Unknown court Beschluss vom 28.04.2006 – VK 7/06

Sonstiger Kurztext

Betreibermodell für Anästhesiearbeitsplätze im Uniklinikum M. und Rahmenvertrag für notwendige Ersatzbeschaffungen

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu 1).

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Vergabestelle war nicht notwendig.

4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Beigeladenen zu 1) war notwendig.

5. Die Beigeladene zu 2) trägt ihre Kosten selbst.

I.

Die Vergabestelle schrieb mit europaweiter Bekanntmachung vom 9. November 2005 ein europaweites Verhandlungsverfahren mit vorangehendem Teilnahmewettbewerb aus. Ausschreibungsgegenstand ist ein „Betreibermodell für Anästhesiearbeitsplätze im Uniklinikum M. und Rahmenvertrag über gegebenenfalls notwendige Ersatzbeschaffungen von Anästhesiearbeitsplatzgeräten“.

Nach Ziffer II.1.5.) der Bekanntmachung strebt die Vergabestelle eine Erneuerung, Vereinheitlichung und Optimierung der ökonomischen Effizienz im Bereich der Anästhesie an. Ziel dabei ist zum einen die quantitative Optimierung des Geräteparks und zum anderen das Erreichen einer Auslastungsoptimierung. Neben der Bereitstellung der benötigten Anästhesiearbeitsplatz-Systeme soll das Anästhesie Betreibermodell dazu auch ein ganzeinheitliches und serviceorientiertes Gerätemanagement enthalten. Der Vertragspartner soll die jederzeitige Betriebsbereitschaft von Anästhesiearbeitsplätzen garantieren, ohne dass Eigentumsrechte übertragen werden. Die Vergütung der Leistung soll dabei auf der Basis „Pay per Use“ erfolgen. Abrechnungseinheiten sollen tatsächlich geleistete Anästhesieminuten sein.

Innerhalb des Abschnitts III der Vergabebekanntmachung - „Rechtliche, wirtschaftliche und technische Informationen“ - hat die Vergabestelle unter Ziffer III.2) verschiedene Teilnahmebedingungen vorgegeben. So sind unter Ziffer III.2.1) u.a. folgende Bedingungen bzgl. der „Persönlichen Lage des Wirtschaftsteilnehmers sowie Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister“ festgelegt:

„III.2.1) Persönliche Lage des Wirtschaftsteilnehmers sowie Auflagen hinsichtlich der Eintragung in einem Berufs- oder Handelsregister:

Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: Dem Teilnahmeantrag ist folgendes beizufügen:

(…)

Darstellung der Erfahrungen im Bereich von medizintechnischen Betreibermodellen;

Liste der wesentlichen, in den letzten Jahren erbrachten Leistungen im ausgeschriebenen Bereich mit Angabe des Rechnungswertes, der Leistungszeit sowie der öffentlichen oder privaten Auftraggeber;

(…).“

Im Hinblick auf die technische Leistungsfähigkeit legt Ziffer III.2.3) daneben fest:

„III.2.3) Technische Leistungsfähigkeit:

Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: Dem Teilnahmeantrag ist folgendes beizufügen:

(…)

Referenzen des Bewerbers über Betreibermodell-Projekte vergleichbarer Art und Größenordnung, welche der Bewerber bereits in der hier ausgeschriebenen Leistung umgesetzt hat. Je Referenz ist eine kurze Projektbeschreibung über Art und Umfang der zu erbringenden Leistung inkl. Angaben über Anzahl und Art der Geräte (beizufügen).

(…).“

Bis zum Abgabetermin des Teilnahmewettbewerbs am 8. Dezember 2005 gaben insgesamt sechs Bewerber einen Teilnahmeantrag ab. Die Antragstellerin gab ihren Teilnahmeantrag mit Schreiben vom 6. Dezember 2005 ab und legte dem Antrag u.a. eine „Referenzliste Anästhesie“, eine „Referenzliste Kinderkliniken“ und eine „Referenzliste Beatmung“ als Anlage bei. Neben der Antragstellerin gab u.a. auch die Firma P. GmbH mit Schreiben vom 17. November 2005 einen Teilnahmeantrag ab. Mit Schreiben vom 6. Dezember 2005 leistete die Firma P. GmbH außerdem einen Nachtrag zu ihrem vorstehend genannten Teilnahmeantrag mit dem Betreff „Nachtrag zum Teilnahmeantrag vom 17.11.2005: Bietergemeinschaft mit der Fa. H.“. Die Firma P. GmbH führte hier u.a. Folgendes aus:

„Sehr geehrte Damen und Herren,

aufgrund zwischenzeitlich stattgefundener Gespräche würden wir Ihnen gerne in diesem Nachtrag zum Teilnahmewettbewerb an der o.g. Ausschreibung einen Partner für eine mögliche Bietergemeinschaft darstellen:

Die Firma H. ist ein bewährtes Medizintechnik-Unternehmen mit Schwerpunkt in der Entwicklung und dem Vertrieb von Geräten aus den Bereichen Schlafdiagnostik, Neonatologie und Anästhesie.

(…)

Es würde uns freuen, wenn Sie die Fa. P. und die Fa. H. zum Wettbewerb heranziehen und wir Ihnen gemeinsam unsere Leistungsfähigkeiten unter Beweis stellen könnten.

(…)“

Das Schreiben wurde von zwei Mitarbeitern der Firma P. GmbH unterzeichnet.

Der Vergabevermerk der Vergabestelle enthält im Hinblick auf die Bewertung des Teilnahmewettbewerbs u.a. folgende Ausführungen:

„(…)

Es wurde das Vorliegen der in der Veröffentlichung geforderten Nachweise geprüft. Die Prüfung der Unterlagen ergab, dass kein Bewerber alle geforderten Nachweise vorgelegt hat (siehe Anlage 3).

(...)

Gemäß VOL/A § 25 Abs. 1 Satz 2 könnten somit alle Bewerber vom nachfolgendem Verhandlungsverfahren ausgeschlossen werden, was in diesem Fall dazu führen würde, dass die Ausschreibung insgesamt gemäß VOL/A § 26 Abs. 1 aufzuheben wäre, da keine Bewerbung eingegangen ist, die den Ausschreibungsbedingungen entspricht.

Es handelt sich jedoch durchweg um Unterlagen, die nachreichungsfähig sind. Eine Einschränkung der Gleichbehandlung und des Wettbewerbes ist nicht ersichtlich. Ein zwingender Ausschlussgrund liegt demnach nicht vor und wäre unverhältnismäßig.

(…)“

Die Vergabestelle teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 24. Januar 2006 mit, dass die Bewerbung der Antragstellerin vom weiteren Verfahren ausgeschlossen würde, da anhand der Bewerbung „eine Eignung für die ausgeschriebene Leistung nicht vollumfänglich nachgewiesen wurde“.

Die Antragstellerin rügte ihren Ausschluss mit Schreiben vom 26. Januar 2006. Sie führte aus, dass sie keine Mängel hinsichtlich des Nachweises der Eignung feststellen könne und bat die Vergabestelle um Konkretisierung der behaupteten Einigungsmängel.

Mit Schreiben vom 31. Januar 2006 erläuterte die Vergabestelle daraufhin, dass ein Anästhesiearbeitsplatz hauptsächlich aus einem Narkosegerät und einem Gerät für das Patientenmonitoring bestehe. Die Erbringung dieser Teilleistungen hätte aus der Darstellung der Referenzen ersichtlich werden müssen bzw. es hätte in der Bewerbung ausführlich deutlich gemacht werden müssen, wie bisher nicht selbst erbrachte Leistungen im Rahmen des ausgeschriebenen Auftrags erbracht werden sollten. Unterlagen über Referenzobjekte in vergleichbarer Art und Umfang habe die Antragstellerin nicht vorgelegt. Die Bewerbung der Antragstellerin habe daher gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend ausgeschlossen werden müssen.

Die Antragstellerin trat diesem Vorbringen mit Schreiben vom 2. Februar 2006 nochmals entgegen und führte aus, dass für den Umfang dessen, was an Nachweisen vorzulegen sei, allein die Vergabebekanntmachung maßgebend sei. Dort würden Referenzen für vergleichbare Leistungen gefordert. Solche Referenzen habe sie, soweit vorhanden, vorgelegt, so dass die gestellten Anforderungen erfüllt seien. Eine Erläuterung von Referenzen gehöre nicht zu diesen Anforderungen.

Zum Zwecke der weiteren Teilnahme an dem Wettbewerb knüpfte die Antragstellerin gleichzeitig an das Schreiben der Firma P. GmbH vom 6. Dezember 2005 an und erklärte sich unter dem Vorbehalt, dass der Teilnahmeantrag der Bietergemeinschaft berücksichtigt und die Bietergemeinschaft zur Angebotsabgabe aufgefordert werde, bereit, ihren Einzelantrag zurückzuziehen.

Die Vergabestelle lehnte eine Beteiligung der Antragstellerin und der Firma P. als Bietergemeinschaft am Verfahren mit Schreiben vom 9. Februar 2006 ab. Zur Begründung führte sie aus, dass bereits kein wirksamer Teilnahmeantrag der Bietergemeinschaft vorliege.

Mit Schreiben vom 4. März 2006, eingegangen bei der Vergabekammer Rheinland-Pfalz am 7. März 2006, stellte der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin daraufhin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer. Dieser wurde der Vergabestelle mit Schreiben vom 7. März 2006 zugestellt.

Die zur Angebotsabgabe aufgeforderten Firmen G. GmbH sowie D. GmbH wurden dem Verfahren mit Beschluss vom 11. April 2006 beigeladen.

Die Antragstellerin trägt in Vertiefung ihrer Rügen zunächst vor, dass sie die Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbung schon im Teilnahmewettbewerb in ihren Rechten verletze (§ 97 Abs. 7 GWB). Die für den Ausschluss vom Teilnahmewettbewerb herangezogene Regelung in § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A sei nicht einschlägig; sie beträfe unvollständige Angebote. Ein möglicher Ausschluss vom Teilnahmewettbewerb richte sich vielmehr nach §§ 7, 7 a VOL/A. Ausschlussgründe danach lägen nicht vor und würden von der Vergabestelle auch nicht angeführt. Ferner ergäben sich auch aus § 7 a Nr. 2 VOL/A keine Ausschlussgründe. Insbesondere könne ein Unternehmen dann, wenn es die von einem Auftraggeber geforderten Nachweise nicht beibringen könne, seine Leistungsfähigkeit durch Vorlage anderer geeigneter Belege nachweisen (§ 7 a Nr. 2 Abs. 3 Satz 2 VOL/A).

Sie - die Antragstellerin - habe vorliegend gerade über die eigentlich geforderten Kernreferenzen hinaus durch die Vorlage weiterer Referenznachweise ihre umfangreiche Fachkunde und Leistungsfähigkeit auf dem einschlägigen Wettbewerbsgebiet belegt, um gegenüber der Vergabestelle eine entsprechende Erfahrung zu dokumentieren. Die von ihr vorgelegten Referenzen entsprächen der Leistung, die ausgeschrieben worden sei. In der Vergabebekanntmachung seien keine weiteren Nachweise, als von ihr vorgelegt wurden, gefordert worden. Soweit die Vergabestelle dies nicht für ausreichend oder hinlänglich verständlich gehalten habe, wäre sie nach § 7 a Nr. 5 VOL/A gehalten gewesen, Vervollständigungen oder Erläuterungen nachzufordern. Denn der Teilnahmewettbewerb diene als Vorstufe zum eigentlichen Angebotsverfahren gerade dazu, unter den eingegangenen Teilnahmeanträgen diejenigen Wettbewerber herauszustellen, die im späteren Angebotsverfahren zum Zuge kommen sollen. Sinn und Zweck des Teilnahmeverfahrens sei eine vorgezogene Eignungsprüfung mit der dafür benötigten Flexibilität. Hierfür seien die vorgelegten Referenzen und Eignungsnachweise ausreichend gewesen.

Die Antragstellerin beantragt,

der Antragsgegnerin aufzugeben, den am 09.11.2005 europaweit bekannt gemachten Dienstleistungsauftrag Nr. XXX „Ausrüstung für Anästhesie und Reanimation“ aufzuheben;

hilfsweise,

der Antragsgegnerin aufzugeben, über den Teilnahmeantrag der Antragstellerin vom 06.12.2005 erneut und unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu entscheiden;

äußerst hilfsweise,

die Antragsgegnerin zu sonstigen geeigneten Maßnahmen zu verpflichten, um die Wahrung der Rechte der Antragstellerin im Vergabeverfahren sicherzustellen.

Ferner beantragt sie

Einsichtnahme in die Vergabeakten.

Die Vergabestelle beantragt,

1. den Antrag auf Einleitung des Nachprüfungsverfahrens als unbegründet zurückzuweisen;

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckmäßigen Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen;

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Bevollmächtigten der Antragsgegnerin notwendig war.

Die Beigeladene zu 1) beantragt,

1. die Anträge der Antragstellerin abzuweisen,

2. festzustellen, dass die Hinzuziehung des Bevollmächtigten der Beigeladenen zu 1) notwendig war.

Die Beigeladene zu 2) hat keinen Antrag gestellt.

Die Vergabestelle trägt vor, dass die Antragstellerin keinen Anspruch auf Einhaltung der Vergabebestimmungen im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB geltend machen könne, da ihr Angebot zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen sei. Dadurch, dass die Antragstellerin sowohl im eigenen Namen als auch als Bietergemeinschaft mit der Firma P. einen Teilnahmeantrag abgegeben habe, liege eine unzulässige Doppelbeteiligung der Antragstellerin vor, die zum zwingenden Ausschluss führe.

Darüber hinaus sei der Nachprüfungsantrag aber auch deshalb unbegründet, weil die Antragstellerin ihre Eignung zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung im Rahmen des Teilnahmeverfahrens nicht nachgewiesen habe. Um die Eignung nachzuweisen, hätten die in der Vergabebekanntmachung beschriebenen Teilleistungen aus der Darstellung der Referenzen ersichtlich werden bzw. es hätte in der Bewerbung ausführlich deutlich gemacht werden müssen, wie bisher nicht selbst erbrachte Leistungen im Rahmen des ausgeschriebenen Auftrags erbracht werden sollten. Die Antragstellerin habe keine Unterlagen über Referenzobjekte in vergleichbarer Art und Umfang vorgelegt. Es fehlten Referenzobjekte bezüglich des geforderten Gerätemanagements und die Antragstellerin habe als Hersteller von Narkosegeräten lediglich die Aufstellung von Narkosegeräten beschrieben, aber nicht dargelegt, wie und ob der Leistungsanteil „Patientenmonitoring“ erbracht werden soll. Die Bewerbung habe daher wegen gänzlich fehlender Referenzen für verlangte Leistungen nicht berücksichtigt werden können.

In Erwiderung auf die Stellungnahme der Vergabestelle trägt die Antragstellerin zunächst vor, dass die §§ 21ff. VOL/A in der Phase des Teilnahmewettbewerbs keine Anwendung fänden, so dass sich die Fragen der Vollständigkeit des „Angebots“ sowie der unzulässigen Abgabe von Doppelangeboten vorliegend nicht stellten. Unbeschadet dessen sei aber festzustellen, dass sie - die Antragstellerin - neben ihrer Einzelbewerbung vom 6. Dezember 2005 keinen Teilnahmeantrag als Beteiligte an einer Bietergemeinschaft gestellt habe. Das Schreiben der Fa. P. GmbH vom 6. Dezember 2005 sei nicht einmal von ihr unterzeichnet.

Im Hinblick auf den Ausschluss ihrer Bewerbung im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs trägt die Antragstellerin weiter vor, dass die Ausschlussentscheidung schon deshalb fehlerhaft sei, weil sie einen vollständigen Ermessensnichtgebrauch dokumentiere. Die Antragstellerin beruft sich hierzu auf das Schreiben der Vergabestelle vom 31. Januar 2006, in dem es heißt:

„Die Bewerbung Ihrer Mandantin war daher gemäß § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A zwingend vom weiteren Verfahren auszuschließen. Dagegen haben andere Bewerber die geforderten Referenzen vorgelegt. Diese Entscheidung stand nicht im Ermessen der Vergabestelle. Eignungsnachweise unterliegen grundsätzlich der unbedingt formulierten speziellen Regelung des § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A, so dass Angebote mit fehlenden Eignungsnachweisen zwingend auszuschließen sind.“

Die Antragstellerin trägt hierzu weiter vor, dass die Prüfung und Berücksichtigung der „Vollständigkeit“ der Eignungsnachweise im Teilnahmeverfahren jedoch einer pflichtgemäßen Ermessensausübung der Vergabestelle unterliege. Im Rahmen der Eignungsprüfung handele der öffentliche Auftraggeber fehlerhaft, wenn er die ihm ausdrücklich eingeräumten Ermessenspielräume völlig verkenne und von zwingenden Ausschlussentscheidungen an Stellen des Verfahrens ausgehe, an denen solche nicht anstünden.

Ferner entsprächen die von ihr vorgelegten Referenzen auch den Anforderungen des § 7 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A. Hinsichtlich der Nachweise für die technische Leistungsfähigkeit eines Unternehmers bestünde ein numerus clausus. Es dürften nur die in den entsprechenden Vorschriften der Bau-, Liefer- und Dienstleistungsrichtlinien genannten Nachweise von den Unternehmen gefordert werden. Dies seien vorliegend diejenigen nach Art. 23 Abs. 1 a bis f der Lieferkoordinierungsrichtlinie. Dort sei eine Nachweisgestellung der hier verlangten Art explizit nicht vorgesehen, so dass sich eine fehlende Vorlage solcher Nachweise in einer fehlerfreien Ermessensausübung des Auftraggebers nicht auswirken könne.

Schließlich sei zu berücksichtigen, dass das sogenannte Monitoring allein in der Bereitstellung eines Flachbildschirmes mit einem Verbindungskabel zum Anästhesiegerät, welches der Auftragnehmer bei letzterem einstecken müsse, bestehe. Eine technisch eigenständige Bedeutung komme dem Monitoring nicht zu, sondern die Leistung gehöre „selbstverständlich“ zur Anästhesiegerätegestellung.

Die Vergabestelle erwidert hierzu, dass sie in ermessensfehlerfreier Wertung zu dem Ergebnis gekommen sei, dass die Eignung der Antragstellerin nicht nachgewiesen und eine weitere Beteiligung der Antragstellerin am Verfahren nicht möglich sei. Ursächlich für das Ausscheiden der Antragstellerin sei nicht allein der formelle Aspekt fehlender Unterlagen, sondern die zur Überzeugung der Vergabestelle nicht nachgewiesene Leistungsfähigkeit der Antragstellerin.

Zudem sei unter dem Begriff „Monitoring“ nicht allein der Anschluss eines Flachbildschirms zu verstehen, sondern hierunter werde grundsätzlich die apparative Überwachung von Organ- und Vitalfunktionen verstanden. Die durch Messungen gewonnenen patientenbezogenen Daten würden angezeigt, analysiert, gespeichert und könnten bei Bedarf als Ausdruck dokumentiert werden. Es handele sich daher um ein multifunktionales System mit der Möglichkeit der Datenverarbeitung und -kommunikation. Die Antragstellerin habe keine Referenzen vorgelegt, aus denen sich schließen ließe, dass sie diesen Anforderungen an Monitoring, Gerätemanagement und Projektoptimierung gerecht werden könnte.

Schließlich hätten auch die Ausführungen der Antragstellerin zur Zulässigkeit von Nachweisforderungen keinen Einfluss auf die Beurteilung der Sache. Zum einen sei die Referenzabfrage durch die Vergabestelle in zulässiger Weise erfolgt. Zum anderen wäre die Antragstellerin gemäß § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB verpflichtet gewesen, einen solchen vermeintlichen Verstoß bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist zu rügen.

Im Anschluss an die durch eine eingeschränkte Übersendung von Ablichtungen der Vergabeunterlagen am 24. März 2006 teilweise gewährte Akteneinsicht trägt die Antragstellerin vor, dass sich aus dem Vergabevermerk zum Teilnahmewettbewerb und der dazu gefertigten Anlage 3 ergäbe, dass nach Auswertung der Vergabestelle alle eingegangenen Teilnahmeanträge im Hinblick auf die geforderten Nachweise unvollständig gewesen seien. Sollte also - entgegen der von ihr vertretenen Auffassung - ihr Angebot hinsichtlich der geforderten Nachweise als unvollständig angesehen werden, hätten alle eingegangenen Teilnahmeanträge an einem gleichartigen Mangel gelitten, mit der Folge, dass keiner dieser Anträge hätte berücksichtigt werden dürfen. Die von der Vergabestelle vorgenommene Bevorzugung verbliebener unvollständiger Teilnahmeanträge verstoße daher gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Nach der Rechtsprechung insbesondere des OLG Düsseldorf verpflichte der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter den öffentlichen Auftraggeber dazu, Angebote, die an demselben Mangel leiden, vergaberechtlich gleich zu behandeln, d.h. an den Mangel jener Angebote vergaberechtlich dieselben Konsequenzen zu knüpfen. Nach Maßgabe jüngster Rechtsprechung des OLG Frankfurt am Main sei zudem der Begriff des „gleichartigen Mangels“ im Sinne eines fairen und auf Gleichbehandlung ausgerichteten Verfahrens weit auszulegen. Danach sei die Berücksichtigung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nur dann konsequent gewährleistet, wenn die Grundsätze des rechtmäßigen Vergabeverfahrens auch dann auf alle Angebote gleichermaßen angewandt würden, wenn sie aufgrund unterschiedlicher Mängel ausgeschlossen werden müssten. Dementsprechend müsse die Ausschreibung aufgehoben werden.

Die Vergabestelle erwidert hierzu, dass die Antragstellerin eine Verletzung in eigenen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB auch nicht daraus herleiten könne, dass weitere Angebote - nach von ihr bestrittener Auffassung - ebenfalls vom Vergabeverfahren auszuschließen seien. Denn wegen des gebotenen Ausschlusses der Bewerbung der Antragstellerin könne diese keinen Anspruch auf Gleichbehandlung gemäß § 97 Abs. 2 GWB geltend machen. Durch den Angebotsausschluss entfalle das durch Angebotsabgabe zwischen Bewerber und Auftraggeber begründete vergaberechtliche Sonderrechtsverhältnis, das die Grundlage für die Gleichbehandlung mit anderen am Vergabeverfahren teilnehmenden Bewerbern bilde. Aus diesem Grund könne der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nicht darauf gestützt werden, dass auch alle übrigen im Wettbewerb befindlichen Teilnehmer wegen eines gleichartigen Mangels auszuschließen seien und dementsprechend der an einen anderen Bieter beabsichtigte Zuschlag das Gleichbehandlungsgebot verletze. Dies gelte erst recht für nicht gleichwertige Mängel. Die von der Antragstellerin angeführte Auffassung des OLG Frankfurt am Main stelle keine in der Rechtsprechung mehrheitlich vertretene Auffassung dar und beträfe zudem einen Sonderfall, der hier nicht vorliege.

Ferner trägt die Vergabestelle vor, dass die weiteren Bewerbungen auch keineswegs wegen eines gleichartigen Mangels auszuschließen gewesen seien. Eine weitere Beteiligung der Antragstellerin sei vorliegend nicht aus einem formellen „gleichartigen“ Mangel in Betracht gekommen, sondern weil die Antragstellerin ihre Eignung nicht hinreichend habe nachweisen können.

Die Beigeladene zu 1) trägt - in Anlehnung an den Sachvortrag der Vergabestelle - zunächst vor, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin bereits deshalb unbegründet sei, weil das Angebot der Antragstellerin aufgrund deren unzulässigen Doppelbeteiligung zwingend auszuschließen sei. Ausreichend sei insoweit, dass die Bietergemeinschaft ebenso wie die Antragstellerin am Verfahren beteiligt gewesen und zwischen beiden Informationen ausgetauscht worden seien. Allein dies müsse zwingend zu einem Ausschluss führen. Auf die Wirksamkeit der Beteiligung komme es nicht an.

Darüber hinaus sei der Nachprüfungsantrag auch deshalb unbegründet, weil die Vergabestelle auch im Übrigen eine rechtmäßige Entscheidung im Hinblick auf die Fortsetzung des Verhandlungsverfahrens mit der Beigeladenen zu 1) und der Beigeladenen zu 2) getroffen habe. § 7 a Ziff. 3 VOL/A verpflichte den Auftraggeber nicht dazu, alle Bewerber, die die geforderten Unterlagen beigebracht haben und die die genannten Eignungsmerkmale aufweisen, zur Angebotsabgabe aufzufordern. Die Vorschrift lasse der Vergabestelle einen gewissen Beurteilungs- und Ermessensspielraum bei der Aufforderung zur Angebotsabgabe; ein Rechtsanspruch zur Angebotsabgabe aufgefordert zu werden, bestehe nicht. Dieses Ermessen habe die Vergabestelle sachgerecht ausgeübt. Dies ergäbe sich schon aus dem Vergabevermerk, in dem die Vergabestelle eine Auswertung der Vergabeunterlagen sämtlicher Bieter vorgenommen und im Anschluss daran ihre Vergabeentscheidung getroffen habe. Bei dieser Entscheidung sei die Vergabestelle zu recht zu dem Ergebnis gekommen, dass die Antragstellerin auszuschließen gewesen sei, da der Bewerbung der Antragstellerin - im Gegensatz zu ihrer eigenen Bewerbung - wesentliche Unterlagen fehlten. So seien insbesondere die Nachweise betreffend die Durchführung des Monitorings und des Betreibermodells bei der Bewerbung der Antragstellerin unzureichend gewesen.

Schließlich trägt die Beigeladene zu 1) vor, dass die Antragstellerin auch dann, wenn tatsächlich die Angebote sämtlicher Bieter unvollständig gewesen wären, keinen Anspruch auf Aufhebung des Vergabeverfahrens hätte. Nach der überwiegenden Rechtsprechung scheide eine Rechtsverletzung nach § 97 Abs. 7 GWB aus, wenn das Angebot des Antragstellers zwingend auszuschließen sei. Dies gelte selbst dann, wenn das bevorzugte Angebot eines anderen Bieters mit demselben Ausschlussgrund behaftet sei. Kein anderes Ergebnis ergäbe sich zudem, würde dem Teil der Rechtsprechung gefolgt werden, wonach ein Antragsteller, der ein auszuschließendes Angebot abgegeben hat, ausnahmsweise die Aufhebung der Ausschreibung verlangen darf, wenn die Angebote der anderen Bieter an einem gleichartigen formellen Mangel leiden. Der Begriff des gleichartigen Mangels sei restriktiv auszulegen und werde zudem nur dann angenommen, wenn ein Bieter beispielsweise die identischen Unterlagen nicht beigefügt habe. Identische Mängel lägen vorliegend jedoch nicht vor. Bei jedem der sechs ursprünglichen Bieter fehlten jeweils andere Unterlagen, so dass Identität gerade nicht vorliege. Schließlich fände auch die von der Antragstellerin zitierte Rechtsprechung des OLG Frankfurt am Main keine Anwendung. Sie beträfe nur den Sonderfall, dass an einem Vergabeverfahren „zwei oder weniger Bieter“ beteiligt seien. Dieser Sonderfall läge hier nicht vor, da sich insgesamt sechs Bieter um die Abgabe eines Angebots beworben hätten. Unabhängig davon erweise sich die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main auch „rechtlich als falsch“, da es den Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes „als falsch verkenne“. Das OLG Frankfurt nehme einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz an, ohne dass es nach seiner Auffassung auf die Gleichartigkeit der Mängel ankommen. Diese Überlegung sei „rechtlich falsch“, da die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes die Vergleichbarkeit der Sachverhalte voraussetze.

Die Verfahrensbeteiligten hatten in der mündlichen Verhandlung am 25. April 2006 die Gelegenheit zur Erörterung der Sach- und Rechtslage.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die Vergabeakten, die der Vergabekammer vorgelegen haben, und das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

II.

Der zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

a) Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag gemäß § 104 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in Verbindung mit § 18 Abs. 7 Vergabeverordnung (VgV) zuständig, da der ausgeschriebene Auftrag dem Land Rheinland-Pfalz zuzurechnen ist.

b) Bei der Vergabestelle handelt es sich des Weiteren um einen öffentlichen Auftraggeber i.S.d. § 98 GWB, der die Vergabe eines öffentlichen Auftrags beabsichtigt. Der geschätzte Auftragswert der Gesamtmaßnahme überschreitet den maßgeblichen VOL-Schwellenwert.

c) Die Antragstellerin hat ihre Nichtberücksichtigung im Verhandlungsverfahren im Anschluss an den Teilnahmewettbewerb auch unverzüglich gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB mit Schreiben vom 26. Januar 2006 gerügt.

Soweit die Antragstellerin im Anschluss an die gewährte Akteneinsicht unter Hinweis auf den Vergabevermerk zum Teilnahmewettbewerb vom 13. Januar 2006 geltend macht, dass - unterstellt keine Bewerbung sei vollständig gewesen - die Ausschreibung aufzuheben sei, liegt - losgelöst von der Frage, ob insoweit im Rahmen des bereits anhängigen Nachprüfungsverfahrens eine gesonderte Rüge überhaupt noch erforderlich war - ebenfalls eine unverzügliche Rüge im Sinne des § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB vor.

Präkludiert ist die Antragstellerin dagegen mit ihrem Vortrag, soweit sie geltend macht, dass die Nachweisforderungen der Vergabestelle unzulässig seien. Unabhängig von der Frage, ob - wie die Antragstellerin vorträgt - hinsichtlich der Nachweise für die technische Leistungsfähigkeit eines Unternehmens tatsächlich ein „numerus clausus“ besteht, hat die Antragstellerin die Nachweisforderungen der Vergabestelle nicht rechtzeitig gerügt. Da die im Einzelnen von der Vergabestelle geforderten Nachweise bereits aufgrund der Vergabebekanntmachung ersichtlich waren, hätte die Antragstellerin die Unzulässigkeit der Nachweisforderungen gemäß § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB „spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung benannten Frist zur Angebotsabgabe oder zur Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber rügen“ müssen.

Der Abgabetermin des Teilnahmewettbewerbs war auf den 8. Dezember 2005 festgelegt, so dass die Antragstellerin die Unzulässigkeit der Nachweisforderungen spätestens bis zu diesem Zeitpunkt hätte rügen müssen. Ihr diesbezüglicher Vortrag im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens ist daher verspätet, so dass die Antragstellerin mit ihrem Vortrag insoweit präkludiert ist.

d) Die Antragstellerin hat schließlich auch ihr Interesse an dem Auftrag durch die Abgabe ihres Teilnahmeantrags bekundet und hinreichend dargetan, dass ihr durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein konkreter Schaden zu entstehen droht (§ 107 Abs. 2 GWB).

Es ist insoweit für die Antragsbefugnis ausreichend, dass der Antragsteller - wie vorliegend - „schlüssig behauptet, dass und welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen und dass er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte“ (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004 - X ZB 7/04 -). An die Voraussetzungen des § 107 Abs. 2 GWB sind keine hohen Anforderungen zu stellen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004 - 2 BvR 2248/03 -). Die Antragsbefugnis entfällt auch nicht, wenn das Angebot des Antragstellers zwingend auszuschließen ist (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 20. Oktober 2004, 1 Verg 4/04).

Vor diesem Hintergrund verfügt die Antragstellerin vorliegend über die erforderliche Antragsbefugnis. Bereits ihr Vortrag, wonach ihr Ausschluss vom weiteren Vergabeverfahren rechtswidrig sei, da ihre vorgelegten Referenzen und Eignungsnachweise ausreichend seien, ist insofern für die Antragsbefugnis ausreichend. Die Einwände der Vergabestelle, dass die Antragstellerin bereits aufgrund ihrer vermeintlichen Doppelbeteiligung vom Vergabeverfahren zwingend auszuschließen sei, betreffen dagegen die Begründetheit des Nachprüfungsantrags.

2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet.

Die Antragstellerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Vergabestelle das Verhandlungsverfahren in Anlehnung an § 26 Nr. 1 lit. a) VOL/A aufhebt. Ferner verfügt die Antragstellerin auch über keinen Anspruch auf Neubewertung ihres Teilnahmeantrags. Die Entscheidung der Vergabestelle, die Antragstellerin vom weiteren Verfahren auszuschließen, ist nicht zu beanstanden.

a) Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Aufhebung des Verfahrens.

Gemäß § 26 Nr. 1 lit. a) VOL/A kann eine Ausschreibung aufgehoben werden, wenn kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht. Losgelöst von der Frage, ob § 26 Nr. 1 lit. a) VOL/A über Ausschreibungen hinaus auch auf Verhandlungsverfahren anwendbar ist (so Weyand, ibr-online-Kommentar, Stand 3. März 2006, § 26 VOL/A, 195.4.2.1, Rn 6128; VK Brandenburg, Beschluss vom 17. September 2002, VK 50/02), besitzt die Antragstellerin mangels Rechtsverletzung auch in dem Fall, dass § 26 VOL/A nicht anwendbar wäre, keinen Anspruch auf Aufhebung des Verfahrens. Selbst in dem Fall, dass vorliegend alle Bewerbungen unvollständig gewesen und daher zwingend auszuschließen seien, besteht kein Anspruch auf Aufhebung des Verfahrens.

(1) Die Entscheidung der Vergabestelle, die Antragstellerin vom weiteren Verfahren auszuschließen, ist vergaberechtmäßig. Die Antragstellerin hat die geforderten Eignungsnachweise zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung nicht erbracht, so dass sie ihre Leistungsfähigkeit nicht nachgewiesen hat und zwingend vom weiteren Verfahren auszuschließen ist.

Im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb sind mit dem Teilnahmeantrag die von dem Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung geforderten Eignungsnachweise vorzulegen. Für den Nachweis der Eignung - diese setzt sich aus den Eigenschaften Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit zusammen - kann ein Auftraggeber von jedem Bieter die Nachweise verlangen, die durch den Gegenstand des Auftrages gerechtfertigt sind und die Bewerber nicht in ihren berechtigten Interessen am Schutz ihrer Betriebsgeheimnisse verletzen (vgl. Byok, Das Verhandlungsverfahren, 2006 Rn 363 f.; Müller-Wrede, in Müller-Wrede, VOL/A Kommentar, 1. Auflage 2001, § 7 a Rn 22). Nach § 7 a Nr. 2 Abs. 3 VOL/A müssen die geforderten Nachweise bereits in der EU-Bekanntmachung angegeben werden.

Nach Maßgabe der Vergabebekanntmachung besteht der Auftragsgegenstand vorliegend aus einem „Betreibermodell für Anästhesiearbeitsplätze (…) und Rahmenvertrag über ggf. notwendige Ersatzbeschaffungen von Anästhesiearbeitsplatzgeräten“. In einer kurzen Beschreibung des Auftrags hat die Vergabestelle in der Bekanntmachung unter Ziffer II.1.5) u.a. ausgeführt, dass das Anästhesie Betreibermodell neben der Bereitstellung der benötigten Anästhesiearbeitsplatz-Systeme auch ein ganzheitliches und serviceorientiertes Gerätemanagement beinhaltet. Der Vertragspartner soll die jederzeitige Betriebsbereitschaft von Anästhesiearbeitsplätzen garantieren, ohne dass Eigentumsrechte übertragen werden. Unter Ziffer III.2.1) der Vergabebekanntmachung, die die Teilnahmebedingungen zum Gegenstand hat, hat die Vergabestelle u.a. festgelegt, dass dem Teilnahmeantrag eine „Darstellung der Erfahrungen im Bereich von medizintechnischen Betreibermodellen und eine Liste der wesentlichen, in den letzten Jahren erbrachten Leistungen im ausgeschriebenen Bereich (…)“ beizufügen ist. Gemäß Ziffer III.2.3) der Bekanntmachung, die sich auf die technische Leistungsfähigkeit bezieht, sind dem Teilnahmeantrag u.a. „Referenzen des Bewerbers über Betreibermodell-Projekte vergleichbarer Art und Größenordnung beizufügen, welche der Bewerber bereits in der hier ausgeschriebenen Leistung umgesetzt hat“.

Diese in der Vergabebekanntmachung geforderten Nachweise hat die Antragstellerin ihrem Teilnahmeantrag nach zutreffender Auffassung der Vergabestelle nicht beigelegt. Zwar enthält der Teilnahmeantrag der Antragstellerin neben einer Referenzliste mit der Bezeichnung „Anästhesiegerät LEON / LEON Plus“ und „Anästhesiegerät Tizian / Sinus“ eine Referenzliste „Kinderkliniken“ sowie eine Referenzliste „G.“. Diesen Nachweisen lässt sich jedoch nicht entnehmen, dass die Antragstellerin auch bereits Erfahrungen im ausgeschriebenen Bereich, d.h. im Bereich von medizintechnischen Betreibermodellen vorweisen kann. Die von der Antragstellerin vorgelegten Nachweise haben lediglich die Bereitstellung von Narkosegeräten zum Gegenstand. Auf der Grundlage der vorgelegten Nachweise ist jedoch nicht ersichtlich, ob die Antragstellerin auch über die Leistungsfähigkeit und Fachkunde bzgl. des ausgeschriebenen Gerätemanagements sowie zu der Bereitstellung von Überwachungsgeräten (Monitoring) verfügt. Die Antragstellerin stellt keine eigenen Überwachungsgeräte bereit und hat mit ihrem Teilnahmeantrag auch nicht dargelegt, wie sie diesen Leistungsteil mit Hilfe Dritter erbringen würde. Nach Maßgabe der vorgelegten Nachweise musste bzw. konnte die Vergabestelle daher nicht davon ausgehen, dass die Antragstellerin auch über die erforderliche Eignung zur Erbringung der weiteren Leistungsteile des ausgeschriebenen Betreibermodells verfügt.

Soweit die Antragstellerin den Standpunkt vertritt, dass in der Vergabebekanntmachung keine weiteren Nachweise, als von ihr vorgelegt wurden, gefordert worden seien, wird dem seitens der erkennenden Kammer nicht gefolgt. Welche Nachweise die Vergabestelle mit Vorlage des Teilnahmeantrags verlangt hat, ist im Wege der Auslegung der Vergabebekanntmachung gemäß §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Verkehrssitte zu bestimmen. Es ist auf den objektiven Empfängerhorizont eines mit der Art der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Bieters abzustellen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. April 2003, Verg 64/02; Beschluss vom 20. Dezember 2000, Verg 20/00).

Aus der objektiven Sicht eines solchen mit der Art der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Bieters war auf der Grundlage der oben angeführten Passagen der Vergabebekanntmachung erkennbar, dass die ausgeschriebene Leistung nicht allein in der Bereitstellung von Narkosegeräten besteht, sondern dass Auftragsgegenstand ein „Betreibermodell für Anästhesiearbeitsplätze“ ist. Ein solches medizintechnisches Betreibermodell besteht aus verschiedenen Teilleistungen: der Bereitstellung von Narkosegeräten, der Bereitstellung von Überwachungsgeräten (Monitoring) sowie den Serviceleistungen - dem „Gerätemanagement“ - in Bezug auf beide Apparatschaften. Es soll eine jederzeitige Verfügbarkeit der Gerätschaften gewährleisten, so dass - neben den technischen Aspekten - insbesondere die Bewältigung der Logistik einen wesentlichen Bestandteil des Betreibermodells darstellt. Dieser Umfang eines medizintechnischen Betreibermodells war für einen mit der Art der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Bieter erkennbar. Das Votum der Vergabestelle, dass die Antragstellerin die insoweit in der Vergabebekanntmachung geforderten Nachweise mit ihrem Teilnahmeantrag nicht vorgelegt hat, ist daher nicht zu beanstanden. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die Beigeladene zu 1) und die Beigeladene zu 2) die Vergabebekanntmachung in dem dargelegten Sinne verstanden und entsprechende Referenzen vorgelegt haben.

Die unvollständige Vorlage der geforderten Eignungsnachweise führt dazu, dass die Antragstellerin ihre Eignung zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung nicht in dem geforderten Maße nachgewiesen hat, so dass sie vom weiteren Verfahren zwingend auszuschließen ist. Kann ein Bieter mit dem Teilnahmeantrag geforderte Eignungsnachweise nicht vorlegen, hat er seine Leistungsfähigkeit nicht nachgewiesen, so dass der Teilnahmeantrag zwingend auszuschließen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 2. Januar 2006, Verg 93/05; Byok, Das Verhandlungsverfahren, 2006, Rn 392). Denn nach § 7 a Nr. 3 VOL/A wählt der Auftraggeber anhand der gemäß Nr. 1 (richtig Nr. 2) geforderten, mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Unterlagen unter den Bewerbern, die den Anforderungen an Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit entsprechen, diejenigen aus, die er zur Angebotsabgabe auffordert. Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift wird vorausgesetzt, dass die Auswahl nur unter solchen Bewerbern erfolgt, die die geforderten Unterlagen mit dem Teilnahmeantrag vorlegen. Anträge, die diesen Vorgaben nicht entsprechen, sind zwingend nicht weiter zu berücksichtigen. Insoweit steht der Vergabestelle kein Beurteilungsspielraum zu. Ein Auswahlermessen hat die Vergabestelle nach dem Wortlaut der Vorschrift nur unter den Bewerbern, die vollständige Unterlagen einreichen (vgl. 1. VK Bund, Beschluss vom 28. April 2005, VK 1-35/05; VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 11. April 2005, VK2-LVwA LSA 6/05).

Die Entscheidung der Vergabestelle, die Antragstellerin im weiteren Verfahren nicht zu berücksichtigen, sondern vom Verfahren auszuschließen, ist daher aufgrund der fehlenden Eignungsnachweise der Antragstellerin rechtmäßig. Aufgrund des zwingenden Ausschlusses der Antragstellerin hat die Vergabestelle auch nicht ermessensfehlerhaft gehandelt. Die Entscheidung der Vergabestelle verletzt die Antragstellerin daher nicht in ihren Rechten i.S.d. § 97 Abs. 7 GWB. Insoweit führt auch der Hinweis der Antragstellerin auf § 7 a Nr. 5 VOL/A zu keinem anderen Ergebnis, da diese Vorschrift den hier nicht gegebenen Fall der „Vervollständigung oder Erläuterung“ der geforderten Unterlagen betrifft.

(2) Auch für den Fall, dass die Bewerbungen aller Teilnehmer unvollständig gewesen und daher zwingend auszuschließen seien, kommt eine Rechtsverletzung der Antragstellerin nicht in Betracht. Ein Anspruch im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB auf Aufhebung des Verfahrens besteht nicht.

Die Frage, ob ein Bieter, der zwingend vom weiteren Verfahren auszuschließen ist, überhaupt noch einen Anspruch auf Aufhebung des Verfahrens geltend machen kann, wenn auch alle übrigen Bieter zwingend vom Verfahren auszuschließen sind, wird in der Rechtsprechung kontrovers diskutiert. Während größtenteils die Auffassung vertreten wird, dass ein zwingend auszuschließender Bieter über keinerlei schutzwürdige Rechtsposition - auch nicht im Hinblick auf sein Recht auf Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 2 GWB) - mehr verfügt (vgl. nur OLG Naumburg, Beschluss vom 26. Oktober 2005, 1 Verg 12/05; OLG Jena, Beschluss vom 20. Juni 2005, 9 Verg 3/05; OLG Koblenz, Beschluss vom 20. Oktober 2004, 1 Verg 4/04; 1. VK Bund, Beschluss vom 7. Dezember 2005, VK1-146/05), vertritt insbesondere das OLG Düsseldorf die Auffassung, dass ein zwingend auszuschließender Bieter zumindest in seinem Recht auf Gleichbehandlung verletzt sein kann, wenn alle anderen Bieter wegen eines gleichartigen Mangels ebenfalls vom Verfahren auszuschließen sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15. Dezember 2004, Verg 47/04). Weitergehend vertritt daneben das OLG Frankfurt am Main die Auffassung, dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht nur dann zu bejahen ist, wenn Angebote in demselben oder in einem vergleichbaren Punkt zum Ausschluss führende Mängel aufweisen, sondern bereits dann, wenn hinsichtlich sämtlicher Angebote ein zwingender Ausschlussgrund vorliege, gleichgültig, ob es sich um einen gleichartigen Mangel oder um Mängel in einer unterschiedlichen Wertungsstufe handelt (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 6. März 2006, 11 Verg 11/05; Beschluss vom 23. Dezember 2005, 11 Verg 13/05).

Losgelöst von der Frage, ob vorliegend tatsächlich alle Bewerbungen unvollständig und damit zwingend auszuschließen sind, scheidet hier zunächst sowohl nach der Auffassung der überwiegenden Rechtsprechung als auch nach der Auffassung des OLG Düsseldorf ein Anspruch auf Aufhebung des Verfahrens aus. Während die Antragstellerin nach Maßgabe der überwiegenden Rechtsprechung bereits aufgrund ihres zwingenden Ausschlusses in keinem Fall über einen Anspruch auf Aufhebung des Verfahrens verfügt, kommt ein solcher Anspruch auch nach der Auffassung des OLG Düsseldorf allenfalls dann in Betracht, wenn vorliegend alle Bewerbungen an einem gleichartigen Mangel litten. Entgegen der Auffassung des OLG Frankfurt am Main ist der Begriff des gleichartigen Mangels äußerst restriktiv auszulegen, um eine Ausweitung investitionshemmender Nachprüfungsverfahren zu vermeiden. Dementsprechend liegt ein gleichartiger Mangel dann vor, wenn die übrigen Bieter ihrem Angebot die identischen Unterlagen ebenfalls nicht beigefügt haben (vgl. VK Schleswig-Holstein, Beschluss vom 21. Dezember 2005, VK-SH 29/05; VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 28. September 2005, VK 2- LWvA LSA 31/05).

Wie aus der Anlage 3 des Vergabevermerks zum Teilnahmewettbewerb vom 13. Januar 2006 ersichtlich, fehlten den Bewerbungen der übrigen Teilnehmer nicht jeweils die identischen Unterlagen, sondern unterschiedliche Nachweise. Ein gleichartiger Mangel lässt sich den Teilnahmeanträgen damit nicht entnehmen, so dass auch nach Maßgabe der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf - mangels Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes - eine Rechtsverletzung der Antragstellerin und damit ein Anspruch auf Aufhebung des Verfahrens ausscheidet.

Vor diesem Hintergrund kommt allenfalls nach Maßgabe der Auffassung des OLG Frankfurt am Main eine Rechtsverletzung der Antragstellerin im Sinne des § 97 Abs. 7 GWB in Betracht. Diese Rechtsprechung wird seitens der erkennenden Kammer jedoch nicht geteilt. Die damit zwangsläufig verbundene Förderung von „Popularnachprüfungsverfahren“ stellte ein erhebliches Risiko für die Vergabestellen dar und stünde nicht im Einklang mit der gesetzlichen Ausgestaltung des Nachprüfungsverfahrens, das gerade kein objektives Beanstandungsverfahren darstellt. Dies gilt umso mehr, als die vom OLG Frankfurt vorgenommene weite Auslegung auch nicht vom Gleichbehandlungsgrundsatz gedeckt ist. Danach sind die Vergabestellen lediglich verpflichtet, wesentlich Gleiches gleich zu behandeln. Die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes setzt daher die Vergleichbarkeit der Sachverhalte voraus. Weisen Angebote aber nicht gleichartige Mängel auf, fehlt es bereits an der Vergleichbarkeit, so dass eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ausscheidet.

b) Die Antragstellerin verfügt auch über keinen Anspruch auf Neubewertung ihres Teilnahmeantrags. Wie bereits dargelegt wurde, ist die Entscheidung der Vergabestelle, die Antragstellerin vom weiteren Verfahren auszuschließen, vergaberechtmäßig. Die Antragstellerin ist daher durch die Entscheidung der Vergabestelle nicht in ihren Rechten i.S.d. § 97 Abs. 7 GWB verletzt, so dass ein Anspruch auf Neubewertung ihres Teilnahmeantrags nicht in Betracht kommt.

Entsprechendes gilt im Hinblick auf den äußerst hilfsweise gestellten Antrag.

c) Da der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin bereits aus den vorstehenden Erwägungen unbegründet ist, bedurfte die Frage der vermeintlichen Doppelbeteiligung der Antragstellerin mangels Entscheidungserheblichkeit keiner vertieften Behandlung.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB.

Die Gebühren und Auslagen des Verfahrensbevollmächtigten der Vergabestelle sind nicht erstattungsfähig, da seine Hinzuziehung nicht notwendig war.

Ob die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten auf Seiten der Vergabestelle notwendig war, ist bezogen auf den Zeitpunkt der Vollmachtserteilung aus einer ex-ante Sicht zu beurteilen. Abzustellen ist darauf, ob ein verständiger Beteiligter unter Beachtung seiner Pflicht, die Kosten so gering wie möglich zu halten, die Beauftragung eines Bevollmächtigten für notwendig erachten durfte (vgl. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Auflage 1998, § 80 Rn 60). Wie jeder Amtsträger die zur Führung seines Amtes notwendigen Rechtskenntnisse haben oder sich verschaffen muss (BGH, MDR 2000, 383), ist von einer Vergabestelle zu erwarten, dass ihre Mitarbeiter die maßgeblichen Rechtsvorschriften kennen, die mit einer Auftragsvergabe verbundenen Rechtsfragen auch schwieriger Art beantworten können sowie in der Lage sind, ihren Standpunkt in dem vom Amtsermittlungsgrundsatz geprägten Verfahren vor der Vergabekammer zu vertreten (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 21. September 2000, 1 Verg . 3/00; Beschluss vom 21. September 2000, 1 Verg . 2/99). Die Ausstattung mit entsprechendem Fachwissen ist unabdingbare Voraussetzung für die ordnungsgemäße Erfüllung der bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zu bewältigenden Aufgabe (vgl. OLG Koblenz, a.a.O.). Daraus folgt, dass die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts in aller Regel dann nicht als notwendig anzuerkennen ist, wenn im Nachprüfungsverfahren vergabespezifische Vorschriften des nationalen Gesetz- oder Verordnungsgebers zur Diskussion stehen (vgl. OLG Koblenz, a.a.O.).

Vor diesem Hintergrund war die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Vergabestelle nicht notwendig. Streitgegenständlich waren vorliegend im Wesentlichen Rechtsfragen im Rahmen der VOL/A, deren Kenntnis bei der Vergabestelle vorausgesetzt werden können. Die Vergabestelle hat zahlreiche Beschaffungsvorgänge zu besorgen und verfügt über ein eigenes Dezernat „ Zentrale Dienste und Recht“, so dass davon ausgegangen werden kann, dass dessen Mitarbeiter auch mit vergaberechtlichen Fragestellungen vertraut sind. Überdies hat die Vergabestelle in der Vergangenheit bereits mehrere Nachprüfungsverfahren vor der hiesigen Vergabekammer ohne rechtsanwaltlichen Beistand durchgeführt. Ein besonderer Grund dafür, dass die Heranziehung eines Verfahrensbevollmächtigten in diesem Nachprüfungsverfahren seitens der Vergabestelle notwendig war, ist nicht ersichtlich.

Die Beigeladene zu 1) hat einen Antrag gestellt und sich durch ihre Schriftsätze und Einlassungen in der mündlichen Verhandlung aktiv an dem Verfahren beteiligt. Sie hat sich dadurch am Kostenrisiko beteiligt, so dass die unterlegene Antragstellerin die notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu 1) zu tragen hat. Anders als im Fall der Vergabestelle war die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene zu 1) notwendig. Im Gegensatz zu der Vergabestelle muss die Bearbeitung der einschlägigen Rechtsfragen von einem Bewerber in einem Teilnahmewettbewerb nicht erwartet werden.

Die Beigeladene zu 2) trägt ihre Kosten selbst, da sie keinen Antrag gestellt hat und sich insoweit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat.