Sächsisches Oberverwaltungsgericht Beschluss vom 28.06.2021 – 2 A 535/20

Az.: 2 A 535/20

8 K 2099/18

SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss

In der Verwaltungsrechtssache

des

- Kläger -

- Antragsgegner -

prozessbevollmächtigt:

gegen

die Bundesrepublik Deutschland vertreten durch das Bundesamt für Personalmanagement der Bundeswehr Abteilung III Referat III Z 4 Kölner Straße 262, 51149 Köln

- Beklagte -

- Antragstellerin -

wegen Entlassung aus der Bundeswehr hier: Antrag auf Zulassung der Berufung

2 hat der 2. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vizepräsidenten des Oberverwaltungsgerichts Dr. Grünberg, die Richterin am Oberverwaltungsgericht Hahn und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Dr. Henke am 28. Juni 2021 beschlossen: Dem Kläger wird für das Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht Prozesskostenhilfe gegen Ratenzahlung unter Beiordnung von Rechtsanwalt P bewilligt. Die Höhe der monatlichen Raten wird auf 131,00 € festgesetzt. Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Leipzig vom 8. Juni 2020 - 8 K 2099/18 - wird abgelehnt. Die Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird auch für das Zulassungsverfahren auf 13.396,02 € festgesetzt. Gründe I. Dem Kläger wird auf seinen Antrag für das Zulassungsverfahren Prozesskostenhilfe gegen Ratenzahlung bewilligt. Die Bewilligung erfolgt unabhängig von den Erfolgsaussichten, weil die Beklagte das Rechtsmittel eingelegt hat (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 119 Abs. 1 Satz 2 ZPO). II. Der zulässige Antrag der Beklagten hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 und 5 VwGO) liegen nicht vor. 1. Der Kläger wendet sich gegen seine Entlassung aus dem Soldatenverhältnis auf Zeit mit Ablauf des 13. März 2018. Er wurde am 1. Oktober 2014 als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes eingestellt und am 7. Oktober 2014 in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit 13 (SaZ 13) berufen. Er studierte an der Universität der Bundeswehr M Bildungswissenschaften. Die festgesetzte Dienstzeit hätte mit Ablauf des 30. September 2019 geendet. Mit Bescheid vom 26. Februar 2018 wurde der Kläger nach § 55 Abs. 5 SG fristlos aus dem Dienstverhältnis entlassen, weil er durch strafbare Handlungen am 27. August 2017 seine Dienstpflichten schuldhaft verletzt habe und sein Verbleiben im Dienst nicht mehr tragbar sei. Das insoweit gegen ihn eingeleitete Ermittlungsverfahren wegen tätlichen Angriffs auf Vollstreckungsbeamte wurde durch die Staatsanwaltschaft M am 2. März 2018 nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt, weil die Schuldunfähigkeit im Tatzeitpunkt nicht auszuschließen sei.

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3 Der nach erfolglosem Beschwerdeverfahren erhobenen Klage gab das Verwaltungs- gericht mit Urteil vom 8. Juni 2020 - 8 K 2099/18 - statt. Die fristlose Entlassung des Klägers auf der Grundlage von § 55 Abs. 5 SG begegne rechtlichen Bedenken, weil die Bescheide an schwerwiegenden Mängeln der Ermessensausübung litten. Die Beklagte habe fehlerhaft angenommen, dass die Voraussetzungen der Bestimmung vorlägen. Sie habe verkannt, dass sie und nicht der Kläger für das Vorliegen einer schuldhaften Dienstpflichtverletzung beweisbelastet sei. Gemessen an der höchst- richterlichen Rechtsprechung sei dieser Nachweis nicht erbracht. Das staatsanwalt- schaftliche Ermittlungsverfahren wegen tätlichen Angriffs auf Vollstreckungsbeamte sei eingestellt worden, weil wegen des psychischen Zustands des Klägers eine Schuldunfähigkeit im Tatzeitpunkt nicht habe ausgeschlossen werden können. Zwar sei die Beklagte an diese Einschätzung nicht gebunden; sie habe indes keine eigenen Ermittlungen durchgeführt, um den Verschuldensnachweis zu erbringen. Hierzu hätte wegen des Verhaltens des Klägers am 27. August 2017, das nicht allein auf eine Beeinflussung durch Alkoholkonsum habe schließen lassen, Anlass bestanden. Auch für die Annahme eines Vollrausches nach § 323a StBG sei nichts Näheres vor- getragen. Die fehlende Sachverhaltsermittlung sei nicht heilbar, denn die notwendige Sachverhaltswürdigung würde keine Ergänzung, sondern die erstmalige korrekte Ausübung des Ermessens darstellen, die von § 114 Satz 2 VwGO nicht ermöglicht werden solle. Vor diesem Hintergrund sei es auch dem Gericht verwehrt, im Klage- verfahren den Sachverhalt erstmals zu ermitteln. Die Beklagte macht mit ihrem Zulassungsantrag ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils geltend (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht habe verkannt, dass es in Ermanglung eigener Ermittlungen nicht beurteilen könne, ob die Beklagte einen unzutreffenden oder unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt und folglich ermessensfehlerhaft entschieden habe. Für diese Feststellung hätte das Gericht den Sachverhalt zunächst selbst erforschen und durch eigene Ermittlungen, notfalls ein Sachverständigengutachten, klären müssen, ob die Voraussetzungen des § 55 Abs. 5 SG vorgelegen hätten. Dieser Aufklärungsverpflichtung sei das Gericht nicht nachgekommen. Die Beklagte habe zwar keinen Beweisantrag gestellt; dem Gericht hätte sich die Notwendigkeit, zur Schuldfähigkeit Beweis zu erheben, aber aufdrängen müssen. Erst nach eigener Ermittlung des Sachverhalts hätte das Gericht bei einem non liquet nach den Grundsätzen der materiellen Beweislast zulasten der Beklagten entscheiden dürfen. Das Gericht habe den Umfang der behördlichen Amtsermittlungspflicht verkannt. Die Beklagte habe aufgrund des festgestellten BAK- Wertes von 1,78 Promille keinen Anlass gehabt, an der Schuldfähigkeit des Klägers im

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4 Tatzeitpunkt zu zweifeln. Sie sei an die Feststellungen des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens nicht gebunden. Auch sei eine im Jahr 2016 begangene alkoholbedingte Verfehlung des Klägers in die Entscheidung eingeflossen. Die Beklagte habe keine Ermittlungen zur klinischen Unterbringung des Klägers anstellen müssen; der Kläger selbst habe die ihm mögliche Vorlage des Untersuchungsberichts unterlassen. Nach den Regeln des Anscheinsbeweises habe die Beklagte davon ausgehen dürfen, dass das Fehlverhalten des Klägers allein alkoholbedingt gewesen sei. Sie sei ihren Ermittlungspflichten vollständig nachgekommen. Die unzureichende Sachaufklärung durch das Verwaltungsgericht und der hieraus folgende Verstoß gegen den richterlichen Überzeugungsgrundsatz begründeten zudem einen Verfahrensmangel (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO). 2. Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen. Der Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel dient der Verwirklichung von Einzelfallgerechtigkeit. Er soll eine berufungsgerichtliche Nachprüfung des Urteils des Verwaltungsgerichts ermöglichen, wenn sich aus der Begründung des Zulassungsantrags ergibt, dass hierzu wegen des vom Verwaltungsgericht gefundenen Ergebnisses Veranlassung besteht. Gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4, Abs. 5 VwGO ist der Zulassungsgrund in der gebotenen Weise darzulegen. Ernstliche Zweifel in dem genannten Sinne sind anzunehmen, wenn der Antragsteller des Zulassungsverfahrens tragende Rechts-sätze oder erhebliche Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten so infrage stellt, dass der Ausgang des Berufungsverfahrens zumindest als ungewiss erscheint (vgl. BVerfG, Kammerbeschl. v. 23. Juni 2000, NVwZ 2000, 1164; Kammerbeschl. v. 26. März 2007 - 1 BvR 228/02 -, juris). Daran fehlt es hier. a) Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die auf § 55 Abs. 5 SG gestützte Entlassung des Klägers aus dem Soldatenverhältnis ermessensfehlerhaft erfolgt ist. Der Senat verweist hierzu zunächst auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts (UA S. 6 bis 9) und macht sie sich zu eigen (§ 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Er teilt insbesondere die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass die Beklagte den Sachverhalt hinsichtlich des Vorwurfs der schuldhaften Dienstpflichtverletzung nicht ausreichend ermittelt habe. Die mit dem Zulassungsantrag geltend gemachten Einwände geben keinen Anlass zu einer abweichenden Bewertung.

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5 b) Soweit die Beklagte rügt, das Verwaltungsgericht habe sich nicht ohne weitere Aufklärung, etwa ohne ein Sachverständigengutachten einzuholen, auf die eigene Sachkenntnis stützen dürfen, folgt hieraus kein Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO). Zwar kann ein Verfahrensfehler Richtigkeitszweifel i. S. v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO begründen. Verfahrensfehler sind Verstöße gegen die Regelungen des Verwaltungsprozessrechts, wozu auch ein Verstoß gegen die in § 86 Abs. 1 VwGO normierte gerichtliche Aufklärungspflicht gehört. Ein Gericht verletzt seine Pflicht zur erschöpfenden Aufklärung des Sachverhalts aber grundsätzlich nicht, wenn es von einer Beweiserhebung absieht, die ein durch einen gesetzlich zugelassenen Prozessbevollmächtigten vertretener Beteiligter - wie hier die Beklagte - nicht ausdrücklich beantragt hat. Die Prozessvertreterin der Beklagten hat ausweislich des Sitzungsprotokolls im Termin zur mündlichen Verhandlung am 8. Juni 2020 keinen Beweisantrag gestellt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich dem Gericht eine weitere Sachverhaltsermittlung oder Beweiserhebung offensichtlich hätte aufdrängen müssen oder sonst geboten gewesen wäre (st. Rspr. des Senats, vgl. Beschl. v. 3. Februar 2012 - 2 A 188/08 -; Beschl. v. 13. August 2012 - 2 A 587/09 - und Beschl. v. 23. Mai 2018 - 2 A 720/16 -. alle juris). Dies ist hier nicht der Fall. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Beklagte den ihr obliegenden Nachweis einer schuldhaften Dienstpflichtverletzung nicht erbracht habe. Es hätten nach dem Ergebnis der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen, die mit einer Verfahrenseinstellung nach § 170 Abs. 2 StPO endeten, Zweifel an der Schuldfähigkeit im Tatzeitpunkt bestanden. Dass diese Zweifel nachfolgend durch die Beklagte nicht im Wege eigener Ermittlungen geklärt wurden und die Beklagte damit einen zumindest unvollständigen Sachverhalt zugrunde gelegt hat, ist offensichtlich und bedurfte keiner weiteren Ermittlungen des Verwaltungsgerichts. c) Das Verwaltungsgericht war entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht gehalten, den von der Beklagten zugrunde gelegten Sachverhalt durch eigene Ermittlungen zu vervollständigen und hierdurch möglicherweise den Nachweis der von der Beklagten angenommenen schuldhaften Dienstpflichtverletzung zu erbringen. Denn bei der fristlosen Entlassung nach § 55 Abs. 5 SG handelt es sich um eine Ermessensentscheidung; ein Soldat auf Zeit kann während der ersten vier Dienstjahre fristlos entlassen werden, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Die Ermessensentscheidung ist allein von der Beklagten zu treffen. Das Gericht darf sich nicht an deren Stelle setzen, sondern lediglich die von der Behörde getroffene, ggfs.

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6 im gerichtlichen Verfahren nachholbare Ermessensentscheidung überprüfen (vgl. § 114 VwGO). Das Verwaltungsgericht wäre deshalb - auch nach Vervollständigung des Sachverhalts - an einer Entscheidung in der Sache gehindert gewesen. Denn es müsste zunächst die Beklagte eine neue, auf einer hinreichenden Tatsachengrundlage beruhende Ermessensentscheidung treffen; dass diese als ergänzende Ermessenserwägung nach § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren hätte nachgeholt werden können, erscheint ausgeschlossen. d) Ernstliche Zweifel werden schließlich nicht dadurch begründet, dass die Beklagte den Nachweis einer schuldhaften Pflichtverletzung - abweichend vom Ergebnis der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen - weiterhin für erbracht hält. Von einem Anscheinsbeweis dafür, dass das Fehlverhalten des Klägers allein alkoholbedingt gewesen sei, konnte vor dem Hintergrund des staatsanwaltschaftlich festgestellten Sachverhalts gerade nicht ausgegangen werden. Die Beklagte wäre deshalb angehalten gewesen, die sich hiernach aufdrängenden Zweifel an der Schuldfähigkeit des Klägers zum fraglichen Zeitpunkt durch eigene Ermittlungen aufzuklären. 3. Die Berufung ist nicht wegen des geltend gemachten Verfahrensmangels (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) zuzulassen. Verfahrensfehler sind Verstöße gegen die Regelungen des Verwaltungsprozessrechts, wozu auch ein Verstoß gegen die in § 86 Abs. 1 VwGO normierte gerichtliche Aufklärungspflicht gehört. Soweit die Beklagte mit ihrem Vorbringen rügt, das Verwaltungsgericht hätte den Sachverhalt - etwa durch Einholung eines Sachverständigengutachtens - weiter aufklären müssen, folgt hieraus kein Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO), wie bereits unter 2.b und c dargelegt. Ausgehend von der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, dass ihm eine Aufklärung des Sachverhalts wegen § 114 VwGO verwehrt sei, musste sich dem Gericht - wie bereits dargelegt - eine weitere Sachverhaltsermittlung oder Beweiserhebung nicht aufdrängen. Die Prozessvertreterin der Beklagten hat zudem ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung keinen Beweisantrag gestellt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG. Sie folgt der Festsetzung des Verwaltungsgerichts, gegen die die Beteiligten Einwände nicht erhoben haben.

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7 Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

gez.: Grünberg Hahn Henke