Schleswig Holsteinisches Oberverwaltungsgericht Beschluss vom 19.01.2026 – 1 LA 4/25

Orientierungssatz

1. In BauO SH 2009 § 71 Abs 1 S 1 ist bereits auf Tatbestandsseite zu prüfen, ob Abweichungen unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderungen und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen, insbesondere den Anforderungen der BauO SH 2009 § 3 Abs 2, vereinbar sind. (Rn.9)

2. Die Erteilung einer Abweichung erfordert weiterhin das Vorliegen einer atypischen Situation. (Rn.15)

Verfahrensgang

vorgehend Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht, 18. Dezember 2024, 8 A 23/22, Urteil

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts – 8. Kammer, Einzelrichter – vom 18. Dezember 2024 wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 8.000 Euro festgesetzt.

I.

Das Verwaltungsgericht hat die kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage abgewiesen. Mit dieser hatte die Klägerin zum einen die Erteilung einer Abweichung gemäß § 67 Abs. 1 LBO in Bezug auf die verfahrensfrei bereits auf ihrem Grundstück errichtete Garage von den Vorgaben des § 32 Abs. 2b LBO begehrt. Nach dieser Vorschrift müssen Gebäude mit harter Bedachung von Dächern vorhandener Gebäude mit weicher Bedachung nach Absatz 2 Satz 2 dieser Vorschrift auf demselben Grundstück einen Abstand von mindestens 9 m einhalten. Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass das Garagengebäude nur einen Abstand von jedenfalls nicht mehr als 6,75 m (S. 7 des Urteils) zum reetgedeckten Wohngebäude auf dem Grundstück einhält. Zum anderen hatte sich die Klägerin gegen eine Beseitigungsverfügung des Beklagten für diese Garage zur Wehr gesetzt.

Das Verwaltungsgericht hat seine Klagabweisung damit begründet, dass die Beseitigungsverfügung rechtmäßig sei, denn das Vorhaben verstoße gegen § 32 Abs. 2b LBO. Ein Anspruch auf Zulassung einer Abweichung bestehe nicht. Eine grundstücksbezogene Atypik sei nicht gegeben. Außerdem verstoße das Vorhaben gegen die Festsetzung der GRZ im Bebauungsplan Nr. 7 der Gemeinde Wenningstedt-Braderup. Ein Anspruch auf Erteilung einer Befreiung bestehe nicht.

Hiergegen richtet sich der Antrag auf Zulassung der Berufung, den die Klägerin mit ernstlichen Zweifeln an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils begründet.

II.

Der fristgerecht gestellte und begründete Antrag auf Zulassung der Berufung ist zulässig aber unbegründet. Das Vorbringen, welches den Prüfungsumfang für das Oberverwaltungsgericht bestimmt (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO), rechtfertigt die Zulassung der Berufung nicht; es genügt schon nicht den Darlegungsanforderungen.

Die Berufung ist nicht wegen der allein geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen. Für eine hinreichende Darlegung dieses Zulassungsgrundes muss sich der Rechtsmittelführer mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen und im Einzelnen darlegen, in welcher Hinsicht und insbesondere aus welchen Gründen diese ernstlichen Zweifeln begegnen. Erforderlich ist insoweit, dass sich aus der Antragsbegründung schlüssige Gegenargumente ergeben, die einen einzelnen tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung infrage stellen und dass die Zweifel an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente auf das Ergebnis durchschlagen (stRspr. des Senats, vgl. Beschluss vom 30. Juni 2025 – 1 LA 76/24 –, juris Rn. 2 m. w. N.).

Gemessen daran folgen ernstliche Richtigkeitszweifel nicht daraus, dass die Klägerin geltend macht, die Beseitigungsverfügung sei materiell rechtswidrig, weil rechtmäßige Zustände auf andere Weise hergestellt werden könnten. Sie trägt insoweit vor, ihr stehe ein Anspruch auf Zulassung der begehrten Abweichung zu. Der Beklagte könne ihr nicht die Beseitigung der Garage wegen der GRZ-Überschreitung aufgeben, sondern nur die Einhaltung der GRZ; welche Anlage sie dann zurückbaue, sei ihre Entscheidung. Das führt nicht zur Zulassung der Berufung, weil das Verwaltungsgericht die Verpflichtungsklage auf Zulassung der begehrten Abweichung abgewiesen hat, ohne dass dies jedenfalls im Ergebnis ernstlichen Richtigkeitszweifeln unterliegt. Auf das weitere Zulassungsvorbringen kommt es daher nicht an.

1. Dem Zulassungsvorbringen ist zwar zunächst darin zuzustimmen, dass die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Subsumtion (S. 10 des Urteils) auf eine ältere Fassung von § 67 LBO, nämlich § 67 Abs. 3 LBO 1983 zugeschnitten ist. In deren Tatbestand waren die vom Verwaltungsgericht hier argumentativ herangezogenen „Gründe des Wohles der Allgemeinheit“ noch normiert; das ist im aktuellen Wortlaut der Norm nicht mehr der Fall. Maßgeblich ist insoweit – wie vom Verwaltungsgericht zutreffend angenommen – § 67 Abs. 1 LBO, wonach die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen von Anforderungen dieses Gesetzes und aufgrund dieses Gesetzes erlassener Vorschriften zulassen soll, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen, insbesondere den Anforderungen des § 3 Abs. 2 LBO vereinbar sind. Allein der Umstand, dass im Rahmen der Subsumtion auf „Gründe des Wohles der Allgemeinheit“ abgestellt worden ist, führt zu keiner Ergebnisunrichtigkeit.

2. Dem Zulassungsvorbringen ist nicht darin zu folgen, wenn es meint, die Änderung der ursprünglichen „Kann“-Regelung (vgl. noch § 71 Abs. 1 Satz 1 LBO 2009) zu einer „Soll“-Vorschrift habe zu einer entscheidenden Änderung dahingehend geführt, dass die Abweichung nur noch bei Vorliegen spezieller Gründe versagt werden dürfe. Es handele sich nach Auffassung der Klägerin nunmehr um ein intendiertes Ermessen, welches wiederum erst in atypischen Fällen dazu verdichtet wäre, eine Abweichung nicht zu erteilen. Nach Maßgabe dessen sei ihr die beantragte Abweichung zu gewähren.

a) Das übersieht zunächst, dass die damit beschriebene Gesetzesänderung die Rechtsfolgen-, nicht aber die Tatbestandsseite betrifft. In Bezug auf die auf Tatbestandsseite wortlautidentische Regelung in § 71 Abs. 1 Satz 1 LBO 2009, wonach die Bauaufsichtsbehörde Abweichungen von Anforderungen dieses Gesetzes und aufgrund dieses Gesetzes erlassener Vorschriften zulassen konnte, wenn sie unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderung und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen, insbesondere den Anforderungen des § 3 Abs. 2 LBO, vereinbar waren, ist in der Rechtsprechung des Senats geklärt, dass sich der Tatbestand von § 71 Abs. 1 Satz 1 LBO 2009 nicht darauf beschränkt festzustellen, „ob Abweichungen von Anforderungen dieses Gesetzes oder aufgrund dieses Gesetzes erlassener Vorschriften“ vorliegen. Vielmehr ist bereits auf Tatbestandsseite zu prüfen, ob Abweichungen unter Berücksichtigung des Zwecks der jeweiligen Anforderungen und unter Würdigung der öffentlich-rechtlich geschützten nachbarlichen Belange mit den öffentlichen Belangen, insbesondere den Anforderungen des § 3 Abs. 2 LBO, vereinbar sind. Die Begriffe „Berücksichtigung“, „Würdigung“ und „vereinbar“ verdeutlichen, dass die Bauaufsichtsbehörde auf der Tatbestandsseite der jeweiligen Vorschrift, von der abgewichen werden soll, eine Abwägung vornehmen muss (Möller/Bebensee, LBO 2016, § 71 S. 436). Der Landesgesetzgeber wollte keine reine Ermessensnorm ohne tatbestandliche Voraussetzungen schaffen, im Rahmen derer die Bewertung der Belange und Abwägung Teil der Ermessensausübung sein soll (vgl. Hamb. OVG, Beschluss vom 2. Juni 2010 – 2 Bf 196/08.Z –, juris Rn. 11). Bei den genannten Anforderungen handelt es sich um Tatbestandsvoraussetzungen, deren Auslegung und Anwendung der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegen (vgl. OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 19. Dezember 2012 – OVG 2 S 44.12 –, juris Rn. 3; zum Ganzen: Urteil des Senats vom 16. Juni 2020 – 1 LB 8/16 –, juris Rn. 44).

Diese Ausführungen gelten angesichts des auf Tatbestandsseite identischen Wortlauts auch für den vom Verwaltungsgericht herangezogenen § 67 Abs. 1 Satz 1 LBO 2024. Hieran hat entgegen dem Zulassungsvorbringen auch die Ersetzung des Wortes „kann“ durch „soll“ durch das Gesetz zur Änderung der Landesbauordnung und des Brandschutzgesetzes vom 20. März 2024 (GVOBl. 2024, S. 445 ff., 450) nichts geändert. Denn diese Gesetzesänderung betrifft die Rechtsfolgenseite der Norm. Das bestätigen die Gesetzgebungsmaterialien. Darin wird auszugsweise ausgeführt:

„§ 67 Absatz 1 Satz 1 ist aktuell als Ermessensentscheidung ausgestaltet. Angesichts der hohen Anforderungen, die das Gesetz an die Zulassung der Abweichung stellt, insbesondere, dass die Abweichung mit öffentlichen und privaten Belangen vereinbar sein muss, hat sich die Behörde, wenn die Voraussetzungen bejaht werden, im Regelfall für die Zulassung der Abweichung zu entscheiden, es sei denn, besondere Umstände stünden dem entgegen (sog. intendiertes Ermessen, siehe VGH München Beschluss vom 6. August 2013 – 15 CS 13.1076, Rn. 25).

Auf diese Weise werden die bauordnungsrechtlichen Anforderungen flexibilisiert und bauliche Innovationen insbesondere für ein energieeffizientes und ressourcenschonendes Bauen erleichtert. Denn aufgrund der Sollvorschrift sind beantragte Abweichungen von bauordnungsrechtlichen Anforderungen im Regelfall zu erteilen, es sei denn, besondere Umstände stehen einer Erteilung entgegen. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn infolge der Abweichung die öffentliche Sicherheit, insbesondere die Schutzgüter Leben und Gesundheit, gefährdet wären oder unzumutbare Belästigungen für die Nachbarinnen oder Nachbarn entstünden (§ 3 Absatz 2).“

(LT-Drs. 20/1168 vom 28. Juni 2023, S. 45).

Gerade aus dem ersten zuvor zitierten Absatz wird deutlich, dass der Landesgesetzgeber die hohen Anforderungen – nämlich die Tatbestandsvoraussetzungen – hervorhebt, die das Gesetz an die Zulassung der Abweichung stellt, um darauf aufbauend zu begründen, warum auf Rechtsfolgenseite dann ein reduziertes, nämlich intendiertes Ermessen gegeben sein soll. In der weiteren Gesetzesbegründung wird angeführt, dass nur besondere Umstände der Erteilung (auf Rechtsfolgenseite) noch entgegenstehen können.

b) Damit steht auch die bisherige weitere Rechtsprechung des Senats in Einklang, die tendenziell das Vorliegen einer atypischen Grundstückssituation – wie das Verwaltungsgericht –, jedenfalls aber das Vorliegen einer atypischen Situation fordert (vgl. ausführlich zum Streitstand aber im Ergebnis offen gelassen: Urteil des Senats vom 16. Juni 2020 – 1 LB 8/16 –, juris Rn. 46 ff.; zum Erfordernis einer atypischen Situation auch: Lehmann / Reußow, LBO, Kommentar, Stand: Januar 2026, § 67, S. 6). Dieses Erfordernis trägt dem Umstand Rechnung, dass Regelungen der Landesbauordnung typisierend normiert sind und die Abweichung die Möglichkeit einräumt, atypischen Umständen Rechnung zu getragen. § 67 Abs. 1 Satz 2 LBO benennt insoweit Regelbeispiele einer Atypik (vgl. Lehmann / Reußow a. a. O., S. 4).

Das Vorliegen einer solchen atypischen Situation legt das Zulassungsvorbringen nicht ausreichend dar.

aa) Eine solche folgt zunächst nicht aus der Brandschutztechnischen Stellungnahme vom 26. Mai 2021 (Anlage K9 zum Schriftsatz der Klägerin vom 10. Oktober 2022 im erstinstanzlichen Verfahren). Der Gutachter stellt darin eine Vergleichsrechnung mit einer potenziellen Einzelgarage im Abstand von ca. 5,00 m an und führt aus, dass das von einer solchen Garage ausgehende Risiko hinsichtlich der zu erwartenden Strahlungswärme zwar geringer, das Risiko der thermischen Belastung des weichgedeckten Daches aber nur geringfügig kleiner sei. Grundsätzlich sei das von Funkenflug ausgehende Risiko bei einem Abstand von 5,00 m als höher einzustufen (S. 12). Daraus folgt keine Atypik, erst recht keine grundstücksbezogene. Das behauptet letztlich auch das Zulassungsvorbringen nicht, sondern bezieht sich darauf, dass daraus folge, dass der Schutzzweck von § 32 LBO trotz der Abstandsunterschreitung erreicht werde. Analysiert wird hier vielmehr die vom Gesetzgeber in § 32 Abs. 2b LBO zugrunde gelegte Standardsituation, nämlich das räumliche Nebeneinander eines Gebäudes mit harter Bedachung und eines Gebäudes mit weicher Bedachung. Der Beitrag der Brandschutztechnischen Stellungnahme beschränkt sich auf die Ermittlung des real ableitbaren Risikos „mittels ingenieurmäßiger Nachweisverfahren“ (S. 3).

bb) Eine Atypik folgt entgegen dem Zulassungsvorbringen auch nicht aus dem Umstand, dass sich das klägerische Grundstück unmittelbar in östlicher Angrenzung an den Dorfteich „…" befinde und von diesem lediglich durch den Fuß- und Radweg (…weg) getrennt sei, der auch als Zufahrt zum klägerischen Grundstück diene. Die Klägerin macht insoweit geltend, es sei vorliegend von städtebaulich außerordentlichem Gewinn und gerade für das Orts- und Landschaftsbild äußerst zuträglich, wenn zwischen …weg und Hauptgebäude auf dem klägerischen Grundstück, also im Vorgartenbereich, keine Stellplätze errichtet würden. Vielmehr sei es bereits aus diesen Gründen angezeigt, die Stellplätze – auch in Form einer Garage – in den hinteren Grundstücksteil zu verlegen und nicht durch ein Anlegen im Vorgarten das harmonische und ästhetische Ortsbild zu beeinträchtigen. Bei dem Gebiet rund um den Dorfteich seien mithin Kriterien erfüllt, die auch nach Maßgabe des § 32 Abs. 2a LBO für die Erteilung einer Abweichung sprächen.

Damit ist keine Atypik dargelegt. Das etwaige Bedürfnis, zur Schonung des Ortsbildes keine Stellplätze im Vorgartenbereich zu errichten, träfe grundsätzlich auf viele Grundstücke zu, nicht nur im betreffenden Gemeindegebiet. Unabhängig davon handelt es sich um eine planerische Entscheidung, die der Gemeinde im Rahmen der ihr vorbehaltenen „Städtebaupolitik“ obliegt, wie sich etwa daraus ergibt, dass die Gestaltung des Orts- und Landschaftsbildes gemäß § 1 Abs. 6 Nr. 5 BauGB ein bei der Bauleitplanung zu berücksichtigender Belang ist. Die Gemeinde hat ihr planerisches Ermessen vorliegend ausgeübt und Festsetzungen zur Errichtung von Garagen, Stellplätzen und Nebenanlagen in den textlichen Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 7 getroffen. Entgegen dem Zulassungsvorbringen liegt hier auch kein Anwendungsfall von § 32 Abs. 2a LBO vor. Danach sind Abweichungen von § 32 Abs. 2 LBO auf Halligen, Warften sowie in Ortskernen mit bauhistorisch oder volkskundlich wertvollem Bestand zulässig, wenn wegen der Lage der Gebäude zueinander Bedenken hinsichtlich des Brandschutzes zurückgestellt werden können. Das ist erkennbar nicht der Fall. Das Grundstück der Klägerin befindet sich schon nicht im Ortskern. Weiteres ist nicht dargelegt.

cc) Auch die von der Klägerin herangezogene Regelung in § 6 Abs. 8 Nr. 1 LBO, wonach in den Abstandsflächen eines Gebäudes sowie ohne eigene Abstandsflächen Garagen und Gebäude ohne Aufenthaltsräume und Feuerstätten mit einer mittleren Wandhöhe bis zu 3 m und einer Gesamtlänge je Grundstücksgrenze von 9 m zulässig sind, auch wenn sie nicht an die Grundstücksgrenze oder an das Gebäude angebaut werden, begründet keine Atypik, sondern den gesetzlichen Regelfall. Hätte der Landesgesetzgeber eine generelle Ausnahme für Garagengebäude von der Regelung in § 32 Abs. 2b LBO gewollt, hätte er diese normiert.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG. Nach den regelmäßigen Streitwertannahmen des Senats ist das wirtschaftliche Interesse für den Genehmigungswert einer Doppelgarage mit 6.000 Euro zu beziffern; die Rückbaukosten bemisst der Senat mit 2.000 Euro.

Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).