BGH Beschluss vom 18.05.2004 – X ZB 7/04

BUNDESGERICHTSHOF

X ZB 7/04

BESCHLUSS

vom

18. Mai 2004

in dem Vergabenachprüfungsverfahren

Nachschlagewerk: : BGHZ : BGHR

ja ja ja

GWB § 117 Abs. 2; VOB/A § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b, § 21 Nr. 1 Abs. 1

a) Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist erforderlich, aber auch aus- reichend, daß der den Nachprüfungsantrag stellende Bieter schlüssig be- hauptet, welche vergaberechtlichen Vorschriften im Verlauf des Vergabever- fahrens verletzt worden sein sollen und er ohne die Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so daß der behauptete eingetre- tene oder drohende Schaden auf die Verletzung vergaberechtlicher Vor- schriften zurückzuführen ist.

b) Ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Lei- stungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt, benennt nicht die von ihm geforderten Preise im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A. Deshalb sind Angebo- te, bei denen der Bieter die Einheitspreise einzelner Leistungspositionen in "Mischkalkulationen" auf andere Leistungspositionen umlegt, grundsätzlich von der Wertung auszuschließen (§ 25 Nr. 1, Abs. 1 Buchst. b VOB/A).

BGH, Beschl. v. 18. Mai 2004 - X ZB 7/04 - Kammergericht

Vergabekammer des Landes Berlin

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden

Richter Dr. Melullis, die Richter Prof. Dr. Jestaedt und Keukenschrijver, die

Richterin Ambrosius und den Richter Asendorf am 18. Mai 2004

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Be-

schluß der 1. Beschlußabteilung der Vergabekammer des Lan-

des Berlin vom 3. November 2003 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens

einschließlich der Kosten, die der Beigeladenen im Beschwerde-

verfahren entstanden sind.

Der Beschwerdewert wird auf 193.965,95 € festgesetzt.

Gründe:

I. Das Land Berlin hat im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung die Lo-

se 4 A und 4 B für den Bau des Autobahnzubringers Dresden BAB A 113 (neu)

im offenen Verfahren ausgeschrieben. Das Los 4 A betrifft die Herstellung von

Stützwänden im Zuge des Einschnittes zwischen den Tunneln Altglienicke und

Rudower Höhe (TRH 60), das Los 4 B betrifft die Herstellung einer Fuß- und

Radwegbrücke im Zuge des Gerosteiges (TRH 20). Für die Ausschreibung wur-

de eine Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis zum Angebot nach

Einheitspreisen erstellt. Maßgebende Kriterien für die Angebotswertung sind

nach Nr. 8 der Aufforderung zur Angebotsabgabe Preis, Betriebs- und Folgeko-

sten, technischer Wert und Gestaltung. In Teil C der Bewerbungsbedingungen

ist unter Nummer 3 bestimmt, daß zur Prüfung der Angemessenheit des Ange-

botes dem Auftraggeber die Kalkulation des Auftragnehmers unter Einschluß

der Kalkulation der Nachunternehmer vor Zuschlagserteilung zur Einsichtnah-

me vorzulegen ist. Die Antragstellerin hat sich an der Ausschreibung beteiligt.

Nach dem Protokoll des Eröffnungstermins vom 11. Februar 2003 war ihr über

einen Gesamtpreis von 3.879.318,98 € lautendes Angebot

das preisgünstigste.

In ihrem Angebot hat die Antragstellerin zahlreiche Positionen des Lei-

stungsverzeichnisses zu Einheitspreisen von 0,01 € angeboten.

Daraufhin hat

die Vergabestelle die Antragstellerin unter anderem aufgefordert, Aufklärung ih-

res Angebots zu den mit einem Einheitspreis von 0,01 € au sgepreisten Leistun-

gen zu geben und zu erklären, mit welchen anderen Positionen des Angebots

die Kosten dieser Positionen abgegolten werden sollen. Mit Schreiben vom

24. Februar 2003 erläuterte die Antragstellerin ihr Angebot dahin, daß es auf

der Basis eines Mischkalkulationsverfahrens erstellt worden sei, verwies auf

das Formblatt IFB-Preis 1 B, das dem Angebot beilag, versicherte, daß das An-

gebot auskömmlich sei und benannte verschiedene andere Positionen, in de-

nen die Preise für die mit 0,01 € ausgepreisten Leistu ngen berücksichtigt seien.

Nachdem zwei Aufklärungsgespräche stattgefunden hatten, gab die Antragstel-

lerin die aus dem Schreiben vom 20. März 2003 ersichtlichen weiteren Erklä-

rungen ab. Nach Prüfung der Angebote wurde der Antragstellerin mitgeteilt, es

sei beabsichtigt, den Zuschlag einem anderen Bieter zu erteilen, ihr Angebot

werde nicht berücksichtigt, weil es nicht das wirtschaftlichste Angebot sei, der

Nachunternehmeranteil 41,3 % betrage, Widersprüche in der Aufklärung zur

Preisermittlung festgestellt worden seien und ihre Erklärungen nicht erkennen

ließen, mit welchen Positionen die abgewerteten Positionen abgegolten wür-

den; die Angemessenheit des Angebots habe anhand der eingereichten Preis-

ermittlungsgrundlagen nicht aufgeklärt werden können; das Angebot werde

nach § 24 Nr. 2 VOB/A nicht berücksichtigt.

Die Antragstellerin hat gegen die Entscheidung der Vergabestelle das

Nachprüfungsverfahren eingeleitet und geltend gemacht, die Nichtberücksichti-

gung ihres Angebots sei rechtswidrig, der Zuschlag müsse auf ihr Angebot er-

teilt werden, so daß ihr ein Schaden drohe. Sie hat dazu im wesentlichen vorge-

tragen, die Preisstellung in ihrem Angebot sei nicht zu beanstanden. Sie habe

ein zulässiges Mischkalkulationsverfahren angewendet, nicht dagegen Preise

ohne technischen Zusammenhang auf- und abgewertet, um auf Mengenände-

rungen zu ihren Gunsten zu spekulieren. Selbst ein Spekulationsangebot habe

nicht von vornherein ausgeschlossen werden dürfen. Auch im übrigen lägen

keine Gründe vor, ihr Angebot bei der Vergabe nicht zu berücksichtigen.

Das Land Berlin hat im wesentlichen geltend gemacht, der Nachprü-

fungsantrag sei unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Das Angebot der An-

tragstellerin habe wegen fehlender Preisangaben und weil die in verschiedenen

Positionen angebotenen Gegenstände statt mit der geforderten Typenangabe

mit dem Zusatz "o. glw." versehen seien, nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b

i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A ausgeschlossen werden müssen. Die

Preise von 0,01 € für die betreffenden Arbeiten des Le istungsverzeichnisses

seien nicht an den Kosten der Einzelleistung orientiert. Im übrigen sei die An-

tragstellerin zu Recht wegen fehlender Eignung ausgeschlossen worden, weil

sie ein Spekulationsangebot abgegeben habe, bei dem nach dem Mischkalkula-

tionsverfahren ohne technischen Zusammenhang Positionen aufgewertet wür-

den, bei denen die Antragstellerin Einfluß auf die Mengen habe, um so eine für

sie günstige Abrechnung von nachträglichen Mehrleistungen bewirken zu kön-

nen. Weiter habe sie Positionen aufgewertet, die zu Beginn der Baumaßnah-

men ausgeführt und abgerechnet würden, um auf diese Weise eine unzulässige

Kreditierung zu erlangen. Das Angebot der Antragstellerin sei schließlich auch

aus weiteren Gründen zu Recht ausgeschlossen worden.

Die Beigeladene hat das Vorbringen des Landes Berlin ergänzt.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag für unzulässig gehal-

ten, weil das Angebot wegen fehlender oder unvollständiger Preisangaben aus-

zuschließen sei und der Antragstellerin deshalb kein Schaden entstehen könne;

der Antrag sei jedenfalls unbegründet, weil die Antragstellerin wegen der speku-

lativen Auf- und Abpreisungen einzelner Positionen in ihrem Angebot als unge-

eignet auszuschließen sei.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit

der sie ihren erstinstanzlichen Sachvortrag ergänzt und vertieft und - soweit im

Verfahren vor dem erkennenden Senat noch zu bescheiden - beantragt,

die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Zuschlag auf kein ande-

res Angebot als dasjenige der Antragstellerin zu erteilen,

hilfsweise,

die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Angebote unter Einbe-

ziehung des Angebots der Antragstellerin und unter Berücksich-

tigung der Rechtsauffassung des Senats neu zu werten.

Das Land Berlin vertieft und ergänzt sein erstinstanzliches Vorbringen

und beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Mit Beschluß vom 26. Februar 2004 hat das Kammergericht das Nach-

prüfungsverfahren dem Bundesgerichtshof vorgelegt. Es ist der Auffassung, ein

Angebot sei nicht schon dann zwingend auszuschließen, wenn Positionen des

Leistungsverzeichnisses mit einem ersichtlich unzutreffenden, zu niedrigen

Preis angeboten werden und der diese Positionen betreffende Preis in andere

Positionen eingestellt sei. An dieser Entscheidung sieht sich das Kammerge-

richt gehindert, weil das Oberlandesgericht Düsseldorf die Frage gegenteilig

entschieden habe (OLG Düsseldorf, Beschluß vom 26. November 2003

- Verg 53/03).

II. 1. Die Vorlage des Nachprüfungsverfahrens zur Entscheidung durch

den Bundesgerichtshof ist zulässig. Nach § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB legt ein

Oberlandesgericht, das über eine sofortige Beschwerde gegen eine Entschei-

dung der Vergabekammer zu befinden hat, die Sache dem Bundesgerichtshof

vor, wenn es von einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder

des Bundesgerichtshofs abweichen will. Das ist der Fall, wenn das vorlegende

Gericht als tragende Begründung seiner Entscheidung einen Rechtssatz

zugrunde legen will, der mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlan-

desgerichts oder des Bundesgerichtshofs tragenden Rechtssatz nicht überein-

stimmt (vgl. BGHZ 154, 32, 35 f. m.w.N.).

Eine solche Divergenz liegt vor.

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat seinem Beschluß vom 26. No-

vember 2003 - Verg 53/03 (veröffentlicht in ZfBR 2004, 298 ff.) den die Ent-

scheidung tragenden und aus der Rechtsprechung des beschließenden Senats

abgeleiteten Rechtssatz zugrunde gelegt, daß nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b

VOB/A Angebote, die den Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht

genügen, zwingend von der Wertung auszuschließen seien. Der Ausschluß-

grund sei nicht erst dann gegeben, wenn das Angebot im Ergebnis mit den an-

deren abgegebenen Angeboten nicht verglichen werden könne. Zum Ausschluß

des Angebots zwinge vielmehr bereits, daß Angaben und Erklärungen fehlten,

die der Auftraggeber in seinen Ausschreibungsunterlagen zulässigerweise ge-

fordert habe und infolge dessen als Umstände ausgewiesen seien, die für die

Vergabeentscheidung relevant sein sollten. Zu den Erfordernissen eines wert-

baren Angebots gehöre es deshalb auch, daß jeder in der Leistungsbeschrei-

bung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag ange-

geben werde, der für die betreffende Leistung beansprucht werde. Daran fehle

es, wenn einzelne Leistungen nicht mit ihren tatsächlichen Preisen angeboten

würden, weil die Aufwendungen für die betreffende Leistungsposition bei ande-

ren Kostenpositionen eingestellt worden seien.

Demgegenüber ist das vorlegende Oberlandesgericht der Auffassung,

die Kalkulationsweise der Antragstellerin, einzelne Positionen im Vergleich zu

den durchschnittlichen Positionspreisen anderer Bieter markant auf- oder abzu-

preisen, sei im öffentlichen Auftragswesen seit langem geläufig und vergabe-

rechtlich nicht zu beanstanden. Ein Bieter, der bei einzelnen Positionen einen

Einheitspreis von 0,01 € einsetze, gebe seine Preise vollst ändig an, auch wenn

er gleichsam zum "betriebswirtschaftlichen Ausgleich" andere Positionen deut-

lich höher kalkuliere. Wer auf diese Weise kalkuliere, nehme lediglich im Wege

von betriebswirtschaftlich motivierten kalkulatorischen Rechenoperationen eine

angebotsbezogene Umgruppierung verschiedener jeweils unselbständiger Kal-

kulationsposten innerhalb des Gesamtangebots vor. Das könne ihm wettbe-

werbs- und vergaberechtlich auch unter Berücksichtigung der wohlverstande-

nen und berechtigten Interessen der Auftraggeberseite nicht verwehrt werden;

die Angebotskalkulation berühre den Kernbereich unternehmerischen Handelns

im Wettbewerb. Angebote mit sogenannten spekulativen "Auf- und Abpreisun-

gen" seien daher nicht gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 25 Nr. 1 Abs. 1

Buchst. b VOB/A ohne sachliche Prüfung von der Wertung auszuschließen.

Mit diesen Erwägungen will das vorlegende Oberlandesgericht seiner

Entscheidung einen Rechtssatz zugrunde legen, der von den tragenden Erwä-

gungen der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf abweichen will.

Für diesen Fall ist durch § 124 Abs. 2 Satz 1 GWB die Vorlage an den Bundes-

gerichtshof zwingend vorgeschrieben.

2. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig. Sie ist frist-

und formgerecht eingelegt worden (§ 117 GWB) und enthält nicht nur die Erklä-

rung, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine

abweichende Entscheidung beantragt wird (§ 117 Abs. 2 Satz 1 GWB), sondern

auch die erforderlichen Angaben zu den Tatsachen und Beweismitteln, auf die

sich die Beschwerde stützt (§ 117 Abs. 2 Satz 2 GWB). Soweit der Antragsgeg-

ner meint, mit der Beschwerde hätten erneut alle Schriftstücke vorgelegt wer-

den müssen, die bereits im Vergabenachprüfungsverfahren vorgelegt worden

oder durch Beiziehung der Akten der Vergabestelle Gegenstand des Verfah-

rens vor der Vergabekammer gewesen sind, findet diese Auffassung in den Re-

gelungen des § 117 GWB keine Stütze.

3. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

Nach § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag zulässig,

wenn ein Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in

seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB geltend macht. Diesem Erfordernis ist

genügt, wenn mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung vergaberechtlicher

Vorschriften schlüssig vorgetragen wird. Darüber hinaus ist gemäß § 107 Abs. 2

Satz 2 GWB erforderlich, daß mit dem Nachprüfungsantrag auch dargelegt

wird, daß dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevor-

schriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Dieser Zulässig-

keitsvoraussetzung des Nachprüfungsantrags ist jedoch bereits dann genügt,

wenn mit dem Antrag schlüssig vorgetragen wird, daß dem Antragsteller infolge

der behaupteten Rechtsverletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entste-

hen droht; nicht erforderlich ist, daß bereits festgestellt werden kann, daß der

behauptete Verstoß gegen vergaberechtliche Vorschriften tatsächlich vorliegt

und den behaupteten Schaden ausgelöst hat oder auszulösen droht, der Nach-

prüfungsantrag also in der Sache begründet ist. Einem Bieter, der auf die Aus-

schreibung hin ein Angebot abgegeben und damit sein Interesse an dem Auf-

trag bekundet hat, und im Nachprüfungsverfahren die Rechtmäßigkeit der Ent-

scheidung des Auftraggebers, sein Angebot nicht als das beste Angebot zu be-

werten, zur Überprüfung stellt, kann der Zugang zum Nachprüfungsverfahren

daher nicht mit der Begründung verwehrt werden, sein Angebot sei aus ande-

ren als mit dem Nachprüfungsantrag zur Überprüfung gestellten Gründen aus-

zuscheiden gewesen, so daß ihm wegen der von ihm behaupteten Rechts-

widrigkeit kein Schaden erwachsen sei oder drohe. Dem entspricht die Recht-

sprechung des Europäischen Gerichtshofs (Urt. v. 19.6.2003 - Rs C-249/01, zu

29., NZBau 2003, 509). Für die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags ist daher

erforderlich, aber auch ausreichend, daß der den Nachprüfungsantrag stellende

Bieter schlüssig behauptet, daß und welche vergaberechtlichen Vorschriften im

Verlauf des Vergabeverfahrens verletzt worden sein sollen und daß er ohne die

Rechtsverletzung eine Chance auf Erteilung des Zuschlags hätte, so daß der

behauptete eingetretene oder drohende Schaden auf die Verletzung vergabe-

rechtlicher Vorschriften zurückzuführen ist. Diese Voraussetzungen liegen im

Streitfall vor.

4. Die sofortige Beschwerde ist jedoch unbegründet. Das Angebot der

Antragstellerin ist nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz

3 VOB/A von der Wertung auszuschließen.

a) Der Bundesgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, daß

Angebote, die dem § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entsprechen, weil ihnen ge-

forderte Erklärungen fehlen, zwingend von der Vergabe auszuschließen sind

(§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A). Dem steht nicht entgegen, daß § 21 Nr. 1

Abs. 1 Satz 3 als Sollvorschrift formuliert ist. Denn nach der Rechtsprechung

des Senats ist der Ausschlußtatbestand nicht etwa erst dann gegeben, wenn

das betreffende Angebot wegen fehlender Erklärungen im Ergebnis nicht mit

den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann. Ein transparen-

tes, gemäß § 97 Abs. 2 GWB auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes

Vergabeverfahren, wie es die VOB/A gewährleisten soll, ist nur zu erreichen,

wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebender Hinsicht und

grundsätzlich ohne weiteres vergleichbare Angebote abgegeben werden. Damit

ein Angebot gewertet werden kann, ist deshalb jeder in der Leistungsbeschrei-

bung vorgesehene Preis so wie gefordert vollständig und mit dem Betrag an-

zugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird (Sen.Urt. v.

16.4.2002 - X ZR 67/00, NJW 2002, 2558; Urt. v. 7.1.2003 - X ZR 50/01, BGHZ

154, 32, 45 = VergabeR 2003, 558 m. Anm. Kus). Für in der Ausschreibung ge-

forderte Einheitspreisangaben zu einzelnen Leistungspositionen gilt daher

nichts anderes als für sonstige Erklärungen nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A.

Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erklärungen nicht nur zum Hersteller

oder zum Fabrikat eines zu liefernden Bauteils gefordert, sondern sind auch

Angaben zum Typ eines anzubietenden Produkts zu machen, dann kann das

Fehlen der geforderten Angabe zum Typ eines Produkts nach der Rechtspre-

chung des Senats zur Gewährleistung der erforderlichen Vergleichbarkeit der

Angebote nicht schon deshalb ohne weiteres als unerheblich betrachtet wer-

den, weil es innerhalb der Produktpalette eines Fabrikats/Herstellers ein Modell

gibt, das die in den Ausschreibungsunterlagen ansonsten verlangten Kriterien

erfüllt (BGHZ 154, 32, 46). Ein Angebot, das die erforderlichen Erklärungen

nicht enthält, ist daher regelmäßig nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b i.V.m. § 21

Nr. 1 Abs. 1 VOB/A von der Wertung auszuschließen.

An der danach für die Berücksichtigung eines Angebots erforderlichen

vollständigen und den Betrag, der für die betreffende Leistung beansprucht

wird, benennenden Erklärung über den Preis fehlt es beim Angebot der Antrag-

stellerin schon deshalb, weil dieses - wie die Antragstellerin im Verfahren nach

§ 24 VOB/A eingeräumt hat - auf einer Mischkalkulation beruht, bei der durch

sogenanntes "Abpreisen" bestimmter ausgeschriebener Leistungen auf einen

Einheitspreis von 0,01 € und sogenanntes "Aufpreisen" de r Einheitspreise an-

derer angebotener Positionen Preise benannt werden, die die für die jeweiligen

Leistungen geforderten tatsächlichen Preise weder vollständig noch zutreffend

wiedergeben. Ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für ein-

zelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Ein-

heitspreise anderer Leistungspositionen verteilt, benennt nicht die von ihm ge-

forderten Preise im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, sondern "ver-

steckt" die von ihm geforderten Angaben zu den Preisen der ausgeschriebenen

Leistungen in der Gesamtheit seines Angebots. Ein solches Angebot wider-

spricht dem in § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A niedergelegten Grundsatz, weil es

grundsätzlich ungeeignet ist, einer transparenten und alle Bieter gleichbehan-

delnden Vergabeentscheidung ohne weiteres zu Grunde gelegt zu werden.

Deshalb sind Angebote, bei denen der Bieter die Einheitspreise einzelner Lei-

stungspositionen in "Mischkalkulationen" der vorliegenden Art auf andere Lei-

stungspositionen umlegt, grundsätzlich von der Wertung auszuschließen (§ 25

Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A).

b) Demgegenüber macht die Antragstellerin ohne Erfolg geltend, daß

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Beurteilung der Frage,

ob zwischen Preis und Leistung ein "offenbares Mißverhältnis" im Sinne des

§ 25 Nr. 2 Abs. 2 Satz 1 VOB/A besteht, nicht auf einen Vergleich einzelner Po-

sitionen des Leistungsverzeichnisses mit einem angemessenen "auskömmli-

chen" Preis ankommt, sondern auf den Gesamtpreis des Angebots (BGH, Urt.

v. 21.10.1976 - VII ZR 327/74, BauR 1977, 52, 53; vgl. auch Katzenberg in:

Ingenstau/Korbion, VOB Kommentar, 15. Aufl., § 25 VOB/A Rdn. 14; Heier-

mann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB, 10. Aufl., § 25 Rdn. 41).

Die Frage, ob ein als Grundlage der Wertung der Angebote in einem

transparenten und die Bieter gleichbehandelnden Verfahren geeignetes, weil

§ 5 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A i.V.m. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A genügendes

Angebot vorliegt, ist von der Frage zu trennen, ob ein solches Angebot einen

unangemessen hohen oder niedrigen Gesamtpreis beinhaltet. Das aus § 21

Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A abgeleitete Erfordernis, alle geforderten Erklärungen

abzugeben und insbesondere jeden in der Leistungsbeschreibung vorgesehe-

nen Preis so wie gefordert vollständig mit dem Betrag anzugeben, der für die

betreffende Leistung beansprucht wird, dient nicht dem Zweck, unangemessen

hohe oder niedrige Angebote aus der Wertung auszuscheiden; vielmehr soll si-

chergestellt werden, daß die Wirtschaftlichkeit des Angebots im Vergleich zu

anderen Angeboten auf transparenter und alle Bieter gleichbehandelnder

Grundlage festgestellt wird. Werden einzelne Leistungen infolge einer "auf-"

und "abpreisenden" Mischkalkulation unrichtig ausgewiesen und damit die in

den Ausschreibungsunterlagen geforderten Preise teilweise oder insgesamt

nicht wie durch § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A geboten angegeben, ist es der Verga-

bestelle nicht möglich, die Wirtschaftlichkeit des Angebots im Vergleich zu an-

deren Angeboten zu bewerten.

Da ein sich an der Ausschreibung nach Einheitspreisen beteiligender

Bieter gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A bei Meidung des Ausschlusses seines

Angebots von der Wertung gehalten ist, die für die jeweiligen Leistungen gefor-

derten tatsächlichen Preise vollständig und zutreffend anzugeben, kommt es für

die Frage, ob ein Angebot dieser Voraussetzung genügt, nicht auf die Frage an,

aus welchen Gründen ein Bieter in seinem Angebot Einheitspreise für bestimm-

te Leistungspositionen auf andere Leistungspositionen verteilt und so die tat-

sächlich für die jeweiligen Leistungen geforderten Preise nicht wie in der Aus-

schreibung gefordert angibt. Maßgeblich ist, ob das Angebot die tatsächlich ge-

forderten Einheitspreise für die jeweilige Leistungsposition ausweist, so daß die

Vergabestelle auf transparenter und alle Bieter gleich behandelnder Grundlage

regelmäßig ohne weiteres in die Wertung der Angebote eintreten kann. Für den

Ausschluß eines Angebots nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A i.V.m. § 21

Nr. 1 Abs. 1 VOB/A ist daher unerheblich, ob es sich bei dem Angebot des Bie-

ters um ein sogenanntes "Spekulationsangebot" (vgl. dazu Thormann, BauR

2000, 953 ff.; Katzenberg, aaO, § 25 VOB/A Rdn. 44; Heiermann/Riedl/Rusam,

aaO, § 25 Rdn. 154) handelt, mit dem der Bieter infolge einer Mischkalkulation

durch "Aufpreisung" bereits bei Beginn der Ausführung des Auftrags fälliger

Leistungen überhöhte oder durch "Abpreisung" verminderte Abschlagzahlungen

auslösen und so eine Vorfinanzierung des Auftrags im Verhältnis zu anderen

Angeboten eintreten lassen oder der Anschein eines besonders günstigen An-

gebots erwecken will; unerheblich ist auch, wie sich die Wirtschaftlichkeit der zu

vergleichenden Angebote unter Berücksichtigung des Umstandes darstellt, daß

es bei Angeboten zu Einheitspreisen zu Mengenänderungen kommen kann und

sich infolge der "Aufpreisung" von Positionen des Leistungsverzeichnisses, bei

denen eher mit Mengenerhöhungen zu rechnen ist, und infolge der "Abprei-

sung" von Positionen, bei denen eher mit Mengenreduzierungen zu rechnen ist,

erhebliche Verschiebungen des Gesamtpreises ergeben können. Ein Bieter, der

in seinem Angebot Positionen des Leistungsverzeichnisses mit Preisen ver-

sieht, bei denen Teile des tatsächlich geforderten Entgelts nicht bei der jeweils

ausgewiesenen Position erklärt werden, sondern in andere Positionen einge-

rechnet werden, ohne daß aus dem Angebot der tatsächlich geforderte Preis für

die Leistung etwa infolge erläuternder Zusätze ersichtlich wird, gibt schon ob-

jektiv die geforderten Erklärungen nicht vollständig im Sinne von § 21 Nr. 1

Abs. 1 VOB/A ab, so daß sein Angebot als Grundlage eines transparenten und

alle Bieter gleich behandelnden Wertung ungeeignet und daher nach § 25 Nr. 1

Abs. 1 Buchst. b VOB/A von der Wertung auszuscheiden ist.

Das vorlegende Oberlandesgericht hat im Ausgangspunkt zutreffend

ausgeführt, daß es im Verantwortungsbereich des Bieters liegt, wie er seine

Preise kalkuliert und zu welchen Preisen er welche Leistungen des Leistungs-

verzeichnisses anbietet. Die vergaberechtlichen Vorschriften enthalten keine

Regelungen, nach denen die Vergabestelle gehalten wäre, die Preiskalkulation

eines Bieters auf ihre Richtigkeit oder Angemessenheit zu überprüfen und zu

bewerten. Grundlage der Wertung sind die von den Bietern nach Maßgabe der

Ausschreibungsunterlagen abgegebenen Angebote. Enthalten diese Einheits-

preise für die einzelnen ausgeschriebenen Leistungen, welche die für die jewei-

ligen Leistungen geforderten Preise ersichtlich nicht ausweisen, ist die Verga-

bestelle nicht gehalten, die Gründe zu ermitteln, die den Bieter veranlaßt haben,

die tatsächlich geforderten Preise für die betreffenden Leistungspositionen nicht

auszuweisen, sondern andere Preise anzugeben. Ist zweifelhaft, ob das Ange-

bot die tatsächlich geforderten Preise für die jeweiligen Leistungspositionen

ausweist, kann sich die Vergabestelle gemäß § 24 Nr. 1 VOB/A über die Ange-

messenheit der Preise unterrichten. Ergibt sich durch die Erklärungen des Bie-

ters, daß die ausgewiesenen Preise die von ihm für die Leistungen geforderten

Preise vollständig wiedergeben, kann das Angebot nicht nach § 25 Nr. 1 Abs. 1

Buchst. b VOB/A ausgeschlossen werden. Ergibt die Aufklärung dagegen wie

im Streitfall, daß die Preise für die ausgeschriebenen Leistungen nicht in der

nach § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A erforderliche Weise das tatsächlich für die

Leistung geforderte Entgelt ausweisen, ist die Vergabestelle nicht verpflichtet,

Ermittlungen darüber anzustellen, welche Preise für welche Leistungen tatsäch-

lich gefordert werden, um auf diese Weise die Vergleichbarkeit der Angebote

herzustellen. Vielmehr ist das Angebot gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A i.V.m.

§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A von der Wertung auszuschließen.

5. Der Inhalt des Angebots der Antragstellerin die umstrittenen Einheits-

preisangaben betreffend steht fest, so daß die Sache zur Entscheidung reif ist.

Eine mündliche Verhandlung hat der Senat nicht für erforderlich gehalten. Das

von der Antragstellerin eingeleitete Nachprüfungsverfahren ist zwar zulässig,

aus den dargelegten Gründen aber in der Sache unbegründet, so daß die sofor-

tige Beschwerde zurückzuweisen ist.

6. Die Kostenentscheidung folgt aus der entsprechenden Anwendung der

§§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO (vgl. BGHZ 146, 202, 217; zur Kostenentschei-

dung im Verhältnis zur Beigeladenen vgl. Sen.Beschl. v. 9.2.2004 - X ZB 44/03,

Umdruck S. 21 zur Veröffentlichung vorgesehen). Die Festsetzung des Be-

schwerdewerts beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG.

Melullis

RiBGH Prof. Dr. Jestaedt ist ortsabwesend und deshalb an der Unterschrift gehindert.

Melullis

Keukenschrijver

RinBGH Ambrosius ist ortsabwesend und deshalb an der Unter- schrift gehindert.

Melullis

Asendorf