Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen Beschluss vom 10.11.2021 – Vf. 94-IV-21 (e.A.)

Vf. 94-IV-21 (e.A.)

DER VERFASSUNGSGERICHTSHOF

DES FREISTAATES SACHSEN

IM NAMEN DES VOLKES

In dem Verfahren über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung

des Herrn ...,

hat der Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen durch den Vizepräsidenten des Ver- fassungsgerichtshofes Uwe Berlit, die Richterinnen Beatrice Betka, Simone Herberger und die Richter Markus Jäger, Klaus Kühlborn, Klaus Schurig, Stefan Ansgar Strewe und Andreas Wahl

am 10. November 2021

beschlossen:

1. Dem Freistaat Sachsen wird aufgegeben, die Stelle der Vizepräsidentin/des Vize- präsidenten des Finanzgerichts beim Sächsischen Finanzgericht bis zu einer Ent- scheidung über die Verfassungsbeschwerde des Antragstellers, längstens für die Dauer von sechs Monaten, freizuhalten.

2 2. Die Wirkung des Beschlusses des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 13. Oktober 2021 (2 B 286/21) wird insoweit ausgesetzt.

3. Dem Antragsteller sind seine notwendigen Auslagen, die ihm für den Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung entstanden sind, zu erstatten.

G r ü n d e :

I.

Mit seiner am 22. Oktober 2021 bei dem Verfassungsgerichtshof des Freistaates Sachsen ein- gegangenen Verfassungsbeschwerde wendet sich der Antragsteller gegen den Beschluss des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 13. Oktober 2021 (2 B 286/21) sowie die Aus- wahlentscheidung des Sächsischen Staatsministeriums der Justiz und für Demokratie, Europa und Gleichstellung (im Folgenden: Staatsministerium) vom 2./9. März 2021 (210E-I1- 951/20). Zugleich beantragt er, dem Staatsministerium durch einstweilige Anordnung zu un- tersagen, die Stelle der Vizepräsidentin/des Vizepräsidenten des Sächsischen Finanzgerichts bis zu einer Entscheidung über seine Verfassungsbeschwerde zu besetzen.

Hintergrund der Verfassungsbeschwerde ist ein Konkurrentenstreit um die Besetzung der im Sächsischen Justizministerialblatt vom 30. Juni 2018 ausgeschriebenen Stelle der Vizepräsi- dentin/des Vizepräsidenten des Finanzgerichts (Besoldungsgruppe R 3 mit Amtszulage) beim Sächsischen Finanzgericht. In einem ersten Auswahlverfahren wurde ein Konkurrent des An- tragstellers ausgewählt. Ein dagegen gerichteter Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz vor dem Verwaltungsgericht Leipzig blieb ohne Erfolg. Auf die Beschwerde des Antragstellers änderte das Sächsische Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 11. Februar 2020 (2 B 326/19) die Entscheidung des Verwaltungsgerichts und untersagte dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig, die Stelle des Vizepräsidenten des Finanzgerichts zu be- setzen. Das Staatsministerium brach daraufhin das Auswahlverfahren ab. Das gegen den Ab- bruch des Auswahlverfahrens angerufene Verwaltungsgericht Leipzig ordnete dessen Fortset- zung an. Das Sächsische Oberverwaltungsgericht änderte den Beschluss des Verwaltungsge- richts und lehnte den Antrag auf Fortsetzung des Auswahlverfahrens mit Beschluss vom 2. September 2020 (2 B 247/20) ab. Daraufhin schrieb das Staatsministerium die Stelle im Sächsischen Justizministerialblatt vom 30. September 2020 neu aus und führte ein neuerliches Auswahlverfahren durch.

Mit der angegriffenen Auswahlentscheidung vom 2./9. März 2021 gab das Staatsministerium der Beigeladenen des Ausgangsverfahrens (im Folgenden: Mitbewerberin) den Vorzug. Es werde das in der Anlage 1 zur Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums der Justiz über die dienstliche Beurteilung der Richter und Staatsanwälte einschließlich der An- forderungsprofile für Eingangs- und Beförderungsämter vom 7. Dezember 2017 (im Folgen- den: VwV Beurteilung Richter und Staatsanwälte) niedergelegte Anforderungsprofil ,,Leiter einer Staatsanwaltschaft oder eines Gerichts“ zugrunde gelegt, dessen konstitutive Merkmale

3 beide Bewerber erfüllten. Nach Eignung, Leistung und Befähigung gebühre der Mitbewerbe- rin der Vorrang. Im Hinblick auf die Unterschiedlichkeit der Stichtage der Regelbeurteilungen sowie der zugrunde liegenden Bewertungsmaßstäbe komme den aktuellen Anlassbeurteilun- gen besondere Bedeutung zur Ermittlung des Leistungsstandes zu. Es könne letztlich dahinge- stellt bleiben, welchem konkreten Prädikat das jeweils aktuelle Leistungsniveau zuzuordnen sei; jedenfalls werde der Mitbewerberin im Vergleich der aktuellen Anlassbeurteilungen unter Anlegung des Maßstabs des aktuell innegehabten Statusamtes ein besseres Gesamtleistungs- bild attestiert. Selbst bei Annahme eines im Wesentlichen vergleichbaren Gesamtleistungsbil- des ginge die Mitbewerberin dem Antragsteller – jeweils selbständig tragend – auch deshalb vor, weil sie über die stärker ausgeprägten Kenntnisse des Aufgabenspektrums der Gerichts- oder Behördenleitung verfüge, das Merkmal ,,Erfahrung in der Personalführung“ in stärkerer Ausprägung erfülle und eine größere Innovationsbereitschaft nachgewiesen habe.

Den gegen die Besetzung der Stelle mit der Mitbewerberin gerichteten Antrag des Antragstel- lers auf vorläufigen Rechtschutz lehnte das Verwaltungsgericht Leipzig mit Beschluss vom 29. Juni 2021 (8 L 291/21) ab. Die Auswahlentscheidung sei rechtlich nicht zu beanstanden. Das Staatsministerium sei unter Auswertung der – durch das Gericht nur eingeschränkt über- prüfbaren – dienstlichen Beurteilungen nachvollziehbar zu einem Vorsprung der Mitbewerbe- rin im Gesamtleistungsbild gelangt. Es sei hier rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Staatsministerium den aktuellen Anlassbeurteilungen besondere Bedeutung beigemessen ha- be. Die Regelbeurteilungen der Bewerber bildeten hingegen keine verlässliche Grundlage (mehr) für einen Leistungsvergleich. Selbst bei Annahme eines Gleichstands im Gesamtleis- tungsbild ergebe sich im Rahmen der hilfsweise vorgenommenen Ausschärfung ein Vor- sprung der Mitbewerberin. Das Staatsministerium habe dann bestimmten Kriterien größeres Gewicht beimessen und die Beurteilungen insoweit auswerten dürfen. Die hierzu im Aus- wahlvermerk enthaltenen Ausführungen begegneten keinen rechtlichen Bedenken.

Hiergegen legte der Antragsteller mit Schriftsatz vom 16. Juli 2021 Beschwerde beim Sächsi- schen Oberverwaltungsgericht ein.

Mit dem angegriffenen Beschluss vom 13. Oktober 2021 wies das Sächsische Oberverwal- tungsgericht die Beschwerde zurück. Die mit der Beschwerde vorgetragenen Einwendungen rechtfertigten keine Änderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Sowohl die Mit- bewerberin als auch der Antragsteller erfüllten das Anforderungsprofil insgesamt, soweit ihm konstitutive Bedeutung zukomme. Die deshalb auf der zweiten Stufe des Auswahlverfahrens notwendige – und gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare – Auswahlentscheidung sei rechtlich nicht zu beanstanden. Das Staatsministerium habe diese auf die dem Auswahlver- merk vom 2. März 2021 zugrunde gelegten Regel- und Anlassbeurteilungen des Antragstel- lers und der Mitbewerberin stützen können. Diese Beurteilungen unterlägen keinen rechtli- chen Bedenken. Dies gelte auch im Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des Bundesver- waltungsgerichts, wonach die grundlegenden Vorgaben für die Erstellung von dienstlichen Beurteilungen durch den Gesetzgeber zu bestimmen und nicht der Exekutive zu überlassen seien. Denn selbst dann, wenn sich die gesetzliche Bestimmung in § 6 SächsRiG im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 20 Abs. 3 GG als defizitär erwiese,

4 folge hieraus nicht die Unverwertbarkeit der für den Antragsteller und die Mitbewerberin er- stellten Beurteilungen, weil die Beurteilungsvorschriften für einen Übergangszeitraum grund- sätzlich weiter anzuwenden wären. Das Staatsministerium habe aufgrund der von ihm heran- gezogenen Beurteilungen mindestens von einem Gleichstand, möglicherweise von einem Vorrang der Mitbewerberin im Gesamtleistungsbild ausgehen können. Selbständig tragend habe jedenfalls auf einen Vorsprung der Mitbewerberin im Rahmen der ergänzend herange- zogenen Einzelmerkmale abgestellt werden können.

Der Antragsteller rügt eine Verletzung seines verfassungsgesetzlich geschützten Rechts auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leis- tung aus Art. 91 Abs. 2 SächsVerf. Eine Auswahlentscheidung zwischen mehreren Bewerbern habe auf Grundlage von dienstlichen Beurteilungen zu erfolgen, die ihrerseits Eignung, Befä- higung und fachliche Leistung der beurteilten Person zum Ausdruck bringen müssten. Aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Juli 2021 – 2 C 2.21 – ergebe sich, dass es verfassungsrechtlich geboten sei, dass die dienstliche Beurteilung sämtliche Kriterien des Art. 91 Abs. 2 SächsVerf berücksichtige und ein abschließendes Gesamturteil enthalte. Andernfalls sei die dienstliche Beurteilung rechtswidrig. Dies gelte auch für Anlassbeurtei- lungen. Die angegriffenen Entscheidungen stützten sich auf die Anlassbeurteilung der Mitbe- werberin, die in Übereinstimmung mit Ziff. VIII Nr. 2 VwV Beurteilung Richter und Staats- anwälte kein Gesamturteil enthalte, und seien schon deshalb aufzuheben. Seine letzte Regel- beurteilung, die hingegen ein abschließendes Gesamturteil enthalte, sei nicht berücksichtigt worden. Damit läge kein brauchbares Gesamturteil über seine Eignung, Befähigung und fach- liche Leistung vor. Ohne ein Gesamturteil könne eine rechtmäßige und verfassungskonforme Auswahlentscheidung aber nicht getroffen werden. Richtigerweise hätten seine letzte und die letzte Regelbeurteilung der Mitbewerberin der Auswahlentscheidung uneingeschränkt zu- grunde gelegt werden müssen. Die darin enthaltenen Gesamturteile wiesen – wegen des höhe- ren Prädikats – seinen Vorrang aus. Relativierungen dieses Prädikats wegen Zeitablaufs, wie vom Staatsministerium und vom Sächsischen Oberverwaltungsgericht vorgenommen, wider- sprächen dem verfassungsrechtlichen Grundsatz, dass die Bewerberauswahl auf der Grundla- ge von Gesamturteilen über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung zu erfolgen ha- be. Die Auswahlentscheidung vom 2./9. März 2021 befasse sich zwar mit dem in seiner letz- ten Regelbeurteilung ausgesprochenen Gesamturteil. Dies geschehe aber zum Zwecke der Relativierung. Zu welchem Gesamtleistungsprädikat diese Relativierung führe, lasse das Staatsministerium ausdrücklich offen. Eine Auswahlentscheidung könne das Gesamtleis- tungsprädikat jedoch nicht offenlassen. Die Erwägungen, die das Staatsministerium hilfsweise zu einzelnen Äußerungen in den Anlassbeurteilungen und zu wenigen Merkmalen des Anfor- derungsprofils anstelle, könnten die Klärung des Gesamturteils nicht ersetzen. Eine Auswahl- entscheidung, die sich – wie die vorliegende – auch für den sog. Leistungsvergleich allein auf in diesem Punkt konzeptionell lückenhafte Anlassbeurteilungen stütze, verfehle die verfas- sungsrechtliche Garantie des Art. 91 Abs. 2 SächsVerf. Eine Auswahlentscheidung, die zu- dem nur eine Minderzahl der Merkmale eines Anforderungsprofils beurteile, verletze sein Recht auf gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt nach Maßgabe seiner Eignung, Befä- higung und fachlichen Leistung. Das Bundesverwaltungsgericht habe dem Gesetzgeber in seinem Urteil vom 7. Juli 2021 eine Übergangsfrist eingeräumt, ein Beurteilungssystem, das,

5 wie das sächsische, auf Verwaltungsvorschriften beruhe, auf eine verfassungsrechtlich ein- wandfreie Grundlage zu stellen. Von verfassungsrechtlichen Vorgaben, die den Bewerber im Einzelfall deshalb belasteten, weil eine Anlassbeurteilung kein Gesamturteil enthalte, habe es indes keinen zeitlichen Dispens erteilt.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung diene seinem rechtlich geschützten Inte- resse, die anderweitige Vergabe des erstrebten Amtes vor einer Entscheidung über die Verfas- sungsbeschwerde zu verhindern.

Das Staatsministerium der Justiz und für Demokratie, Europa und Gleichstellung hat Gele- genheit gehabt, zum Verfahren Stellung zu nehmen.

II.

Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat Erfolg.

1. Nach § 10 Abs. 1 SächsVerfGHG i.V.m. § 32 Abs. 1 BVerfGG kann der Verfassungsge- richtshof einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Bei der Prüfung dieser Vo- raussetzungen haben die Gründe, die der Antragsteller für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsaktes anführt, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es sei denn, das Begehren in der Hauptsache erwiese sich als von vornherein unzulässig oder als of- fensichtlich unbegründet (SächsVerfGH, Beschluss vom 3. Mai 2021 – Vf. 38-IV-21 [e.A.]; Beschluss vom 25. Februar 2021 – Vf. 19-IV-21 [e.A.]; Beschluss vom 6. August 2020 – Vf. 115-IV-20 [e.A.]; st. Rspr.). Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens sind im Rahmen einer Folgenabwägung die Folgen, die einträten, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber später Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung er- lassen würde, der Verfassungsbeschwerde später aber der Erfolg zu versagen wäre (SächsVerfGH, Beschluss vom 3. Mai 2021 – Vf. 38-IV-21 [e.A.]; Beschluss vom 25. Februar 2021 – Vf. 19-IV-21 [e.A.]; Beschluss vom 6. August 2020 – Vf. 115-IV-20 [e.A.]; st. Rspr.). Wegen der meist weittragenden Folgen, die eine einstweilige Anordnung in einem verfassungsgerichtlichen Verfahren auslöst, ist bei der Prüfung der Vorausset- zungen des § 10 Abs. 1 SächsVerfGHG i.V.m. § 32 Abs. 1 BVerfGG allerdings ein stren- ger Maßstab anzulegen. Die für eine vorläufige Regelung sprechenden Gründe müssen so schwerwiegend sein, dass sie den Erlass einer einstweiligen Anordnung unabweisbar ma- chen (SächsVerfGH, Beschluss vom 6. August 2020 – Vf. 115-IV-20 [e.A.] m.w.N.).

2. Nach diesen Maßstäben ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung vorliegend ange- zeigt. Die zu Grunde liegende Verfassungsbeschwerde ist weder von vornherein klar un- zulässig noch offensichtlich unbegründet.

3. Die daher vorzunehmende Folgenabwägung fällt zugunsten des Antragstellers aus, weil die Gründe für den Erlass einer einstweiligen Anordnung überwiegen.

Erginge die einstweilige Anordnung nicht, so könnte die Mitbewerberin zur Vizepräsiden- tin des Finanzgerichts am Sächsischen Finanzgericht ernannt werden. Die Rechte des An- tragstellers würden hierdurch endgültig vereitelt, weil die Ernennung der Mitbewerberin sich grundsätzlich auch dann nicht mehr rückgängig machen ließe, wenn sich später her- ausstellen sollte, dass die mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Hoheitsakte den Antragsteller in seinen Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten verletzen (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010, BVerwGE 138, 102 Rn. 27 ff.).

Gegenüber dem irreparablen Rechtsverlust, der dem Antragsteller droht, wiegen die Nach- teile, die entstehen, wenn eine einstweilige Anordnung erlassen wird, die Verfassungsbe- schwerde aber später keinen Erfolg hat, weniger schwer. Die weitere Verzögerung der Be- setzung der Stelle der Vizepräsidentin/des Vizepräsidenten des Finanzgerichts verlängert allerdings die seit mehr als drei Jahren nicht erfolgte, gerichtsverfassungsrechtlich voraus- gesetzte Besetzung dieser Stelle; negative Auswirkungen der Nichtbesetzung auf die Auf- gabenerfüllung der Finanzgerichtsbarkeit in Sachsen können aber weiterhin durch den Einsatz des vorhandenen Personals aufgefangen werden.

III.

Der Verfassungsgerichtshof ist zu dieser Entscheidung einstimmig gelangt und trifft sie daher durch Beschluss nach § 10 Abs. 1 SächsVerfGHG i.V.m. § 24 BVerfGG.

IV.

Die Entscheidung ist kostenfrei (§ 16 Abs. 1 Satz 1 SächsVerfGHG). Die Auslagenentschei- dung folgt aus § 16 Abs. 4 SächsVerfGHG.

gez. Berlit

gez. Betka

gez. Herberger

gez. Jäger

gez. Kühlborn

gez. Schurig

gez. Strewe

gez. Wahl