bemängelt sie, das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass das Ausführungsrecht keine hinreichende Normierung von 10

7 Auswahlkriterien zur Bewältigung von Konkurrenzsituationen bei sich gegenseitig ausschließenden Erlaubnisanträgen enthalte. Dieser Einwand trifft nicht zu. Aus der Bezugnahme des Verwaltungsgerichts auf den Spielhallenbeschluss des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich, dass es gerade die dortigen Ausführungen zur hinreichenden Bestimmtheit der saarländischen Regelungen zum Verbundverbot bzw. dem Abstandsgebot für übertragbar hielt. Denn im saarländischen Ausführungsrecht fehlen ebenfalls Kriterien für die Auswahl zwischen bestehenden Spielhallen mit Altgenehmigungen, die zueinander den Mindestabstand nicht einhalten. Das Bundesverfassungsgericht hat darin keinen Verstoß gegen den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes in Verbindung mit dem Bestimmtheitsgrundsatz erblickt und zur Begründung ausgeführt, es genüge, dass sich die erforderlichen Vorgaben mit Hilfe allgemeiner Auslegungsgrundsätze, insbesondere aus dem Zweck, dem Sinnzusammenhang und der Vorgeschichte der Regelung erschließen ließen. Insbesondere könne zur Konturierung der Auswahlkriterien auf die Regelung zur Härtefallbefreiung zurückgegriffen werden, und aus dem Gesamtzusammenhang ergebe sich, dass bei der Auswahlentscheidung die mit der Neuregelung verfolgten und die Ziele des Glückspielstaatsvertrags zu beachten sind. Im Übrigen könne der Gesetzgeber die Bewältigung der vielgestaltigen Auswahlkonstellationen anhand sachgerechter Kriterien den zuständigen Behörden überlassen, zumal eine ausdrückliche gesetzliche Regelung nur ein geringes Mehr an Bestimmtheit und Rechtsklarheit schaffen könnte. Insofern gebiete es die ohnehin geforderte Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber auch ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung, dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermögliche (BVerfG, Beschl. v. 7. März 2017 a. a. O. Rn. 182 ff.). Mit entsprechenden Erwägungen hat der 3. Senat begründet, dass Auswahlentscheidungen zwischen konkurrierenden Spielhallenbetreibern nach dem sächsischen Ausführungsrecht auf gesetzliche Grundlagen gestützt werden können, die dem Bestimmtheitsgebot und dem Vorbehalt des Gesetzes genügen (vgl. näher SächsOVG, Beschl. v. 8. August 2018 - 3 B 351/17 -, juris Rn. 8 ff.; offenen gelassen in: BVerwG, Urt. v. 5. April 2017 a. a. O. Rn. 31). Dem schließt sich der Senat an. Zudem übersieht die Klägerin, dass sich nach der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts im Streitfall keine Fragen zur Ordnungsgemäßheit der 11 12

8 behördlichen Auswahlentscheidung zwischen mehreren konkurrierenden Betreibern stellten, weil der Geschäftsführer der Klägerin wie auch der benachbarten J...... GmbH übereinstimmend erklärt hatte, im Fall einer Versagung der Mehrfachkonzession die Genehmigung der im selben Objekt betriebenen Spielhalle 2 zu bevorzugen. Die Erklärung sei wirksam gewesen und könne, nachdem die Beklagte ihr in dem angegriffenen Bescheid gefolgt sei, nicht mehr im Nachgang unter Hinweis auf konkurrierende Interessen in Frage gestellt werden. Aus Sicht des Verwaltungsgerichts erübrigten sich damit weitere Ausführungen zu Auswahlmaßstäben. Weitere Aspekte, unter denen die Ausführungsbestimmung zum Abstandsgebot (§ 18a Abs. 4 Satz 1 und 2 SächsGlüStVAG) unklar sein könnte, lassen sich der Zulassungsbegründung nicht entnehmen. Insbesondere legt die Klägerin nicht dar, ob und gegebenenfalls welche konkreten Tatbestandsmerkmale der Regelung nicht hinreichend bestimmt sein sollen, weswegen es insoweit an prüfbaren Gründen im Sinne von § 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO fehlt. 3. Die Berufung ist ferner nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen wegen der von der Klägerin für grundsätzlich bedeutsam gehaltenen Frage: „Führt das Fehlen verfassungskonformer landesrechtlicher Reglungen zur Ausfüllung und Gestaltung des Genehmigungsverfahrens - Voraussetzungen und Versagungsgründe -, des Abstandsgebotes und der Befreiung von den Anforderungen an selbiges - zur Vermeidung unbilliger Härten - zur Unanwendbarkeit des mit Ratifikation des Glücksspielstaatsvertrages am 01.07.2012 im Freistaat Sachsen in Kraft getretenen Landesrechts?“ Die Begründung der von der Klägerin angenommenen Grundsatzbedeutung erschöpft sich in einem Verweis auf die Ausführungen zur Begründung ernstlicher Zweifel. Wie oben zu 2 dargestellt, trifft die Voraussetzung der Fragestellung, dass es an verfassungskonformen Regelungen zum Versagungsgrund des Verbundverbots bzw. des Abstandsgebots, insbesondere an vollzugsfähigen Rechtsmaßstäben für Auswahlentscheidungen in Konkurrenzsituationen mehrerer erlaubnisfähiger Spielhallen fehle, nicht zu. Ausführungen dazu, in welcher Hinsicht die Regelung zur Befreiung von den Anforderungen an das Abstandsgebot zwecks Vermeidung unbilliger Härten (vgl. § 29 Abs. 4 GlüStV i. V. m. § 18a Abs. 4 Satz 2 SächsGlüStVAG) nicht ausreichend bestimmt geregelt sein könnte und welcher weiteren Regelungen es zur verfassungskonformen Ausgestaltung des Erlaubnisverfahrens bedurft hätte, lassen sich dem Zulassungsantrag nicht ansatzweise entnehmen.

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9 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 47 Abs. 1 Satz 1 GKG und § 52 Abs. 1 GKG und folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die die Klägerin keine Einwände erhoben hat. Mit dieser unanfechtbaren Entscheidung (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG) wird das Urteil des Verwaltungsgerichts nach § 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO rechtskräftig. gez.: Dehoust

Drehwald

Groschupp 16 17 18