Schleswig-Holsteinisches Verwaltungsgericht Urteil vom 20.01.2026 – 12 A 59/21

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens, mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar.

Das Urteil ist wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger wendet sich gegen die Beförderung der Beigeladenen.

Der Kläger ist Beamter bei der Beklagten und befindet sich im Statusamt A 12 Besoldungsgesetz Schleswig-Holstein (SHBesG). Zum 1. April 2016 wurde die Beigeladene nach einer internen Stellenausschreibung Leiterin des Fachbereichs Masse in der Dienststelle in B-Stadt. Der Dienstposten war damals mit A 12 bewertet. Der Kläger hatte sich auf diese Stelle nicht beworben.

Nachdem dieser Dienstposten durch die Beklagte neu bewertet wurde, wurde die Beigeladene zum 1. April 2020 in das Statusamt A 13 befördert.

Am 12. Juni 2020 stellte der Kläger gemeinsam mit dem Kläger im Verfahren mit dem Az. 12 A 74/22 einen Antrag auf Einsicht zur Beförderung der Beigeladenen.

Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 25. Juni 2020 ab. Zur Begründung verwies sie darauf, dass die Neubesetzung dieser Fachbereichsleitung nach einer internen Ausschreibung (EG 12/A12) bereits am 1. April 2016 erfolgt sei. 2019 seien die Dienstposten der Fachbereichsleitungen in der Eichdirektion Nord mit EG 13/A13 neubewertet worden. Die Beförderung der Fachbereichsleitung Masse, Dienststelle B-Stadt, sei aufgrund dieser Neubewertung erfolgt.

Da der Kläger als Sachbearbeiter tätig sei und daher kein Konkurrentenverhältnis vorliege, verböten die datenschutzrechtlichen Vorgaben die Gewährung von Akteneinsicht.

Gegen diesen Bescheid sowie gegen die Auswahlentscheidung legte der Kläger unter dem 9. Dezember 2020 Widerspruch ein. Diesen begründete er damit, dass die Beklagte den Dienstposten nicht ausgeschrieben habe und daher verpflichtet gewesen wäre, auch ihn trotz fehlender Bewerbung in das Auswahlverfahren mit einzubeziehen. Die Beklagte könnte sich nicht auf die Auswahlentscheidung 2016 berufen, weil der streitgegenständliche Dienstposten seinerzeit nur mit A 12 bewertet gewesen sei. Nur deshalb habe er sich nicht auf diese Stelle beworben. Im Rahmen der Beförderungsentscheidung hingegen wäre er mit einzubeziehen gewesen.

Mit Bescheid vom 23. Februar 2021 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Der Kläger gehe unzutreffend davon aus, dass zwischen ihm und der Beigeladenen ein Konkurrentenverhältnis bestanden habe. Nach der internen Stellenausschreibung 2016 habe es eine Neuausschreibung bzw. ein Auswahlverfahren nicht gegeben. Der Dienstposten der Leiterin des Fachbereiches Masse sei nicht neu besetzt worden. Aus diesem Grunde habe es auch keine Konkurrentensituation gegeben, die den Anwendungsbereich von Art. 33 Abs. 2 Grundgesetz (GG) hätte eröffnen können. Vielmehr habe es eine Neubewertung des Dienstpostens der Fachbereichsleitung Masse gegeben, die zu der Erkenntnis geführt habe, dass der Dienstposten mit der Besoldungsgruppe A 13 zu bewerten sei. Diese Dienstpostenbewertung beziehe sich ausschließlich auf den konkreten Dienstposten. Der Kläger vertrete die verfehlte Einschätzung, dass es sich bei einer Neubewertung eines Dienstpostens um die zu einem Konkurrentenverhältnis führende Übertragung eines öffentlichen Amtes i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG handele.

Am 1. April 2021 hat der Kläger Klage erhoben und gleichzeitig Akteneinsicht in den Verwaltungsvorgang der Beklagten beantragt. Das Gericht hat dem Kläger diese am 10. August 2021 gewährt.

Der Kläger trägt zur Begründung seiner Klage in Ergänzung zu seinem Vorbringen im Widerspruchsverfahren vor, dass er mündlich beanstandet habe, nicht bei der Beförderung berücksichtigt worden zu sein und um Einsicht in die Akten des Beförderungsverfahrens gebeten. Die Beklagte gehe zu Unrecht davon aus, dass sie ihn bei der Stellenbesetzung nicht hätte berücksichtigen müssen. Es gebe bei Beamten anders als bei Tarifbeschäftigten keine automatische Beförderung, wenn sie einen höherwertigen Dienstposten wahrnähmen. Die statusrechtliche Übertragung eines neuen Amtes müsse immer nach dem Leistungsgrundsatz erfolgen. Um dies zu gewährleisten sei ein Amt auszuschreiben. Dies könne nicht durch eine Neubewertung der Dienstposten umgangen werden.

Doch auch hier, obwohl die Stelle nicht ausgeschrieben worden sei, hätte der Dienstherr ihn, den Kläger, in das Auswahlverfahren mit einbeziehen müssen. Die Tatsache, dass der Kläger nicht Fachbereichsleiter gewesen sei, stelle kein ausreichendes Auswahlkriterium dar. Maßgebend sei insofern das Amt im statusrechtlichen Sinn. Die Beklagte könne sich nicht mit Erfolg darauf berufen, im Jahr 2016 ein Stellenbesetzungsverfahren durchgeführt zu haben, weil der Dienstposten damals noch mit A 12 bewertet gewesen sei. Erfolge die Aufwertung und darauffolgende Beförderung erst Jahre später, sei eine einmal getroffene Auswahlentscheidung nicht mehr vorgreiflich. Hinzu komme, dass die Anhebung der Wertigkeit der Stelle 2016 nicht bekannt gewesen sei. Dies habe zu einer Einschränkung des Bewerberfeldes geführt. Er, der Kläger, hätte sich auf den streitgegenständlichen Dienstposten beworben, hätte er gewusst, dass der Dienstposten des Fachbereichsleiters Masse nach wenigen Jahren angehoben werde. Aufgrund des Umstandes, dass er sich bereits im Statusamt A 12 befunden habe und zudem langjährige Leitungserfahrung als stellvertretender Dienststellenleiter gesammelt habe, wäre es zudem wahrscheinlich gewesen, dass er die Stelle erhalten hätte. Die Beigeladene habe sich dagegen damals im Statusamt A 11 befunden.

Die zugunsten der Beigeladenen getroffene Beförderungsentscheidung und ihre Einweisung in die Planstelle sei rechtswidrig erfolgt. Die Maßnahmen seien daher aufzuheben und ein ordnungsgemäßes Verfahren zur Beförderung durchzuführen. Darüber hinaus stehe ihm Schadensersatz zu. Er habe Widerspruch gegen die Auswahl der Konkurrentin und ihre Beförderung eingelegt und Klage erhoben. Ein Eilverfahren zur Verhinderung der Beförderung sei ihm nicht möglich gewesen, weil er von der Beklagten über die Beförderung der Beigeladenen nicht informiert worden sei.

Der Kläger hat zunächst beantragt,

1. Den Bescheid der Beklagten vom 25. Juni 2020 in der Fassung des Widerspruchbescheides vom 23. Februar 2021 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Einsicht in die Verfahrensakten betreffend der Neubewertung des Dienstpostens der Fachbereichsleitung Masse und der Beförderung der Leiterin des Fachbereichs Masse der Dienststelle B-Stadt in die Besoldungsgruppe A13 zum 1. April 2020 zu gewähren.

Mit Schriftsatz vom 8. September 2021 hat der Kläger seine Klage zum ersten Mal erweitert. Er beantragt weiter:

2. Die Beklagte zu verurteilen, die zugunsten der Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung aufzuheben und über die Besetzung der vorgenannten Planstelle nebst Beförderung der Beigeladenen unter Einbeziehung des Klägers und unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Hilfsweise zum Antrag zu 2.

festzustellen, dass die Beklagte bei der Vergabe der Planstelle eines Oberamtsrates/einer Oberamtsrätin und durch die Gestaltung des Auswahlverfahrens, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt hat.

Mit Schriftsatz vom 22. Dezember 2023 hat der Kläger seine Klage wiederum erweitert und beantragt nunmehr zusätzlich:

3. die Beklagte zu verpflichten, den Kläger dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er mit Wirkung vom 1. April 2020 zum Oberamtsrat (Besoldungsgruppe A13) befördert worden wäre.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung trägt sie vor, dass eine Neubewertung der Angestelltenstellen nach Maßgabe des Eingruppierungsrechtes des TV-L im Jahr 2018 ergeben habe, dass die Stellen der Abteilungsleitungen der Entgeltgruppe 13 zuzuordnen seien. Aufgrund dessen habe der Verwaltungsrat der Beklagten in seiner Sitzung am 26. November 2018 die Höhergruppierung von sechs Beschäftigten mit Wirkung zum 1. September 2019 beschlossen. In diesem Zuge sei auch der Dienstposten der Beigeladenen neu bewertet worden. Ohne dass sich die Tätigkeit der Beigeladenen geändert habe, sei aufgrund der Neubewertung der Stellen eine Beförderung auf einen Dienstposten A 13 erforderlich geworden. Dies habe erst zum 1. April 2020 erfolgen könne. Ein Auswahlverfahren habe nicht stattgefunden. Insoweit der Kläger sich gegen die Besetzung des Dienstpostens mit der Beigeladenen wehrt, stehe dem der Grundsatz der Ämterstabilität entgegen. Eine einmal erfolgte Ernennung könne nicht mehr rückgängig gemacht werden. Darüber hinaus entfalte der Verwaltungsakt, durch den die Beigeladene zur Oberamtsrätin ernannt worden sei, Bestandskraft. Der Kläger habe bereits im Mai 2020 von der Beförderung erfahren, jedoch erst am 9. Dezember 2020 Widerspruch erhoben.

Insofern der Kläger die Feststellung begehrt, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch verletzt sei, sei diese Klage unzulässig, weil kein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung bestehe.

Einem etwaigen Anspruch auf Schadensersatz stehe zudem entgegen, dass der Kläger die „Beförderung“ der Beigeladenen trotz seiner Kenntnis von dem entsprechenden Vorgang über mehr als ein Jahr nicht mit rechtlichen Mitteln angegriffen habe.

Die Beigeladene hat keinen ausdrücklichen Antrag gestellt.

Mit Beschluss vom 9. Oktober 2025 hat die Kammer den Rechtsstreit auf die Einzelrichterin zur Entscheidung übertragen.

Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten wird auf deren Schriftsätze, wegen des Sachverhalts im Übrigen auf die Gerichtsakte sowie den von der Beklagten beigezogenen Verwaltungsvorgang (Beiakte A) Bezug genommen.

Die Klage, über die gemäß § 6 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) die Einzelrichterin entscheidet, bleibt ohne Erfolg. Sie ist hinsichtlich der Anträge zu 1. (dazu unter 1.) und 2. (dazu unter 2.) und dem Hilfsantrag zu Antrag zu 2. (dazu unter 4.) bereits unzulässig und im Übrigen unbegründet (dazu unter 3.).

1. Insoweit der Kläger mit seinem Antrag zu 1. begehrt, den Bescheid der Beklagten vom 25. Juni 2020 in der Fassung des Widerspruchbescheides vom 23. Februar 2021 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger Einsicht in die Verfahrensakten betreffend der Neubewertung des Dienstpostens der Fachbereichsleitung Masse und der Beförderung der Leiterin des Fachbereichs Masse der Dienststelle B-Stadt in die Besoldungsgruppe A13 zum 1. April 2020 zu gewähren, ist die Klage unzulässig. Es fehlt dem Kläger an dem erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis.

Es ist ein allgemein anerkanntes Rechtsprinzip, dass jede an einen Antrag gebundene gerichtliche Entscheidung ein Rechtsschutzbedürfnis voraussetzt (OVG Schleswig, Beschl. v. 27. Januar 2026 - 6 LA 70/24 -, juris Rn. 3). Diese allen Prozessordnungen gemeinsame Sachentscheidungsvoraussetzung wird abgeleitet aus dem auch im Prozessrecht geltenden Gebot von Treu und Glauben (§ 242 Bürgerliches Gesetzbuch - BGB -), dem Verbot des Missbrauchs prozessualer Rechte sowie dem auch für die Gerichte geltenden Grundsatz der Effizienz staatlichen Handelns (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl., Vorbemerkung § 40 Rn. 30 m.w.N.). Ein Rechtsschutzinteresse ist nur zu bejahen, solange der Rechtsschutzsuchende gegenwärtig betroffen ist und mit seinem Rechtsmittel ein konkretes praktisches Ziel erreichen kann (vgl. BVerfG, Beschl. v. 5. Dezember 2001 - 2 BvR 527/99 -, juris Rn. 34).

Dies vorliegend zugrunde gelegt, besteht hinsichtlich des Antrags zu 1. kein Anlass mehr für eine gerichtliche Entscheidung, weil der Kläger selbst bei Obsiegen keine bessere Rechtsposition mehr erlangen kann als diejenige, die er zum maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung bereits innehat. Ihm ist auf richterliche Anordnung hin nach Beiziehung des Verwaltungsvorganges (Beiakte A) unter dem 10. August 2021 die von ihm begehrte Einsicht in den Vorgang zur Neubewertung des streitgegenständlichen Dienstpostens gewährt worden. Ausweislich des Vortrags der Beklagten in der mündlichen Verhandlung sind weitere Unterlagen nicht mehr vorhanden. Insofern ist eine Erledigung des klägerischen Begehrens eingetreten, mit der Folge, dass das trotz entgegenstehender Ankündigung im Schriftsatz vom 6. Juli 2021 weiterverfolgte Klagebegehren keiner Sachentscheidung mehr bedarf.

2. Der Antrag zu 2., mit dem der Kläger die Aufhebung der Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen und ihre erfolgte Beförderung begehrt, ist ebenfalls unzulässig. Zwar steht der Erweiterung der Klage § 91 Abs. 1 VwGO nichts entgegen, weil sie sich insofern als sachdienlich erweist. Dieses Rechtsschutzbegehren war aber bereits vorprozessual erledigt, weil die Beigeladene mit Wirkung zum 1. April 2020 befördert worden ist.

Der um eine Beförderungsauswahl geführte Rechtsstreit sich mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle, weil Beförderung und Besetzung der Stelle nicht mehr rückgängig gemacht werden dürfen. Die Ernennung der Beigeladenen kann mit Blick auf den Grundsatz der Ämterstabilität (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 –, juris Rn. 13; OVG Schleswig, Beschluss vom 2. September 2016 – 2 MB 21/16 –, juris Rn. 9) nicht mehr rückgängig gemacht werden. Dies entspricht der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. u.a. BVerwG Urt. v. 21. August 2003 - 2 C 14.02 ., juris Rn. 16 m. w. N.). Der Bewerbungsverfahrensanspruch, auf den der Kläger sich beruft, lässt sich allein mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern. Der abgelehnte Bewerber muss vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen mit dem Ziel, die Stelle bis zu einer abschließenden Entscheidung über seinen Bewerbungsverfahrensanspruch freizuhalten, um zu verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden. Wird die umstrittene Stelle anderweitig besetzt, bleibt ihm sowohl die erfolgreiche Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes als auch primärer Rechtsschutz in der Hauptsache versagt. (vgl. BVerwG Urteile v. 25. August 1988 - juris und v. 9. März 1989 - BVerwG 2 C 4.87 - juris m. w. N.; Beschl. v. 30. Juni 1993 - juris).

Vorliegend hat der Kläger es unterlassen, um einstweiligen Rechtsschutz gegen die Beförderung der Beigeladenen nachzusuchen. Ungeachtet der Tatsache, dass der Kläger erst im Mai 2020 von der Beförderung der Beigeladenen erfahren hat, ermächtigt auch dieser Umstand das Gericht ausnahmsweise nicht, die bereits vorgenommene Ernennung der Beigeladenen rückgängig zu machen. Entgegen der Auffassung des Klägers liegt hier kein Fall vor, in denen der Grundsatz der Ämterstabilität aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) zurücktreten muss. Dies kann dann der Fall sein, wenn der Dienstherr die Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes gezielt verhindert, indem er Ernennungen vornimmt, obwohl die in der Rechtsprechung praktizierte Wartefrist noch nicht abgelaufen ist oder aber die Ernennung im Wege der einstweiligen Anordnung gerichtlich untersagt wurde. In diesen Fällen kann der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG ausnahmsweise die Aufhebung einer Ernennung nach sich ziehen (BVerwG Urt. v. 4. November 2010 - 2 C 16.09 – juris Rn. 30 ff.).

Ein solcher Fall liegt indes nicht vor. Dabei kann offen bleiben, ob der Beförderung der Beigeladenen (inzident) eine grundsätzlich anfechtbare Auswahlentscheidung zugrunde lag, sondern vielmehr die ausschließliche Neubewertung ihres Dienstpostens durch die Beklagte. In dem Fall, der dem Bundesverwaltungsgericht zugrunde lag, hat der Dienstherr die ausdrücklich angekündigten und möglichen Rechtsmittel eines Mitbewerbers rechtswidrig und gezielt verhindert. So liegt es hier gerade nicht. Der Kläger hat sich – mangels Kenntnis vom Stellenbesetzungsverfahren – weder 2016 noch 2020 auf den streitgegenständlichen Dienstposten beworben, sodass eine negative Auswahlentscheidung zu seinen Lasten nicht ergangen ist. Würde auch in Fällen der vorliegenden Art – in denen ohne Ausschreibung eine freie Stelle einfach mit einem vom Dienstherrn präferierten Beamten besetzt wird – eine nachträgliche Dritt-Anfechtung zugelassen, würde der nach wie vor geltende Grundsatz der Ämterstabilität ad absurdum geführt. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ist aber nicht so zu verstehen, dass es in seiner Entscheidung diesen Grundsatz aufgegeben hat. Vielmehr hat es die Ausnahme nur für den Fall zugelassen, indem ein Dienstherr sich über die gerichtlich etablierte Wartefrist bzw. sogar über eine gerichtliche Anordnung hinwegsetzt (so auch VG Hannover, Urt. v. 25. April 2016 - 13 A 3977/15 -, juris Rn. 90 f.).

Zwar kann grundsätzlich das Unterlassen einer Ausschreibung und des sich an diese anschließendes Bewerbungsverfahrens unter bestimmten Umständen eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 1 GG nach sich ziehen. Daraus entsteht für den Beamten jedoch bei Vorliegen verschiedener Voraussetzungen ein Anspruch auf Schadensersatz und keiner auf Rücknahme einer bereits durchgeführten Beförderung (vgl. BVerwG, Urteile v. 26. Januar 2012 - 2 A 7/09 -, juris Rn. 48 ff. und v. 17. August 2005 - 2 C 37/04 -, juris Rn. 16).

Darüber hinaus hat der Kläger eigenen Angaben zufolge bereits im Mai 2020 von der Beförderung der Klägerin erfahren. Dennoch hat er erst mit Schreiben vom 9. Dezember 2020 Widerspruch gegen eine etwaige Auswahlentscheidung erhoben und gleichzeitig erklärt, dass die Beförderung „ggf. nicht mehr zu ändern“ sei. Daher begehre er nunmehr die wirtschaftliche Gleichstellung im Wege des Schadensersatzes. Damit dürfte ungeachtet des Fehlens einer Auswahlentscheidung und des Grundsatzes der Ämterstabilität zusätzlich Verwirkung zulasten des Klägers eingetreten sein, die ihn an Anfechtung der Beförderung der Beigeladenen hindert.

Tatbestandlich setzt Verwirkung voraus, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden kann, weil seit der Möglichkeit der Geltendmachung eine längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung unter Berücksichtigung des beim Verpflichteten – oder bei einem Dritten – daraus erwachsenen Vertrauens als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist dann der Fall, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (sog. Zeitmoment) und der Berechtigte unter Verhältnissen untätig bleibt, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt (sog. Umstandsmoment). Gesetzlicher Anknüpfungspunkt für die Jahresfrist ist § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Danach ist die Einlegung eines Rechtsbehelfs nur innerhalb eines Jahres seit Zustellung, Eröffnung oder Verkündung zulässig, wenn die Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder unrichtig erteilt worden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Möglichkeit einer Verwirkung aber nicht starr an die Fristen der § 70 Abs. 1 und § 58 Abs. 2 VwGO gebunden und kann deshalb je nach den Umständen auch schon vor Ablauf der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO eintreten (BVerwG, Urt. v. 25. Januar 1974 - 4 C 2.72 – juris und vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 - juris).

Solche Umstände liegen hier vor. So hat der Kläger zunächst mit seinem Widerspruch vom 9. Dezember 2020 auf die Unabänderbarkeit der Beförderung der Beigeladenen selbst abstellt und daher vorwiegend Schadensersatzansprüche geltend macht. Im Anschluss an die Zurückweisung seines Widerspruchs mit Bescheid vom 23. Februar 2021 hat er dann zwar Klage erhoben, allerdings nur auf die Verpflichtung zur Erteilung von Akteneinsicht. Ungeachtet der Tatsache, dass sich der Widerspruchsbescheid sich nicht zur Auswahlentscheidung verhält, wäre dennoch zu erwarten gewesen, dass der Kläger nunmehr auch die Anfechtung der Beförderung der Beigeladenen in sein Rechtschutzbegehren mit aufnimmt. Damit musste bei der Beklagten der berechtigte Eindruck entstehen, dass es dem Kläger nicht (mehr) auch um die Anfechtung der Beförderung der Beklagten gehe, sondern nunmehr allein um Sekundäransprüche. Der Beamte hat in diesem Zusammenhang nämlich kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz und einem späteren Schadensersatzbegehren. Er kann sich insofern etwa nicht nach Maßgabe taktischer Überlegungen für die eine oder andere Variante entscheiden. (vgl. OVG Münster, Urt. v. 12. Dezember 2013 – 1 A 71/11 –, juris Rn. 85). Erst mit der nachträglichen Erweiterung seiner Klage durch Schriftsatz vom 6. Juli 2021 hat der Kläger erstmals unmissverständlich sein Begehren zum Ausdruck gebracht, auch eine etwaige Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen aufheben zu wollen. Somit lagen zwischen seiner Kenntnis von der Beförderung der Beigeladenen mehr als 15 Monate. In Anbetracht seiner ursprünglichen Klage und den Ausführungen im Widerspruch durfte die Beklagte daher darauf vertrauen, dass die Ernennung der Beigeladenen nicht mehr zur Disposition gebracht wird.

3. Der unbedingt gestellte Antrag des Klägers zu 3. ist wiederum unbegründet. Auch insofern erweist sich die Erweiterung der Klage um das Leistungsbegehren als sachdienlich im Sinne von § 91 Abs. 1 VwGO. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Schadensersatz wegen der unterbliebenen Beförderung aber nicht zur Seite.

Ein Beamter kann von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruchs ist das Beamtenverhältnis (vgl. BVerwG Urteile v. 25. August 1988 - 2 C 51.86 - juris; c. 28. Mai 1998 - 2 C 29.97 - juris und v. 1. April 2004 - 2 C 26.03 - juris). Diese Anspruchsvoraussetzungen sind hinsichtlich der Nichtberücksichtigung des Klägers bei der zum 1. April 2020 vorgenommenen Beförderung der Beigeladenen nicht erfüllt.

Dabei kann offenbleiben, ob die Beklagte den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers aus Art. 33 Abs. 2 GG durch Unterlassen der Ausschreibung und schlichte Neubewertung des Dienstpostens der Beigeladenen verletzt hat. Denn selbst in dem Fall, indem dies zu bejahen wäre, könnte der Kläger Schadensersatz nicht mehr verlangen, weil er es schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch ein Rechtsmittel abzuwenden.

Nach diesem mit dem Rechtsinstitut des mitwirkenden Verschuldens (§ 254 BGB) verwandten – in seiner Rechtsfolge jedoch regelmäßig darüber hinausgehenden – Rechtsgedanken tritt eine Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln dann nicht ein, wenn der Beamte es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden, wenn also für den Nichtgebrauch eines Rechtsmittels kein hinreichender Grund bestand. Der Beamte hat wie bereits erwähnt kein Wahlrecht zwischen alsbaldigem Primärrechtsschutz gegen eine seiner Auffassung nach rechtswidrige Benachteiligung und einem späteren Schadensersatzbegehren. Dieser Vorrang des Primärrechtsschutzes verlangt von dem einzelnen Beamten, alles ihm Mögliche zu tun, damit es erst gar nicht zum Schadenseintritt kommt (vgl. OVG Münster, Urt. v. 12. Dezember 2013 – 1 A 71/11 –, juris Rn. 85).

Wie oben bereits ausgeführt, hat der Kläger es versäumt, einen etwaigen Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels rechtzeitig abzuwenden. Indem er zunächst mehr als neun Monate seit seiner Kenntnisnahme der Beförderung der Beigeladenen Widerspruch erhob und zunächst ausschließlich Klage auf Akteneinsicht erhob, hat er seine Rechtsschutzmöglichkeiten nicht rechtzeitig ausgeschöpft.

4. Auch der hilfsweise zum Antrag zu 2. gestellte Antrag auf Feststellung, dass die Beklagte bei der Vergabe der Planstelle eines Oberamtsrates/einer Oberamtsrätin und durch die Gestaltung des Auswahlverfahrens, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers verletzt hat, ist unzulässig. Ihm steht die Subsidiarität der Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO entgegen. Danach kann die Feststellung nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können.

Dies ist vorliegend der Fall. Indem der Kläger sowohl um Primär- als auch Sekundärrechtsschutz wegen der Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs nachgesucht hat, hat er (inzident) auch die gerichtliche Feststellung dessen verlangt. Für den Ausspruch einer gesonderten Feststellung bleibt daher kein Raum mehr.

Die Kostenentscheidung findet ihre Rechtsgrundlage in § 154 Abs. 1 und § 162 Abs. 3 VwGO. Etwaige außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil sie keinen eigenen Antrag gestellt hat und damit auch kein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 709 Zivilprozessordnung (ZPO).