Unknown court Beschluss vom 03.04.2007 – VK 3/07

Sonstiger Kurztext

Nachprüfungsverfahren wegen der Vergabe des Auftrags

"Thermische Behandlung von Hausmüll, hausmüllähnlichem Gewerbeabfall

sowie weiteren Abfällen"

1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Vergabestelle und der Beigeladenen.

3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war sowohl für die Vergabestelle als auch für die Beigeladene notwendig.

I.

Die Vergabestelle ist als öffentlich-rechtlicher Zweckverband zuständig für die Restabfallentsorgung in den Landkreisen ..., ... und der Stadt .... Mit Datum vom 12. Oktober 2007 schrieb sie die thermische Behandlung der Restabfälle (Hausmüll, hausmüllähnlicher Gewerbeabfall sowie weitere Abfälle) europaweit im Offenen Verfahren nach VOL/A aus. Die Vertragslaufzeit soll sich auf einen Zeitraum von ca. 12 Jahren, beginnend ab dem 1. März 2007 bis zum 31. Dezember 2018 erstrecken. Es besteht die Möglichkeit einer einmaligen Verlängerungsoption um zwei Jahre bis zum 31. Dezember 2020.

Der Auftrag beschränkt sich auf die thermische Abfallaufbereitung. Die thermisch behandelten Reste, die zurückbleiben, sollen im Anschluss auf die Zentraldeponie ... der Vergabestelle zum Zwecke der ordnungsgemäßen Beseitigung (Deponierung) zurückgeführt werden. Der Transport der Restabfälle zur thermischen Behandlungsanlage und die Rückholung der Behandlungsreste von der Anlage sind nicht Leistungsbestandteile des ausgeschriebenen Auftrags, sondern sollen in Eigenleistung der Vergabestelle oder im Wege der Beauftragung Dritter erbracht werden.

Als Zuschlagskriterium sollte allein die Wirtschaftlichkeit des Angebots ausschlaggebend sein.

Gemäß Ziffer 111. 2.1 und 2.2 der Vergabebekanntmachung bzw. Ziffer 3.1 des Leistungsverzeichnisses waren von dem Bieter zum Eröffnungstermin u. a. folgende Unterlagen und Nachweise vorzulegen:

- Nachweis der Mitgliedschaft in der Berufsgenossenschaft

- Nachweis über die Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtung in der Sozialversicherung (Bescheinigung der zuständigen Behörde)

- Erklärung über den Gesamtumsatz des Bieters und den Umsatz bezüglich der auf dem Gebiet der Abfallbehandlung erbrachten Leistungen in den letzten drei Geschäftsjahren (2003, 2004, 2005).

Ausweislich Ziffer 111. 2.1.4 und 2.2.4 der Vergabebekanntmachung bzw. Ziffer 3.1.4 der Leistungsbeschreibung dürfen die beizubringenden Nachweise/Bescheinigungen nicht älter als sechs Monate sein.

Ziffer 3.1.1 der Leistungsbeschreibung enthält zudem den Hinweis, dass "der nicht oder nicht vollständig erbrachte Nachweis der Eignung...zum Ausschluss von der Wertung führt".

Nach Ziffer 111. 2.1.5, 2.2.5 und 2.2.6 der Bekanntmachung und Ziffer 3.1.5 und 3.1.6 der Leistungsbeschreibung müssen im Falle von Bietergemeinschaften die Nachweise hinsichtlich der Zuverlässigkeit für jedes Mitglied der Bietergemeinschaft vorgelegt werden.

Hinsichtlich der Fachkunde und Leistungsfähigkeit reicht es aus, wenn diese für die Bietergemeinschaft insgesamt nachgewiesen wird. Der Bieter kann sich, auch als Mitglied einer Bietergemeinschaft, zum Nachweis der Leistungsfähigkeit und Fachkunde der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesem Unternehmen bestehenden Verbindungen.

Ziffer 3.4.3 der Leistungsbeschreibung enthält Vorgaben hinsichtlich der Abgabe von Nebenangeboten. Danach müssen diese eindeutig wertbar sein, ebenso ist erforderlich, dass eine qualitativ gleichwertige Leistung sichergestellt ist. Die "Übergangsweise oder zeitweilige Durchführung einer Zwischenlagerung" wird ausgeschlossen.

Ziffer 2.1.6 der Leistungsbeschreibung sieht vor, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, die Abfälle unmittelbar nach Übergabe thermisch zu behandeln.

Letztlich enthält Ziffer 3.3.1 der Leistungsbeschreibung folgende Klausel: "Soweit kein ansonsten wertbares Angebot vorliegt, wird der Auftraggeber die Ausschreibung aufheben und die ausgeschriebene Leistung in Eigenleistung erbringen".

Mit Schreiben vom 13. Oktober 2006 übersandte die Vergabestelle der Antragstellerin die Ausschreibungsunterlagen mit der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots. Danach müssen die Angebotsunterlagen unter anderem "die Preise und alle in den Verdingungsunterlagen geforderten Angaben, Nachweise und Erklärungen vollständig und aktuell enthalten." Weiter heißt es: "Achten Sie bitte insbesondere auf eine vollständige Vorlage der Eignungsnachweise gemäß 3.1 der Leistungsbeschreibung."

Mit Schreiben vom 20. November 2006 (Bieterrundschreiben Nr. 4) teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass die Frist zur Abgabe der Angebote vom 01. Dezember 2006 auf den 11. Dezember 2006 verschoben wird.

Zur Submission am 11. Dezember 2006 gaben sechs Bieter sechs Hauptangebote und neun Nebenangebote ab. Die Antragstellerin beteiligte sich an der Ausschreibung mit einem Hauptangebot und zwei Nebenangeboten.

Mit ihrem Angebot gab die Antragstellerin eine Bescheinigung der 0., adressiert an die "K. AG" vom 14. August 2006 ab (Blatt 1231 der Vergabeakte). Darin wurde bestätigt, dass bisher die Sozialversicherungsbeiträge ordnungsgemäß gezahlt wurden. Weiterhin heißt es: "Diese Unbedenklichkeitsbescheinigung ist bis zum Ablauf von drei Monaten nach dem Zeitpunkt der Ausstellung gültig." Ferner wurde eine Bescheinigung der Berufsgenossenschaft F., ebenfalls gerichtet an die K. AG, vom 14. August 2006 vorgelegt. Darin wurde bestätigt, dass die K. AG der Berufsgenossenschaft angehört und ihre Beitragsverpflichtung in vollem Umfang erfüllt hat (Blatt 1233 der Vergabeakte). Dazu enthält das Angebot eine Aufstellung der "Umsätze-..." der Jahre 2003 bis 2005 (Blatt 1246 der Vergabeakte).

Mit Schreiben vom 12. Januar 2007 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass der Nachweis über die Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtung in der Sozialversicherung und der Nachweis der Mitgliedschaft in der Berufsgenossenschaft nicht auf die E. mbH ausgestellt sei, sondern vielmehr auf die K. AG und bat um Aufklärung.

Mit Schreiben vom 15. Januar 2007 teile die Antragstellerin der Vergabestelle mit, dass die E. mbH über kein eigenes Personal verfüge. Im Rahmen eines Personalgestellungsvertrages würden im Betrieb die Mitarbeiter des Hauptgesellschafters, der K. AG, eingesetzt. Beigefügt wurde ein Schreiben der K. AG vom gleichen Tage, ausweislich dessen die K. AG 50,1 % der Anteile der E. mbH hält. Bestätigt wurde ferner, dass die K. AG im Rahmen eines Personalgestellungsvertrages das von der E. mbH für den ordnungsgemäßen Betrieb des Müllheizkraftwerks ... erforderliche Personal zur Verfügung stelle.

Hinsichtlich des Nebenangebotes 2 der Antragstellerin führte diese in einem Schreiben vom 08. Dezember 2006, das dem Angebot beigefügt wurde, aus, dass der Vergabestelle im Rahmen dieses Nebenangebotes eine vertragliche Vereinbarung über ein "Notfalllager" auf den Flächen der Deponie ... zu den Konditionen eines beigefügten Vertrages angeboten würde. Unter § 1 (1) des Vertrages heißt es: "... verpflichtet sich, von E. mbH auf die Deponie ... angelieferte unbehandelte Siedlungsabfälle und siedlungsabfallähnliche Gewerbeabfälle für E. mbH zwischen zu lagern, soweit bei E. mbH ein Bedürfnis für eine Zwischenlagerung aus technischen oder sonstigen Gründen entsteht." Gem. § 1 (2) solle für eine vorübergehende Zwischenlagerung eine gesonderte Lagerfläche auf der Deponie ... vorgehalten werden.

Unter § 2 heißt es weiter: "... verfügt derzeit noch nicht über eine Genehmigung für eine Zwischenlagerung unbehandelter Siedlungsabfälle und siedlungsabfallähnlicher Gewerbeabfälle auf der Deponie .... ... wird die Erteilung der erforderlichen Genehmigung durch die Struktur- und Genehmigungsdirektion Nord herbeiführen ... " Mit Schreiben vom 25. Januar 2007 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass ihr Hauptangebot und ihre Nebenangebote nicht berücksichtigt werden können. Die Eignung sei nicht nachgewiesen worden. Den Angebotsunterlagen habe ein verfristeter und daher ungültiger Sozialversicherungsnachweis beigelegen. Dies führe - ohne Ermessenspielraum der Vergabestelle - zwingend zum Ausschluss der Angebote. Das Nebenangebot 2 habe darüber hinaus auch deshalb ausgeschlossen werden müssen, da es mit der ausgeschriebenen Leistung qualitativ nicht gleichwertig und nicht eindeutig wertbar sei.

Mit Schreiben vom 26. Januar 2007 rügte die Antragstellerin bei der Vergabestelle den Ausschluss ihrer Angebote wegen der Ungültigkeit von Eignungsnachweisen und den Ausschluss des Nebenangebotes 2 mangels Gleichwertigkeit.

Mit Schreiben vom 27. Januar 2007 informierte die Vergabestelle die Antragstellerin ergänzend, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Nebenangebot der Bietergemeinschaft A. GmbH & Co. KG/M. GmbH zu erteilen. Darüber sei auch die Antragstellerin durch die Vergabestelle bereits am 25. Januar 2007 telefonisch in Kenntnis gesetzt worden.

Mit Schreiben vom 30. Januar 2007 wandte sich die Antragstellerin erneut an die Vergabestelle.

Sie übermittelte ein Schreiben der O. vom 30. Januar 2007, nach dem ihre Unbedenklichkeitsbescheinigung vom 14. August 2006 so auszulegen sei, dass diese bis zum Ablauf der letzten Kalenderwoche des dritten Monats, der auf das Ausstellungsdatum folge, gültig sei, damit also bis zum Ablauf der 48. Kalenderwoche des Jahres 2006. Bei einer anderen Interpretation der Unbedenklichkeitsbescheinigung hätte auf Anfrage auch jederzeit eine neue Unbedenklichkeitsbescheinigung ausgestellt werden können. In ihrem Schreiben vom 30. Januar 2007 rügte die Antragstellerin weiterhin die beabsichtigte Vergabe an die Beigeladene.

Mit Schreiben vom 31. Januar 2007 ergänzte die Antragstellerin gegenüber der Vergabestelle noch ihre Ausführungen hinsichtlich der ihrer Ansicht nach unberechtigten Zuschlagserteilung zugunsten der Beigeladenen.

Mit Schreiben vom 02. Februar 2007 wies die Vergabestelle die Rügen der Antragstellerin zurück.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 06. Februar 2007 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer gestellt. Eine zunächst nicht vorgelegte Vollmacht der ... wurde nachfolgend in dem Nachprüfungsverfahren nachgereicht.

Mit Beschluss vom 15. Februar 2007 wurde die Beigeladene dem Verfahren beigeladen.

Die Antragstellerin trägt vor, dass es unzutreffend sei, dass die Unbedenklichkeitsbescheinigung der O. zum Zeitpunkt des Angebotseingangs hätte gültig sein müssen.

Unabhängig davon sei die Bescheinigung ohnehin bis zum 03. Dezember 2006 und damit bis zu dem ursprünglich vorgesehenen Termin für die Einreichung der Angebote am 01. Dezember 2006 gültig gewesen. Dies folgert sie aus der Erklärung der O. vom 30. Januar 2007, nach dem die Bescheinigung bis zum Ablauf der letzten Kalenderwoche des dritten Monats der auf das Ausstellungsdatum folgt, gültig gewesen sei.

Unerheblich sei auch, dass die Vergabestelle die Angebotsfrist auf den 11. Dezember 2006 verschoben habe.

Die Vergabestelle habe ihr Beurteilungsermessen nicht ausgeübt. Mit der vorgelegten Unbedenklichkeitsbescheinigung sei bestätigt worden, dass die in der Vergangenheit liegenden gesetzlichen Verpflichtungen erfüllt worden seien. Die möglicherweise abgelaufene Gültigkeit sei lediglich ein einzelner Anhaltspunkt, der bei der Bewertung der Zuverlässigkeit zu berücksichtigen sei.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass der vorliegende Fall von dem Fall zu unterscheiden sei, in dem Eignungsnachweise gänzlich fehlen. Aus der vorgelegten Bescheinigung der O. habe die Vergabestelle entnehmen können, dass die gesetzlichen Verpflichtungen in der Vergangenheit erfüllt worden seien; im Fall des Fehlens der Unbedenklichkeitsbescheinigung hätte diese Feststellung nicht getroffen werden können.

Weiterhin habe die Vergabestelle mit dem Nachweis das Geschäftsgebaren über einen Zeitraum von sechs Monaten prüfen wollen, diese Prüfung sei anhand der Bescheinigung der O. möglich gewesen. Wie die O. erklärt habe, hätte auch sofort eine neue Unbedenklichkeitsbescheinigung ausgestellt werden können. Auch dies sei im Rahmen des Beurteilungsspielraums der Vergabestelle zu berücksichtigen gewesen.

Hinsichtlich des Nachweises der Mitgliedschaft in der Berufsgenossenschaft ist die Antragstellerin der Ansicht, dass die auf die K. AG ausgestellte Bescheinigung ausreichend sei, da die E. mbH selbst über kein Personal verfüge und auf das Personal der K. AG im Rahmen eines Personalgestellungsvertrages zugreife. Dies gelte ebenfalls für den Nachweis über die Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtungen in der Sozialversicherung. Die Antragstellerin weist darauf hin, dass die F. der E. mbH mit Schreiben vom 21. Juli 2004 bestätigt habe, dass die E. mbH zu der damaligen Zeit keine Arbeitnehmer beschäftige und daher derzeit keine Versicherungspflicht bestehe.

Wie aus einem Schreiben der S. AG vom 05. Februar 2007 hervorgehe, habe sich an diesem Zustand bis heute nichts geändert.

Weiterhin sei die Beigeladene von dem Vergabeverfahren auszuschließen. Der Auftrag dürfe nicht an ein kommunales Wirtschaftsunternehmen gehen, wenn die Tätigkeit ebenso gut und wirtschaftlich von einem privaten Dritten durchgeführt werden könne, was hier der Fall sei. Sowohl die A. GmbH und Co. KG (... und Stadt ... zu je 50 %) als auch die M. GmbH (93,5 % ... (zu 100 % gehalten von der Stadt ...) und zu 6,5 % von der Stadt …) seien kommunal beherrscht. Auch dürfe nicht der öffentliche Zweck in der Absicht der Gewinnerzielung liegen.

In einem Fall wie dem vorliegenden, in dem eine kommunale Einrichtung eine grenzüberschreitende Tätigkeit vornehme, müsse sich diese an ihrem öffentlichen Zweck messen lassen. Erforderlich sei eine Förderung des öffentlichen Zwecks, was bei einer bloßen Deckung freistehender Kapazitäten nicht gegeben sei. Zudem sei für die Tätigkeit eine Genehmigung erforderlich. Da diese noch nicht vorliege, sei das Angebot nicht wertbar.

Hinsichtlich des Nebenangebotes 2 führt die Antragstellerin aus, dass die dortige "Zwischenlagerung" keine regelmäßig gedachte, sondern lediglich eine Maßnahme zum Auffangen von Notfällen und Engpässen darstelle. Soweit in den Vergabeunterlagen das Angebot einer Zwischenlagerung untersagt sei, betreffe dies nicht das Nebenangebot 2 der Antragstellerin.

Darüber hinaus weist die Antragstellerin darauf hin, dass, sofern andere Angebote gleichwertige Mängel haben sollten, auch diese, dass heißt auch das Angebot der Beigeladenen, hätte ausgeschlossen werden müssen.

Die Antragstellerin beantragt,

1. festzustellen, dass die Antragstellerin durch den Ausschluss ihres Hauptangebotes, ihres Nebenangebotes 1 und ihres Nebenangebotes 2 in ihren Rechten verletzt ist;

2. die Vergabestelle zu verpflichten, das Vergabeverfahren im Stand des Eingangs und der Öffnung der Angebote wieder aufzunehmen und von dort an unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen;

3. hilfsweise der Vergabestelle aufzugeben, das Vergabeverfahren aufzuheben;

4. der Vergabestelle die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen;

5. festzustellen, dass die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin notwendig war.

Die Vergabestelle beantragt,

1. die Anträge der Antragstellerin abzuweisen;

2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Vergabestelle entstandenen notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen;

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Vergabestelle zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war.

Die Beigeladene beantragt,

1. die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen;

2. der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen;

3. festzustellen, dass die Antragstellerin der Beigeladenen die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten hat;

4. die Hinzuziehung der anwaltlichen Bevollmächtigten auf Seiten der Beigeladenen für notwendig zu erklären.

Die Vergabestelle ist der Ansicht, dass der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig ist.

Die Rügen seien nur durch die E. mbH erhoben worden, nicht durch beide Mitglieder der Bietergemeinschaft. Es sei ein Briefkopf dieser Gesellschaft verwendet worden, ohne dass ein Hinweis dahingehend erfolgt sei, dass auch namens und im Auftrag der R. GmbH gehandelt werde. Auch aus den Gesamtumständen könne nichts anderes geschlossen werden. Zudem ermächtige die Erklärung der Bietergemeinschaft (Blatt 1147 der Vergabeakte) nicht zur Rüge. Es handele sich dabei lediglich um eine Bevollmächtigung im Vergabeverfahren. Zudem gelte die Erklärung lediglich im Auftragsfalle und somit nur im Falle der Zuschlagserteilung. Die Rüge hinsichtlich des beabsichtigten Zuschlages zugunsten der Beigeladenen sei auch verspätet erhoben worden. Bereits am 25. Januar 2007 habe die Vergabestelle die Antragstellerin telefonisch darüber informiert, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.

Die Vergabestelle hält den Nachprüfungsantrag auch für unbegründet. Aus der Bekanntmachung und der Leistungsbeschreibung sowie dem Anschreiben zur Versendung der Vergabeunterlagen ergebe sich, dass die Angebotsunterlagen alle in den Verdingungsunterlagen geforderten Angaben, Nachweise und Erklärungen vollständig und aktuell enthalten müssten. Der vorgelegte Nachweis über die Erbringung der gesetzlichen Pflichten in der Sozialversicherung sei ungültig und damit nicht erbracht. Entscheidend sei, dass das Schreiben der O. vom 14. August 2006 nach dem objektiven Empfängerhorizont auszulegen sei. Danach sei die Bestätigung mit Ablauf des 14. November 2006 ungültig geworden. Selbst wenn man auf eine Gültigkeit bis zum Ende des dritten Monats nach Ausstellung der Bescheinigung abstellen würde, d.h. bis zum 30. November 2006, wäre der Nachweis verfristet, unabhängig davon, ob die ursprüngliche Angebotsfrist vom 01. Dezember 2006 oder die verlängerte Angebotsfrist vom 11. Dezember 2006 maßgeblich ist. Zu beachten sei zudem, dass auf die verlängerte Frist abzustellen sei. Die Verschiebung der Angebotsfrist sei vergaberechtkonform, ohnehin sei ein diesbezüglicher angeblicher Vergaberechtsverstoß nicht unverzüglich gerügt worden. Auch die Tatsache, dass die Vergabestelle verlangt habe, dass die beizubringenden Nachweise nicht älter als sechs Monate sein dürfen, führe nicht dazu, dass die Verpflichtung entfallen sei, gültige Nachweise vorzulegen.

Das Argument der Antragstellerin, dass sie der Vergabestelle aus anderen Geschäftsaktivitäten bereits bekannt sei und sie sich bislang als zuverlässig erwiesen habe, sei nicht von entscheidender Bedeutung. Selbst wenn sich die Antragstellerin - eine vertragliche Beziehung vorausgesetzt - aufgrund früheren Geschäftsgebarens als zuverlässig erwiesen hätte, könne dies nicht zu der Heilung der Vorlage eines ungültigen Sozialversicherungsnachweises führen.

Hinsichtlich des auf die K. AG ausgestellten Berufsgenossenschaftnachweises ist die Vergabestelle der Ansicht, dass dieser nicht den Anforderungen entspreche, da nach der Leistungsbeschreibung Bescheinigungen und Erklärungen auf die Bieter ausgestellt sein müssten. Die E. mbH sei zudem eigenständiges Mitglied in der Berufsgenossenschaft. Es komme nicht darauf an, ob die E. mbH in der Pflichtversicherung zu versichernde Mitarbeiter habe, sondern lediglich auf die bloße Mitgliedschaft in der Berufsgenossenschaft. Der Nachweis sei unternehmensbezogen zu erbringen gewesen, nicht mitarbeiterbezogen.

Weiterhin sei das Angebot auszuschließen, weil die Umsätze der R. nicht eindeutig der ... in ... zugerechnet werden könnten.

Hinsichtlich der Eignung der Beigeladenen führt die Vergabestelle aus, dass sich zwar gemäß § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO NRW die Gemeinde zur Erfüllung ihrer Aufgaben nur wirtschaftlich betätigen dürfe, wenn der öffentliche Zweck durch andere Unternehmen nicht besser und wirtschaftlicher erfüllt werden könne. Jedoch zähle als wirtschaftliche Betätigung gemäß § 107 Abs. 2 Nr. 4 GO NRW nicht der Betrieb von Einrichtungen des Umweltschutzes, insbesondere der Abfallentsorgung. Zudem werde die Betätigung der Beigeladenen nicht durch § 107 Abs. 3 GO NRW beschränkt, weil keine Betätigung außerhalb des Gemeindegebietes vorläge. Auch selbst wenn man eine außergemeindliche Tätigkeit annehmen würde, wäre § 107 Abs. 3 GO NRW nicht anwendbar, da es sich um eine außergemeindliche nicht-wirtschaftliche Tätigkeit handele.

Hinsichtlich des Nebenangebotes 2 der Antragstellerin sei zu beachten, dass das Nebenangebot zu dem Hauptangebot qualitativ gleichwertig sein müsse. Dies sei nicht der Fall, da nach Ziffer 2.1.6 der Leistungsbeschreibung der Auftragnehmer verpflichtet sei, die Abfälle unmittelbar nach der Übergabe thermisch zu behandeln. Das Nebenangebot 2 sei auch nicht eindeutig wertbar, da nicht sicher sei, ob die erforderliche Genehmigung erteilt werden würde. Eine bloße mündliche Zusage, dass eine Genehmigung erteilt werden würde, sei rechtlich ohne Bedeutung. Die Vergabestelle verfüge auch nicht dauerhaft über eine entsprechende Fläche. Zudem diene das angebotene Zwischenlager nicht nur als Maßnahme zum Auffangen von Notfällen und Engpässen, sondern auch für Fälle, in denen bei der E. mbH ein Bedürfnis für eine Zwischenlagerung aus technischen oder sonstigen Gründen entstehe. Weiterhin sei das Nebenangebot 2 nur von der E. mbH unterschrieben worden und deshalb ebenfalls auszuschließen.

Der ursprüngliche Vortrag der Vergabestelle, dass die Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin hinsichtlich des Nachprüfungsverfahrens nicht ordnungsgemäß bevollmächtigt seien, wurde in der mündlichen Verhandlung für erledigt erklärt. Gleiches gilt für das Vorbringen, dass der Sozialversicherungsnachweis betreffend das Bietergemeinschaftsmitglied R. nicht auf die richtige Gesellschaft ausgestellt worden sei.

Die Antragstellerin führt in Erwiderung zu dem Vorbringen der Vergabestelle hinsichtlich der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages aus, dass kein Erfordernis bestehe, dass ein Mitglied der Bietergemeinschaft bei einer Rüge ausdrücklich "im Namen" der Bietergemeinschaft gehandelt haben müsse. Weiterhin gäbe es Indizien dafür, dass die Rügeschreiben gerade für die Bietergemeinschaft erstellt worden seien. So habe die Betreffzeile den Begriff "unser Angebot" enthalten, womit die Bietergemeinschaft gemeint gewesen sei. Wegen der kurzen Rügefristen könne auch nicht verlangt werden, dass die Unterschriften sämtlicher Mitglieder der Bietergemeinschaft eingeholt werden.

Unzutreffend sei, dass die Antragstellerin am 25. Januar 2007 telefonisch von der beabsichtigten Zuschlagserteilung an die Beigeladene informiert worden sei.

Betreffend die Umsatzangaben der Fa. R. sei anzumerken, dass diese ordnungsgemäß vorgelegt worden seien. Sie seien offensichtlich für die R. GmbH und damit betreffend die richtige Gesellschaft abgegeben worden.

Mit im Nachgang zu der mündlichen Verhandlung eingegangenem Schriftsatz vom 30. März 2007 trägt die Antragstellerin weiter vor, dass aufgrund der Tatsache, dass die Arbeitnehmer ihre Krankenkasse frei wählen könnten, die Sozialabgaben über mehr als eine Krankenkasse abgewickelt würden. Ein vollständiger Nachweis der Erfüllung der Verpflichtung gegenüber der Sozialversicherung läge damit nur dann vor, wenn Unbedenklichkeitsbescheinigungen von sämtlichen Krankenkassen über die Sozialabgaben sämtlicher Arbeitnehmer abgewickelt werden, vorgelegt würden. Diese Anforderung werde keiner der Bieter erfüllt haben.

Weiterhin sei die Erklärung der Vergabestelle, die Leistung in Eigenregie erbringen zu wollen, nur für den Fall abgegeben worden, dass das Vergabeverfahren keine wirtschaftlichen Angebote hervorbringe. In vorliegendem Fall seien jedoch wirtschaftliche Angebote abgegeben worden, die angeblich nur an formellen Fehlern kranken würden.

Zudem dauere es mindestens vier bis fünf Jahre, bis eine eigene Anlage der Vergabestelle betriebsbereit sei. Diese müsste also eine Interimslösung bis zur Errichtung einer eigenen Anlage europaweit ausschreiben.

Die Beigeladene schließt sich im Wesentlichen den Ausführungen der Vergabestelle an. Ergänzend trägt sie vor, dass es der Antragstellerin schon an der Antragsbefugnis fehle, da kein Schaden für die Antragstellerin ersichtlich sei. Weil diese zu Recht zwingend von dem Vergabeverfahren ausgeschlossen worden sei, habe sie keine Chance auf Erteilung des Zuschlags.

Hinsichtlich des Ausschlusses wegen fehlenden Eignungsnachweisen sei zu bemerken, dass ein transparenter Wettbewerb und die Gleichbehandlung der Bieter gefährdet sei, wenn die Vergabestelle zunächst zwingend Eignungsnachweise fordere, bei der Auswertung jedoch dann ein Ermessen ausübe.

Weiterhin weist die Beigeladene hinsichtlich ihres eigenen Angebotes ergänzend darauf hin, dass nach der Rechtssprechung auch die nicht-wirtschaftliche außergemeindliche Tätigkeit zulässig sei und nicht den in § 107 Abs. 3 GO NRW genannten Einschränkungen unterliege, da sich diese nur auf die wirtschaftliche Tätigkeit gemäß § 107 Abs. 1 GO NRW bezögen.

Die nichtwirtschaftliche Betätigung Im Bereich der Abfallentsorgung unterliege auch nicht der Beschränkung, dass die gemeindeüberschreitende Abfallentsorgungstätigkeit in einem fördernden Zusammenhang mit der gebietsbezogenen Erfüllung eines öffentlichen Zwecks stehen müsse. Selbst wenn man einen solchen fördernden Zweck verlangen sollte, liege dieser in vorliegendem Fall vor, da mit dem Auftrag überschüssige Kapazitäten abgebaut werden könnten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Verfahren gewechselten Schriftsätze der Beteiligten sowie auf die Vergabeakten, die der Vergabekammer vorliegen, verwiesen.

II.

Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig, jedoch unbegründet.

1. Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag gemäß § 104 Abs. 1 GWB, § 18 Abs. 7 VgV zuständig, da der ausgeschriebene Auftrag dem Land Rheinland-Pfalz zuzurechnen ist. Bei der Vergabestelle handelt es sich um einen öffentlichen Auftraggeber gemäß § 98 Nr. 3 GWB.

2. Der Schwellenwert nach §§ 100 Abs. 1, 127 GWB in Verbindung mit § 2 Nr. 3 VgV in Höhe von 211.000,00 Euro wird erreicht.

3. Die Antragstellerin hat die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße ordnungsgemäß § 107 Abs. 3 GWB gerügt. Insbesondere sind die Rügen der Bietergemeinschaft insgesamt und nicht lediglich dem Bietergemeinschaftsmitglied E. mbH zuzurechnen. Die Rüge muss nicht ausdrücklich "im Namen" der Bietergemeinschaft erfolgen (vgl. Vergabekammer Nordbayern, Beschluss vom 12.10.2006, 21'vK-3194-25/06). Nach dem Zweck der Rüge ist entscheidend, dass die Vergabestelle über die Möglichkeit des Vorliegens eines Vergaberechtsverstoßes unterrichtet wird und in die Lage versetzt wird, diesen Fehler abzustellen. Das Angebot wurde von der Antragstellerin als Bietergemeinschaft angegeben. Deshalb musste die Vergabestelle bei einer Rüge, die auf den Briefkopf der E. mbH geschrieben wurde, davon ausgehen, dass es sich um eine Rüge der Bietergemeinschaft insgesamt handelt. Zudem gab es Hinweise wie die Verwendung der Formulierung "Unser Angebot", die darauf hinwiesen, dass es sich um eine Rüge der Bietergemeinschaft und nicht lediglich um eine Rüge des einzelnen Mitglieds der Bietergemeinschaft, der E. mbH, handelt.

4. Die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße wurden auch rechtzeitig gerügt. Auf das Vorabinformationsschreiben der Vergabestelle vom 25. Januar 2007 hin rügte die Antragstellerin bereits mit Schreiben vom 26. Januar 2007, dass ihr Angebot wegen der Ungültigkeit von Eignungsnachweisen ausgeschlossen wurde, ferner dass ihr Nebenangebot 2 mangels Gleichwertigkeit keine Berücksichtigung finden kann.

5. Auch hat die Antragstellerin den beabsichtigten Zuschlag an die Beigeladene rechtzeitig gerügt. Dies erfolgte mit Schreiben vom 30. Januar 2007. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Antragstellerin zum ersten Mal von der beabsichtigten Zuschlagserteilung an die Beigeladene mit Schreiben der Vergabestelle vom 27. Januar 2007 oder bereits durch ein Telefonanruf seitens der Vergabestelle am 25. Januar 2007 erfahren hat. Nach der Rechtssprechung des OLG Koblenz ist ohne das Vorliegen überdurchschnittlicher Schwierigkeiten von einer Regelrügefrist von ein bis drei Tagen auszugehen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 18.09.2003, 1 Verg 4/03). In vorliegendem Fall lag zwischen dem angeblichen Telefonanruf am 25. Januar 2007 und der Rüge am 30. Januar 2007 jedoch ein Wochenende, sodass, selbst bei einer Information bereits am 25. Januar 2007 durch einen Telefonanruf, die Rüge innerhalb von drei Arbeitstagen erfolgte, was als ausreichend zu erachten ist.

6. Die Antragstellerin ist nur hinsichtlich eines Teils der geltend gemachten Vergaberechtsverstöße antragsbefugt. Die Antragstellerin ist antragsbefugt, sofern sie den Ausschluss ihres eigenen Angebotes geltend macht, da insoweit die Möglichkeit der Verletzung in eigenen Rechten substantiiert geltend gemacht wurde. Ohne den Angebotsausschluss hätte die Antragstellerin mit ihrem Angebot zum Zuge kommen können, da sie mit ihrem Angebotspreis bezüglich ihres Hauptangebotes vor dem Angebot der Beigeladenen liegt.

7. Die Antragstellerin ist jedoch nicht antragsbefugt, sofern sie geltend macht, dass das Angebot der Beigeladenen von dem Vergabeverfahren auszuschließen sei, da insoweit kein Schaden ersichtlich ist, welcher der Antragstellerin entstanden sein könnte. Ausweislich Ziffer 3.3.1 der Leistungsbeschreibung "wird der Auftraggeber die Ausschreibung aufheben und die ausgeschriebene Leistung in Eigenleistung erbringen", "soweit kein ansonsten wertbares Angebot vorliegt". Es liegt damit eine Selbstbindung der Verwaltung vor. Selbst wenn das Angebot der Beigeladenen auszuschließen wäre und damit überhaupt kein wertbares Angebot verbleiben würde, hätte die Antragstellerin keine Chance auf Erteilung des Zuschlages, da nach dieser Klausel in keinem Fall eine erneute Ausschreibung durchgeführt werden, sondern die Vergabestelle die Leistung in Eigenleistung erbringen würde.

8. Diese Klausel hinsichtlich eines Verzichts auf eine erneute Ausschreibung bezieht sich auch nicht bloß auf den Fall, dass das Vergabeverfahren keine wirtschaftlichen Angebote hervorbringt. Mit der Verwendung der Formulierung "kein ansonsten wertbares Angebot" wird deutlich, dass die Klausel in den Fällen greifen soll, in denen unabhängig von der Frage der Wirtschaftlichkeit ein wertbares Angebot nicht vorhanden ist, etwa weil zwingend vorzulegende Nachweise fehlen.

9. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vergabestelle zu der Erbringung der Leistung in Eigenleistung nicht in der Lage sein wird. Es muss der Vergabestelle im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums überlassen bleiben, zu ermessen, ob eine Erbringung in Eigenregie möglich sein wird. Spezifische Ermessensfehler sind nicht erkennbar. Auch ist nicht ersichtlich, dass die Vergabestelle die Leistung für einen Übergangszeitraum zwingend auszuschreiben hat. § 28 KrW-/AbfG eröffnet für die zuständige Behörde die Möglichkeit, den Betreiber einer Abfallbeseitigungsanlage zu verpflichten, einem Beseitigungspflichtigen sowie den Entsorgungsträgern die Mitbenutzung der Abfallbeseitigungsanlage gegen angemessenes Entgelt zu gestatten, soweit diese auf eine andere Weise den Abfall nicht zweckmäßig oder nur mit erheblichen Mehrkosten beseitigen können und die Mitbenutzung für den Betreiber zumutbar ist.

10. Auch ist die Antragstellerin hinsichtlich ihres Vorbringens, nach dem auch die anderen Bieter und damit auch die Beigeladene von dem Vergabeverfahren auszuschließen seien, da Unbedenklichkeitsbescheinigungen hinsichtlich der Sozialversicherungsbeiträge nicht von sämtlichen Krankenkassen vorgelegt worden seien, nicht antragsbefugt. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die Sozialabgaben teilweise auch gegenüber anderen Krankenkassen zu erbringen waren, diesbezügliche Nachweise nicht vorgelegt wurden und deshalb das Angebot der Beigeladenen hätte ausgeschlossen werden müssen, würde dies dazu führen, dass kein wertbares Angebot in der Wertung verbleibt. Damit würde nach den oben gemachten Ausführungen auch in dieser Konstellation keine erneute Ausschreibung erfolgen, und die Vergabestelle würde die Leistung in Eigenregie übernehmen.

Deshalb ist auch dann ein möglicher Schaden und damit die Antragsbefugnis der Antragstellerin zu verneinen.

11. Der Nachprüfungsantrag ist auch unbegründet. Das Angebot der Antragstellerin ist allerdings nicht deshalb auszuschließen, weil die von der Antragstellerin vorgelegten "Umsätze-..." nicht eindeutig dem Bietergemeinschaftsmitglied R. GmbH zugerechnet werden können. Aus dem Gesamtzusammenhang des Angebotes ergibt sich, dass mit dem Begriff "Umsätze-..." auf die R. GmbH als Mitglied der Bietergemeinschaft, die ein Angebot abgegeben hat, Bezug genommen wird. Durch die Vorlage eines Handelsregisterauszuges betreffend die R. GmbH durch die Antragstellerin wurde auch deutlich, dass es sich lediglich um eine Gesellschaft, nämlich die R. GmbH, handelt, und nicht etwa eine eigenständige Gesellschaft mit der Firma "..." existiert.

12. Jedoch hat die Vergabekammer bereits Zweifel, ob überhaupt die Einreichung von auf die K. AG ausgestellten Eignungsnachweisen mit den Vorgaben der Leistungsbeschreibung vereinbar ist. Nach Ziffer. 3.1.1 der Leistungsbeschreibung müssen die Eignungsnachweise auf die Bieter ausgestellt sein, d. h. im vorliegenden Fall auf die Mitglieder der antragstellenden Bietergemeinschaft E. mbH und R. GmbH. Nicht oder nicht vollständig erbrachte Nachweise führen nach oben genannter Bestimmung ausdrücklich zu einem Angebotsausschluss. Die Antragstellerin hat im Vorfeld der Angebotsabgabe nicht die ihrer Ansicht nach für sie vorliegende Unmöglichkeit der Erfüllung dieser Verpflichtung gerügt und auf eine Korrektur der Vorgaben hingewirkt.

13. Entscheidend ist, dass von Seiten der Antragstellerin für die E. mbH der Nachweis über die Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtungen in der Sozialversicherung nicht ordnungsgemäß vorgelegt wurde, da die insoweit vorgelegte Bescheinigung verfristet war. Die Vergabestelle hat für jedes Bietergemeinschaftsmitglied einen Nachweis über die Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtung in der Sozialversicherung gem. § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A in Verbindung mit Ziffer 111. 2.2 der Vergabebekanntmachung zum Eröffnungstermin gefordert.

14. Der von Seiten der Antragstellerin für die E. mbH vorgelegte Nachweis betreffend die Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtung in der Sozialversicherung ist verfristet und damit nicht erbracht. Die Unbedenklichkeitsbescheinigung der O. enthält folgende Formulierung: "Diese Unbedenklichkeitsbescheinigung ist bis zum Ablauf von drei Monaten nach dem Zeitpunkt der Ausstellung gültig." Damit war die Bescheinigung bereits mit Ablauf des 14. November 2006 ungültig. Selbst wenn man auf den Ablauf des dritten Monats, d.h. des Monats November, abstellen wollte und damit zu einer Gültigkeit der Bescheinigung bis zum 30. November 2006 kommen will, wäre die Bescheinigung bereits zu dem ursprünglichen Termin zur Einreichung der Angebote am 01. Dezember 2006 nicht mehr gültig gewesen. Die Auslegung der Bescheinigung, dass diese ihre Gültigkeit mit Ablauf des 14. November 2006 verliert, ergibt sich nach dem objektiven Empfängerhorizont. Nicht entscheidend kann es auf die Interpretation der ausstellenden O. vom 30. Januar 2007 (Anlage 16 zum Nachprüfungsantrag) ankommen, die erst nachträglich erfolgt ist und im Übrigen im Hinblick auf die Formulierungen in dem Schreiben vom 14. August 2006 nicht nachvollziehbar ist.

15. Damit kommt es auch nicht mehr darauf an, ob auf die ursprüngliche Frist zur Einreichung der Angebote, d.h. den 01. Dezember 2006, oder die verlängerte Frist, d.h. den 11. Dezember 2006, abzustellen ist. Ebenso wenig ist in diesem Zusammenhang Ziffer 111. 2.1.4, 111. 2.2.4 der Bekanntmachung und Ziffer 3.1.4 der Leistungsbeschreibung von Bedeutung, nach der die beizubringenden Nachweise nicht älter als sechs Monate sein dürfen. Auch mit dieser Klausel entfällt nicht die Verpflichtung, gültige Nachweise vorzulegen. Die Vorlage des ungültigen Nachweises führt dazu, dass dieser als nicht erbracht gilt (vgl. Vergabekammer Saarland, Beschluss vom 12.12.2005, 3 VK 03/05 und 3 VK 04/2005).

16. Aufgrund des fehlenden Nachweises über die Erfüllung der gesetzlichen Verpflichtungen in der Sozialversicherung ist das Angebot der Antragstellerin zwingend von dem Vergabeverfahren auszuschließen. Dies gilt unabhängig davon, ob § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A oder § 25 Nr. 1 Abs. 2 a) VOL/A Anwendung findet. Sofern man § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A anwendet, ergibt sich ohnehin auch schon nach dem Wortlaut der Vorschrift kein Ermessenspielraum der Vergabestelle dahingehend, dass diese die Möglichkeit hätte, trotz eines fehlenden Nachweises von dem Ausschluss des Angebotes abzusehen (vgl. Vergabekammer Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 28.06.2006, VK 16/06).

17. Jedoch eröffnet auch § 25 Nr. 1 Abs. 2 a) VOL/A in vorliegendem Fall kein Ermessen für die Vergabestelle. Soweit § 25 Nr. 1 Abs. 2 a) VOL/A den Ausschluss eines unvollständigen Angebots in das Ermessen der Vergabestelle stellt, tritt bei Fehlen oder Unvollständigkeit der geforderten Angaben und Erklärungen eine Ermessensreduzierung auf Null ein. Unvollständige Angebote sind von der Wertung auszuschließen, ohne dass dem öffentlichen Auftraggeber bei Vorliegen des Ausschlusstatbestandes das Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe zusteht. Diese Grundsätze hat die höchstrichterliche Rechtssprechung zwar in Vergabeverfahren nach der VOB/A entwickelt, deren entsprechende Wertungsvorschrift des § 25 Nr. 1 Abs. 1 b) in Verbindung mit § 21 Nr. 1 Abs. 1 einen Angebotsausschluss zwingend vorsieht, wohingegen § 25 Nr. 1 Abs. 2 a) VOL/A den Ausschluss eines unvollständigen Angebots in das Ermessen des öffentlichen Auftraggebers stellt. Das Gleichbehandlungsgebot gilt jedoch für alle den 4. Teil des GWB unterfallenden Leitungsbeschaffungen, sodass die darauf aufbauenden Grundsätze der Rechtssprechung auch auf das Vergabeverfahren nach der VOL/A anzuwenden sind. Angebote, welche die geforderten Angaben und Erklärungen nicht oder nicht vollständig enthalten, sind daher grundsätzlich von der Wertung auszuschließen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 13.02.2006, 1 Verg 1/06)

18. Selbst wenn man der Ansicht folgen sollte, dass eine Ermessensreduzierung auf Null in Richtung eines Ausschlusses nur ausnahmsweise in Betracht kommt, nämlich dann, wenn der Auftraggeber die Folge eines zwangsläufigen Ausschlusses bei Nichterbringung der geforderten Nachweise für die Bieter unmissverständlich in den Verdingungsunterlagen zum Ausdruck gebracht hat (vgl. Vergabekammer Lüneburg, Beschluss vom 27.10.2006, VgK-26/2006), so ergibt sich im vorliegenden Fall kein anderes Ergebnis. In Ziffer 3.1.1 der Leistungsbeschreibung hat die Vergabestelle ausdrücklich darauf hingewiesen, dass "der nicht oder nicht vollständig erbrachte Nachweis der Eignung ... zum Ausschluss von der Wertung führt."

19. Die Argumentation der Antragstellerin, dass im Gegensatz zu einem Fall, in dem eine Unbedenklichkeitsbescheinigung gänzlich fehlt, mit der vorgelegten Bescheinigung hätte beurteilt werden können, dass die Antragstellerin über sechs Monate ihre Verpflichtungen ordnungsgemäß erfüllt hat und die O. auch jederzeit eine neue Unbedenklichkeitsbescheinigung hätte ausstellen können, kann aufgrund der oben zitierten Rechtssprechung in vorliegendem Fall keinen Niederschlag finden. Auch das Argument, dass ein möglicherweise verfristeter Nachweis nur ein einzelner Anhaltspunkt sei, der bei der Bewertung der Zuverlässigkeit zu berücksichtigen ist, kann keine entscheidende Rolle spielen. Mit der Verpflichtung zum zwingenden Ausschluss unvollständiger Angebote soll gerade erreicht werden, dass keine Abgrenzungsschwierigkeiten entstehen. Ein Auswahlermessen soll der Vergabestelle nur hinsichtlich solcher Angebote zustehen, die vollständig eingereicht wurden.

20. Selbst wenn man der Argumentation der Antragstellerin folgt, dass die Vergabestelle im vorliegenden Fall einen Ermessensspielraum im Hinblick auf einen Angebotsausschluss hat, so kann dies nicht dazu führen, dass sie das Angebot der Antragstellerin zu werten hat. Es ist auch in diesem Fall nicht zu beanstanden, dass eine Vergabestelle einen abgelaufenen Nachweis nicht als gleichwertig einstuft und in Folge dessen die Eignung des Bieters verneint. Auch diese Entscheidung liegt innerhalb ihres Ermessensspielraums, der von der Vergabekammer nur beschränkt überprüfbar ist. Die Vergabestelle selbst hat durch ihr Festhalten an ihrer ursprünglichen Vergabeabsicht in dem Verfahren letztendlich unmissverständlich bekundet, dass sie das Angebot der Antragstellerin auch nachträglich nicht in die Wertung einbeziehen möchte.

21. Das Nebenangebot 2 der Antragstellerin wurde durch die Vergabestelle zusätzlich zu Recht ausgeschlossen, weil es mit der ausgeschriebenen Leistung qualitativ nicht gleichwertig und nicht eindeutig wertbar ist. Gemäß Ziffer 3.4.3 der Leistungsbeschreibung ist im Rahmen von Nebenangeboten auch die übergangsweise oder zeitweilige Durchführung einer Zwischenlagerung nicht zulässig.

Damit wird die Zwischenlagerung in jeglicher Form als unzulässig eingestuft, unabhängig davon, ob die Zwischenlagerung lediglich für Notfälle oder auch für Regelfälle gedacht ist. Zudem ist in Ziffer 2.1.6 der Leistungsbeschreibung gefordert, dass der Auftragnehmer die Abfälle unmittelbar nach Übergabe thermisch behandelt.

Dies wäre nach dem Nebenangebot 2 der Antragstellerin nicht gewährleistet.

Weiterhin wäre das angebotene Zwischenlager genehmigungsbedürftig, eine Genehmigung wurde jedoch noch nicht erteilt. Die Vergabestelle verfügt nach ihren eigenen Angaben nicht einmal dauerhaft über eine entsprechende Fläche.

22. Da die Antragstellerin hinsichtlich ihrer Behauptung, dass das Angebot der Beigeladenen auszuschließen ist, nicht antragsbefugt ist, ist die Frage, ob ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen aus kommunalrechtlichen Gründen oder wegen fehlender Genehmigungen geboten ist, nicht mehr entscheidungsrelevant. Selbst wenn jedoch die Antragstellerin auch diesbezüglich antragsbefugt gewesen wäre, hätte dies nicht zu einem Erfolg des Nachprüfungsantrages gerichtet auf den Ausschluss der Beigeladenen geführt. Insbesondere wäre ein Ausschluss aus kommunalrechtlichen Gründen oder wegen fehlender Genehmigungen nicht geboten.

23. Nach § 107 Abs. 1 GO NRW darf sich eine Gemeinde zur Erfüllung ihrer Aufgaben nur unter bestimmten Bedingungen wirtschaftlich betätigen. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass hier die Beigeladene wegen ihrer kommunalen Beherrschung als "Gemeinde" im Sinne dieser Vorschrift einzustufen ist, würde § 107 GO NRW ihrer Beteiligung am streitgegenständlichen Vergabeverfahren nicht entgegenstehen.

Hintergrund ist, dass gemäß § 107 Abs. 2 Nr. 4 GO NRW der Betreib von Einrichtungen des Umweltschutzes, insbesondere der Abfallentsorgung, nicht als wirtschaftliche Betätigung gilt. Diese Tätigkeiten sind als nicht-wirtschaftliche Betätigung vollständig aus dem Anwendungsbereich des Absatzes 1 mit seinen Schranken für die wirtschaftliche Betätigung von Kommunen ausgenommen. Auch beinhaltet § 107 GO NRW keine anderweitigen Schranken für die gemeindeüberschreitende Abfallentsorgung (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 12.10.2004, 15 B 1873/04 und 15 B 1889/04).

24. Selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass die nicht-wirtschaftliche Betätigung im Bereich der Abfallentsorgung zumindest der Beschränkung unterliegt, dass die gemeindeüberschreitende Abfallentsorgungstätigkeit in einem fördernden Zusammenhang mit der gebietsbezogenen Erfüllung eines öffentlichen Zweckes stehen muss (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.06.2002, Verg 18/02), so läge dieser fördernde Zusammenhang hier vor, da, wie die Beigeladene erklärt hat, mit dem Auftrag überschüssige Kapazitäten abgebaut werden könnten. Der Einsatz überschüssiger Kapazitäten reicht auch grundsätzlich aus, um den fördernden Zusammenhang mit der gebietsbezogenen Erfüllung eines öffentlichen Zwecks zu bejahen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.06.2002, Verg 18/02).

25. Auch selbst wenn die Beigeladene einer Genehmigung zur Erbringung des Auftrages bedürfte, würde die Nichtvorlage der Genehmigung nicht zu einem zwingenden Ausschluss der Beigeladenen führen. Eine derartige Genehmigung war durch die Vergabestelle nicht bereits mit der Einreichung des Angebotes gefordert worden. Eine derartige Genehmigung könnte grundsätzlich noch vor Leistungsbeginn eingeholt werden. Eine Verpflichtung, vorsorglich eine solche Genehmigung einzuholen, ist nicht ersichtlich und wäre auch unpraktikabel.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 GWB.

Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war für die Vergabestelle notwendig, da nicht einfach gelagerte Fragen zur Angebotswertung und zur Rügeobliegenheit (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 23.08.2006, 1 Verg 8/06) im Nachprüfungsverfahren streitgegenständlich waren.

Die Beigeladene hat einen Antrag gestellt und sich durch ihre Schriftsätze aktiv an dem Verfahren beteiligt. Sie hat sich dadurch am Kostenrisiko beteiligt, sodass die unterlegene Antragstellerin die notwendigen Aufwendungen der Beigeladenen zu tragen hat.

Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Beigeladene war notwendig, da die Bearbeitung der einschlägigen Rechtsfragen in einem Nachprüfungsverfahren von einem Bieter nicht erwartet werden kann.

IV.

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig.

Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von 2 Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Koblenz, Stresemannstraße 1, 56068 Koblenz, einzulegen.

Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung beinhalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.

Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern.