Verwaltungsgericht Bremen Urteil vom 16.12.2011 – 2 K 1110/10

Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen Az.: 2 K 1110/10 Niedergelegt in unvollständiger Fassung auf der Geschäftsstelle am 21.12.2011 gez. Adamietz als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes! Urteil In der Verwaltungsrechtssache 1. des Herrn W, 2. der Frau W, Kläger, Prozessbevollmächtigte:

g e g e n die Stadtgemeinde Bremen, vertreten durch den Senator für Umwelt, Bau und Verkehr, Ansgaritorstraße 2, 28195 Bremen, Beklagte, Prozessbevollmächtigter:

hat das Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 2. Kammer - durch Richter Kramer, Richterin Feldhusen und Richterin Twietmeyer sowie die ehrenamtlichen Richter Gashi und Jordan aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16. Dezember 2011 für Recht erkannt:

Soweit die Hauptsache in der mündlichen Verhandlung vom 16.12.2011 für erledigt erklärt wurde, wird das Verfahren eingestellt.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

- 3 - - 2 -

Die Kosten des Verfahrens tragen die Kläger als Gesamtschuldner.

Hinsichtlich der Kostenentscheidung ist das Urteil vorläufig vollstreckbar.

gez.: Kramer

gez.: Feldhusen

gez.: Twietmeyer

T a t b e s t a n d

Die Kläger wehren sich gegen Nachforderungen von Erschließungsbeiträgen im Hinblick auf die Osterholzer Dorfstraße.

Sie sind Eigentümer der Grundstücke Osterholzer Dorfstraße A - Grundbuch von Bremen, VR 279, Blatt Nr. 1 Flurstück 176/4 und Nr. 2 1/5 Miteigentumsanteil von Flurstück 176/5, Osterholzer Dorfstraße B - Grundbuch von Bremen, VR 279, Blatt Nr. 3 Flurstück 176/6 und Nr. 2 1/5 Miteigentumsanteil von Flurstück 176/5, Osterholzer Dorfstraße C - Grundbuch von Bremen, VR 279, Blatt Nr. 1 Flurstück 176/8 und Nr. 2 1/5 Miteigentumsanteil von Flurstück 176/5 sowie Osterholzer Dorfstraße ohne Nummer – Grundbuch von Bremen, VR 279, Blatt Nr.1 Flurstück 176/2.

Die Osterholzer Dorfstraße wurde zwischen Elisabeth-Selbert-Straße und Schmidt-Barrien- Weg in der Zeit bis 2001 ausgebaut. Die letzte Unternehmerrechnung datierte vom 01.11.2001.

Das Amt für Straßen und Verkehr sah diesen Teil der Osterholzer Dorfstraße als endgültig hergestellt an. Eine Anfrage des Amtes bei der Rechtsabteilung des damaligen Senators für Bau, Umwelt und Verkehr am 26.08.2005 ergab, dass seitens der senatorischen Behörde gegen eine Abschnittsbildung für den Ausbau der Osterholzer Dorfstraße zwischen Elisabeth- Selbert-Straße und Schmidt-Barrien-Weg keine Bedenken bestanden.

Mit Bescheiden vom 23.12.2005 zog das Amt für Straßen und Verkehr die Kläger zu Erschließungsbeiträgen für das Flurstück 176/4 und Teil von 176/5 in Höhe von 4.821,57 Euro, für das Flurstück 176/6 und Teil von 176/5 in Höhe von 5.456,56 Euro, für das Flurstück

- 4 - - 3 - 176/8 und Teil von 176/5 in Höhe von 6.284,24 Euro und für das Flurstück 176/2 in Höhe von 4.014,33 Euro heran. In den Bescheiden heißt es jeweils: „Die Beitragspflicht ist am 10.11.2001 eingetreten“.

Die Kläger erhoben gegen alle vier Erschließungsbeitragsbescheide mit Schreiben vom 18.01.2006 Widerspruch. Über die Widersprüche wurde nicht mit Widerspruchsbescheiden entschieden.

Mit vier Änderungsbescheiden des Amtes für Straßen und Verkehr vom 09.12.2009 wurden die Kläger zu weiteren Erschließungsbeiträgen veranlagt. Der Erschließungsbeitrag für das Flurstück 176/4 und Teil von 176/5 erhöhte sich von 4.821,57 Euro um 5.884,37 Euro auf 10.700,94 Euro. Der Erschließungsbeitrag für das Flurstück 176/6 und Teil von 176/5 erhöhte sich von 5.456,56 Euro um 6.643,87 Euro auf 12.100,43 Euro. Der Erschließungsbeitrag für das Flurstück 176/8 – ohne Teil von 176/5 – erhöhte sich von 6.284,24 Euro um 7.652,89 Euro auf 13.937,13 Euro. Der Erschließungsbeitrag für das Flurstück 176/2 – mit Teil von 176/5 – erhöhte sich von 4.014,33 Euro um 6.860,10 Euro auf 10.874,43 Euro; der hierin eingeschlossene Beitrag für 1/5 Miteigentumsanteil des Flurstücks 176/5 belief sich auf 1.968,54 Euro.

Zur Begründung wurde in den Änderungsbescheiden ausgeführt: Hinsichtlich der 2005 durchgeführten Beitragsberechnung habe der Senator für Umwelt, Bau, Verkehr und Europa aufgrund der eingegangenen Widersprüche eine Prüfung durchgeführt und festgestellt, dass die der Beitragsberechnung zu Grunde liegenden Kosten die tatsächlich entstandenen Ausbaukosten nur zum Teil erfasst hätten. Da die Stadtgemeinde verpflichtet sei, den Erschließungsbeitrag in voller Höhe zu erheben, sei eine Nacherhebung erforderlich. Im Rahmen der Neuberechnung sei die Beitragsberechnung insgesamt noch einmal überprüft worden. Die Beitragspflicht sei nicht wie im Bescheid vom 23.12.2005 angegeben am 10.11.2001 eingetreten. Da es sich hier nicht um die Fertigstellung einer Erschließungsanlage insgesamt, sondern nur um einen Abschnitt handele, sei die Beitragspflicht erst mit der Entscheidung, dass der Erschließungsaufwand für den Abschnitt ermittelt werden solle, am 26.08.2005 eingetreten.

Mit Schreiben vom 06.01.2010, eingegangen am 08.01.2010, erhoben die Kläger gegen sämtliche Änderungsbescheide Widerspruch. Es sei aus den Akten nicht zu erkennen, dass erst im Jahre 2005 eine Entscheidung über eine Abschnittsbildung erfolgt sei. Die Nacherhebung habe mit der angeblichen Genehmigung einer Abschnittsbildung nichts zu tun. Die Nachveranlagung beruhe allein darauf, dass ein erheblicher Teil der entstandenen Kosten offenbar versehentlich nicht in die ursprüngliche Abrechnung eingestellt worden sei. Die mit

- 5 - - 4 - den Änderungsbescheiden geltend gemachten Forderungen seien verjährt. Die Beitragspflicht sei mit dem Ende des Jahres 2001 entstanden, sodass sämtliche Forderungen mit Ablauf des Jahres 2005 verjährt seien. Die Behauptung, es sei im Jahre 2005 zu einer Abschnittsbildung gekommen, sei unzutreffend und werde durch die Aktenlage widerlegt. Nicht nachvollziehbar sei weiter, weshalb dem Grundstück Osterholzer Dorfstraße

eine Eckgrundstücksermäßigung gewährt worden sei.

Die Widersprüche der Kläger vom 06.01.2010 wurden mit Widerspruchsbescheiden des Senators für Umwelt, Bau, Verkehr und Europa vom 26.07.2010 zurückgewiesen. Die sachliche Erschließungsbeitragspflicht entstehe grundsätzlich erst mit der endgültigen Herstellung der gesamten Erschließungsanlage. Die Osterholzer Dorfstraße sei im Jahre 2005 noch nicht insgesamt hergestellt worden. Der Beschluss zur Abschnittsbildung sei erst 2005 erfolgt. Erst dadurch sei die sachliche Beitragspflicht für den hier abgerechneten Abschnitt entstanden. Eine Verjährung sei nicht eingetreten. Die Erschließungsanlage sei plangerecht hergestellt worden. Eine geringfügige Planüberschreitung im Bereich zwischen Wendehammer und dem nördlich abzweigenden Weg zur Osterholzer Heerstraße stehe gemäß § 125 Abs. 3 BauGB im Einklang mit den Grundzügen der Planung. Die durch diese Planüberschreitung entstandenen Mehrkosten seien nicht in den beitragsfähigen Erschließungsaufwand einbezogen worden. Hinsichtlich der Höhe des Erschließungsaufwandes seien wegen der Verzögerung der Abschnittsbildung die Fremdkapitalzinsen nur bis zum Zeitpunkt des Eingangs der letzten Unternehmerrechnung im Jahre 2001 berechnet worden. Die Eckgrundstücksvergünstigung für das Grundstück Osterholzer Dorfstraße sei zu Recht erfolgt. Dieses Grundstück liege an der Ecke der Osterholzer Dorfstraße zur Elisabeth-Selbert-Straße und sei bei Entstehen der Beitragspflicht durch beide Straßen erschlossen gewesen. Der neben dem Grundstück verlaufende Grünstreifen stelle kein rechtliches oder tatsächliches Hindernis dar.

Die Widerspruchsbescheide wurden den Prozessbevollmächtigten der Kläger am 30.07.2010 zugestellt.

Die Kläger haben am 24.08.2010 Klage erhoben. Mit bestandskräftigen Erschließungsbeitragsbescheiden aus dem Jahre 2005 sei die selbständige Erschließungsanlage zwischen Elisabeth-Selbert-Straße und Schmidt-Barrien-Weg endgültig abgerechnet worden. Die letzte Unternehmerrechnung datiere von 2001. Nach den örtlichen Gegebenheiten seien auch keinerlei Anhaltspunkte dafür zu finden, dass die Strecke zwischen der Elisabeth-Selbert-Straße und dem Schmidt-Barrien-Weg lediglich der Abschnitt einer größeren Erschließungsanlage sei. Eine solche Abschnittsbildung sei weder nachvollziehbar noch rechtlich haltbar. Wenn es aber eine solche Abschnittsbildung gegeben

- 6 - - 5 - habe, müsse sie schon früher getroffen worden sein. Auch eine konkludente Abschnittsbildung im Zusammenhang mit der Beitragserhebung könne hier nicht ausgeschlossen werden. Wenn die endgültige Herstellung schon erfolgt sei, sei im Übrigen eine Abschnittsbildung nicht mehr zulässig. Weiter werde beanstandet, dass das Flurstück 160/4 nicht belastet worden sei. Die Flächenermittlung sei insoweit fehlerhaft. Ohnehin sei die Osterholzer Dorfstraße einen alte Anliegerstraße im Besitz der Anrainer, für die grundsätzlich kein Erschließungsbeitrag anfalle, sondern allenfalls ein Straßenausbaubeitrag. Auch sei die Wegefläche 176/2 herauszurechnen. Bei dieser Fläche handele es sich um kein Baugrundstück. Die Fläche sei mit einem Wegerecht belastet, das jedwede bauliche Nutzung ausschließe. Die Kläger könnten sich schließlich auf Vertrauensschutz berufen. Die Bescheide von 2005 hätten die klare Aussage enthalten, dass hier eine selbständige Erschließungsanlage abgerechnet werde. Keiner der betroffenen Anwohner habe nach der Erhebung 2005 damit rechnen müssen, dass er viele Jahre später mit dem Argument erneut belastet werde, eine Abschnittsbildung sei erst jetzt erfolgt.

In der mündlichen Verhandlung vom 16.12.2011 änderte die Beklagte im Hinblick darauf, dass bei Eintritt der Beitragspflicht im November 2010 das ebenfalls dem Kläger zu 1. gehörende seinerzeitige Flurstück 164/10 in die Berechnung hätte einbezogen werden müssen, die angefochtenen Bescheide vom 09.12.2009 mit der Maßgabe ab, dass sich die Nachforderungen wie folgt ermäßigten: für das Grundstück Osterholzer Dorfstraße A von 5.884,37 Euro auf 5.554,51 Euro, für das Grundstück Osterholzer Dorfstraße B von 6.643,87 Euro auf 6.270,87 Euro, für das Grundstück Osterholzer Dorfstraße C von 7.652,89 Euro auf 7.223,27 Euro und für das Grundstück Osterholzer Dorfstraße ohne Nummer (Flurstück 176/2 und Teil von Flurstück 176/5) von 6.860,10 Euro auf 6.524,88 Euro.

Insoweit haben die Parteien den Rechtsstreit für erledigt erklärt.

Die Kläger beantragen nunmehr, die Änderungsbescheide der Beklagten vom 09.12.2009 über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen für die Grundstücke

Osterholzer Dorfstraße C in Bremen Gemarkung VR 279 Flur 282, Flurstück 176/8,

Osterholzer Dorfstraße o.Nr. in Bremen Gemarkung VR 279, Flur 282, Flurstück 176/2 und 176/5 (Teil),

Osterholzer Dorfstraße B in Bremen Gemarkung 279, Flur 282, Flurstück 176/6 und 176/5 (Teil)

und Osterholzer Dorfstraße A in Bremen Gemarkung 279, Flur 282, Flurstück 176/4 und 176/5 (Teil)

- 7 - - 6 - sowie die Widerspruchsbescheide vom 26.07.2010

in der Fassung der Änderungsbescheide vom 16.12.2011 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Erschließungsanlage Osterholzer Dorfstraße sei im Jahre 2005 noch nicht insgesamt hergestellt gewesen. Der notwendige Grunderwerb sei auch bis heute nicht abgeschlossen. Für die Fahrbahn der öffentlichen Verkehrsfläche sei noch Grunderwerb östlich des Schmidt- Barrien-Weges zu tätigen, der im Wege der Enteignung realisiert werden müsse. Um für die Teilstrecke zwischen der Elisabeth-Selbert-Straße und dem Schmidt-Barrien-Weg Erschließungsbeiträge erheben zu können, sei eine Abschnittsbildung erforderlich. Im Hinblick auf Bedenken des Gerichts wegen der Abschnittsbildung 2005 (Beschluss vom 27.10.2010 – 2 V 1303/10) habe sich das Amt für Straßen und Verkehr vorsorglich entschlossen, die Abschnittsbildung zu wiederholen, falls die im Jahre 2005 vorgenommene Abschnittsbildung nicht wirksam erfolgt sein sollte. Die Abschnittsbildung sei erneut am 17.11.2010 erfolgt. Die Beklagte sei im Laufe des gerichtlichen Verfahrens zu der Erkenntnis gelangt, dass die Osterholzer Dorfstraße nicht eine einheitliche Erschließungsanlage darstelle, sondern sie bei natürlicher Betrachtungsweise den Eindruck von drei Erschließungsanlagen vermittle. Hier sei relevant die Erschließungsanlage Osterholzer Dorfstraße/Mitte, die die Strecke von der Elisabeth-Selbert-Straße bis zur östlichen Grenze des Bebauungsplans 1792 umfasse. Bei dem zu Lasten des Flurstücks 176/2 eingetragenen Überwegungsrecht sei festzustellen, dass dieses in keiner Weise öffentlich-rechtlich gesichert sei. Es könne jederzeit gelöscht werden. Das Flurstück bilde auch mit angrenzenden Flurstücken wegen der Eigentümeridentität eine wirtschaftliche Grundstückseinheit. Dass eine Nutzung zurzeit tatsächlich nicht erfolgen könne, sei nicht erheblich.

Wegen des Vortrags der Parteien im Einzelnen, wegen der Begründung der angefochtenen Bescheide sowie zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der Gerichtsakte und auf die vorgelegten Verwaltungsvorgänge und Unterlagen der Beklagten verwiesen. Das Gericht hat am 09.09.2011 und am 16.12.2011 mündliche Verhandlungen durchgeführt. Auf die Protokolle der Verhandlungen wird insbesondere wegen der Ausführungen seitens der Verwaltung und des Vorsitzenden des Gutachterausschusses Bezug genommen.

- 8 - - 7 - E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Das Verfahren ist entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen, soweit die Parteien die Hauptsache für erledigt erklärt haben.

Die Klage ist im Übrigen zulässig, aber unbegründet.

Die angefochtenen Änderungsbescheide, mit denen die Kläger zu weiteren Erschließungsbeiträgen herangezogen wurden, beruhen auf §§ 127 ff BauGB in Verbindung mit den als Satzung ergangenen Vorschriften des Ortsgesetzes über die Erhebung von Erschließungsbeiträgen - OG - vom 20.12.1982 (Brem.GBl. S. 405) in der Fassung der Änderungen durch Ortsgesetz vom 18.06.2002 (Brem.GBl. S. 213) und vom 16.10.2006 (Brem.GBl. S. 435).

1. Die Osterholzer Dorfstraße ist keine vorhandene Erschließungsanlage im Sinne des § 242 Abs. 1 BauGB, für die eine Beitragspflicht nicht mehr entstehen konnte. Nach § 186 Bauordnung für die Stadt Bremen und das Landgebiet vom 21.10.1906 – BremBauO 1906 (Brem.GBl. S. 405), in der Fassung des Gesetzes vom 15.04.1926 (Brem.GBl. S. 75), der bis zum 29.06.1961 anzuwenden war, waren Anlieger einer Straße im früheren Bremer Landgebiet beitragspflichtig, wenn diese zum ersten Mal in einer für städtische Straßen üblichen Weise ausgebildet wurde. § 186 BremBauO 1906 fand auch für die vor dem 31.07.1871 angelegten Straßen Anwendung, wie sich aus § 187 BremBauO 1906 - in der Fassung des Gesetzes vom 15.04.1926 (Brem.GBl. S. 75) - erschließt. Denn nach § 187 BremBauO 1906 galten für vor dem 31.07.1871 angelegte Straßen lediglich die Vorschriften der §§ 181 bis 185 BremBauO 1906 nicht. Die Anwendung des § 186 BremBauO war für historische Dorfstraßen im Bremer Landgebiet gerade nicht ausgeschlossen (VGH Bremen, Urteil vom 29.01.1957 – I A 98/55, BA 84/56; OVG Bremen, Urteil vom 21.12.1973 – I A 251/68, II BA 126/71).

Für einen stadtstraßenmäßigen Ausbau der Osterholzer Dorfstraße war der Eigentumserwerb durch den Staat erforderlich. Denn ein stadtstraßenmäßiger Ausbau einer Straße lag nach der ständigen Rechtsprechung des OVG Bremen (zuletzt Urteil vom 22.04.1997 – 1 BA 43/96 in NordÖR 1998, 264) erst dann vor, wenn die Merkmale der Anbaufertigkeit des § 70 BremBauO 1906 vorlagen. Dazu gehörte nach § 70 Abs. 1 Nr. 2 BremBauO 1906, dass die innerhalb der Straßenfluchtlinien belegenen Grundflächen dem Staate übereignet waren. Der staatliche bzw. später städtische Grunderwerb (§ 11 Abs. 1 i) OG) war am 29.06.1961 – und auch heute – nicht bzw. nicht vollständig erfolgt.

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2. Die Voraussetzungen für die Erschließungsbeitragspflicht liegen im Streitfalle vor.

2.1 Die Osterholzer Dorfstraße ist eine öffentliche, zum Anbau bestimmte Straße im Sinne des § 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB. Dem widerspricht nicht, dass die Verkehrsflächen der Osterholzer Dorfstraße in früherer Zeit weitgehend im Privateigentum der bäuerlichen Anrainer standen und diese Eigentumsverhältnisse auch heute noch zum Teil so bestehen. Für die Frage, ob die Osterholzer Dorfstraße als öffentliche Verkehrsanlage anzusehen war, kam es vor dem Inkrafttreten des Bremischen Landesstraßengesetzes (BremLStrG) vom 20.12.1976 (Brem.GBl. S. 341) auf das private Eigentum an den Straßenflächen nicht entscheidend an. Das erkennende Gericht hatte bereits im Urteil vom 24.03.1994 (2 A 232/93) ausgeführt:

„Bei der Osterholzer Dorfstraße handelt es sich um eine bereits seit alters vorhandene Straße bzw. Wegefläche. Aufgrund dieses bereits seit Generationen bestehenden und ausgeübten Gebrauchs der Wegeflächen der Osterholzer Dorfstraße ist es den jeweiligen Eigentümern des Straßengrundes kraft ihres Eigentumsrechts nicht mehr möglich, diese Verkehrsflächen dem Gemeingebrauch wieder zu entziehen. Die Osterholzer Dorfstraße ist deshalb mit dem Inkrafttreten des Landesstraßengesetzes als gewidmet anzusehen.“

Gemäß § 5 Abs. 6 BremLStrG galten Straßen als für den Gemeingebrauch gewidmet (§ 5 Abs. 1, § 15 Abs. 1 BremLStrG), die auch ohne Widmung durch die Straßenbaubehörde bereits vor dem Inkrafttreten des Bremischen Landesstraßengesetzes dem öffentlichen Verkehr dienten und diesem kraft Privatrechts nicht entzogen werden konnten. Das war bei der Osterholzer Dorfstraße der Fall.

2.2 Die Beitragspflicht entsteht gemäß § 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB im Grundsatz erst dann, wenn die Erschließungsanlage insgesamt endgültig hergestellt ist. Dieses liegt hier noch nicht vor.

2.2.1 Die gesamte Osterholzer Dorfstraße war ursprünglich eine Erschließungsanlage. Durch Umgestaltungen der Verkehrsverbindungen ist seit der Querung der Osterholzer Dorfstraße durch die Elisabeth-Selbert-Straße und der Abriegelung der Osterholzer Dorfstraße für den Kfz-Verkehr an der östlichen Grenze des Bebauungsplans 1792 die neue Erschließungs- anlage Osterholzer Dorfstraße/Mitte entstanden. Ob eine Straße oder nur ein Teil einer Straße eine Erschließungsanlage bildet, hängt ausgehend von einer natürlichen Betrachtungsweise maßgebend von dem z.B. durch Straßenführung, Straßenbreite und Straßenausstattung geprägten Erscheinungsbild ab (BVerwG, Urteil vom 21.09.1979 – 4 C 55.76 in DÖV 80, 833).

- 10 - - 9 - Dabei ist auf das durch die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Erschließungsbeitragspflichten geprägte Erscheinungsbild abzustellen (BVerwG, Urteil vom 07.06.1996 – 8 C 30.94 in BVerwGE 101, 225).

Dieses Erscheinungsbild führt hier dazu, die Strecke der Osterholzer Dorfstraße zwischen Elisabeth-Selbert-Straße und dem - von dort aus gesehen - östlichen Ende der für Kraftfahrzeuge befahrbaren Straße als eine Erschließungsanlage anzusehen.

Die gesamte Strecke der Osterholzer Dorfstraße zwischen Elisabeth-Selbert-Straße und dem Wendehammer an der östlichen Grenze des Bebauungsplans 1792 ist verkehrsberuhigt ausgebaut worden. Die Straße weist gestalterische Elemente auf, die aber keine solchen Einschnitte darstellen, dass bei einer natürlichen Betrachtungsweise von dem Vorhandensein mehrerer Erschließungsanlagen in diesem Streckenverlauf auszugehen wäre. Die straßenbauliche Ausgestaltung beispielsweise durch einen kreisförmigen Großpflasterbereich an einer Stelle oder durch leichte Verschwenkungen der Fahrbahn im Straßenverlauf dient auch der Verkehrsberuhigung, die Anlage der Grünstreifen und Gehwege betont den historischen Charakter der ursprünglichen Dorfstraße.

Das Erscheinungsbild der Osterholzer Dorfstraße/Mitte rechtfertigt nicht, das östliche Ende dieser Erschließungsanlage bereits bei der Einmündung des Schmidt-Barrien-Weges oder gar schon vorher anzunehmen.

Insbesondere die Einmündung des Schmidt-Barrien-Weges stellt keinen Einschnitt dar, der bei natürlicher Betrachtungsweise dazu führen würde, hier von dem Ende der Erschließungsanlage Osterholzer Dorfstraße/Mitte auszugehen. Die Fahrbahn der Osterholzer Dorfstraße ist westlich und östlich dieser Einmündung etwa gleich breit und technisch identisch hergestellt. Der asphaltierte Bereich ist jeweils etwa 3,50 m breit, daran schließen sich auf beiden Seiten 0,75 cm schmale Großpflasterstreifen an. Der Gehweg auf der Nordseite der Osterholzer Dorfstraße ist westlich und östlich der Einmündung des Schmidt- Barrien-Weges etwa 2 m breit und besteht durchgehend aus Diephaus-Stein. Der Richtungsverlauf der Osterholzer Dorfstraße ändert sich bei der Einmündung des Schmidt- Barrien-Weges nicht.

2.2.2 Der Schmidt-Barrien-Weg selber gehört nicht zur Erschließungsanlage Osterholzer Dorfstraße/Mitte, sondern stellt eine eigene Erschließungsanlage dar, die ersichtlich noch nicht vollständig hergestellt ist. Die Länge des Schmidt-Barrien-Weges beträgt mehr als 100 m. Diese Straße ist auch keine Sackgasse, sondern führt bis zur Osterholzer Heerstraße.

- 11 - - 10 - Der Schmidt-Barrien-Weg ist daher nicht als unselbständiger Bestandteil der Osterholzer Dorfstraße/Mitte anzusehen (vgl. zu Stichstraßen BVerwG, Urteil vom 25.01.1985 – 8 C 106.83 in NVwZ 1985, 753; BVerwG, Urteil vom 21.10.1988 – 8 C 64.87 in DVBl 1989, 417).

2.2.3 Die Erschließungsbeitragspflicht für die Osterholzer Dorfstraße/Mitte insgesamt ist noch nicht eingetreten, weil der Grunderwerb zwischen Schmidt-Barrien-Weg und der östlichen Grenze des Bebauungsplans 1792 nicht abgeschlossen ist. Dieses ergibt sich aus den von der Beklagten mit Schriftsatz vom 09.09.2011 vorgelegten Unterlagen. Danach steht die Verkehrsfläche der Osterholzer Dorfstraße zwischen Schmidt-Barrien-Weg und dem östlichen Ende der Erschließungsanlage überwiegend noch im Privateigentum. Es handelt sich dabei um das Flurstück 227, eingetragen für eine private Eigentümerin im Grundbuch von Bremen, VR 279, Blatt unter Nr. 2.

Da der Abschluss des Grunderwerbs für die beitragsfähige Erschließungsfläche nach § 11 Abs. 1 i) OG ein durch Satzung gemäß § 132 Nr. 4 BauGB geregeltes Merkmal der endgültigen Herstellung einer Erschließungsanlage im Gebiet der Stadtgemeinde Bremen ist, ist die Erschließungsanlage Osterholzer Dorfstraße/Mitte noch nicht endgültig hergestellt und die Erschließungsbeitragspflicht für die gesamte Erschließungsanlage daher nicht eingetreten.

Ein Absehen von dem Grunderwerb als Voraussetzung für die endgültige Herstellung der Erschließungsanlage nach § 11 Abs. 2 Satz 1 OG ist nicht erfolgt. Dazu fehlt es an einer ausdrücklichen Erklärung der Beklagten, dass zur endgültigen Herstellung der Grunderwerb hier nicht erforderlich sei. Aus dem Straßenprogramm der Beklagten für die Osterholzer Dorfstraße ergibt sich außerdem eindeutig, dass die Gemeinde auf den Grunderwerb nicht verzichtet hat. Der Erwerb wurde überwiegend durch Ankäufe von den bisherigen Eigentümern realisiert. Bei Nichteinigung sollte das Enteignungsverfahren durchgeführt werden.

2.3 Auch wenn eine Erschließungsanlage noch nicht insgesamt endgültig hergestellt worden ist, kann die Gemeinde nach § 133 Abs. 2 Satz 1 BauGB für Teilbeträge Erschließungsbeiträge erheben, sobald die Maßnahmen abgeschlossen sind, deren Aufwand durch die Teilbeträge gedeckt werden soll. Insoweit kommt die Heranziehung zu Beiträgen für Teileinrichtungen einer Erschließungsanlage aufgrund Kostenspaltung nach § 127 Abs. 3 BauGB oder für bestimmte Abschnitte einer Erschließungsanlage gemäß § 130 Abs. 2 BauGB in Betracht.

- 12 - - 11 -

2.3.1 Hier hatte sich die Beklagte zur erschließungsbeitragsrechtlichen Veranlagung für einen Abschnitt der Erschließungsanlage Osterholzer Dorfstraße/Mitte entschlossen, nämlich für den Abschnitt zwischen Elisabeth-Selbert-Straße und Schmidt-Barrien-Weg.

Diese Abschnittsbildung entspricht den Anforderungen des § 130 Abs. 2 Satz 2 BauGB (VG Bremen, Beschluss vom 27.10.2010 – 2 V 1303/10). Abschnitte sind gemäß § 130 Abs. 2 Satz 2 BauGB nach örtlich erkennbaren Merkmalen oder nach rechtlichen Gesichtspunkten zu bilden. Örtlich erkennbare Merkmale sind unter anderem Querstraßen und Straßeneinmündungen (VG Bremen, Urteil vom 18.12.1997 - 2 A 105/96 m.w.N.). Nach dem westlichen Anfang der Erschließungsanlage Osterholzer Dorfstraße/Mitte ab Querung der Elisabeth-Selbert-Straße stellt die Einmündung des Schmidt-Barrien-Weges in die Osterholzer Dorfstraße ein örtlich klar erkennbares Merkmal dar. Vor dem Hintergrund, dass der Teilstrecke der Osterholzer Dorfstraße/Mitte zwischen Elisabeth-Selbert-Straße und Schmidt- Barrien-Weg eine gewisse eigenständige Bedeutung zukommt, auch wenn sie nicht als eine eigene Erschließungsanlage angesehen werden kann, ist eine solche Abschnittsbildung sachlich ohne weiteres gerechtfertigt.

2.3.2 Eine Beitragserhebung nur für Abschnitte einer Erschließungsanlage setzt aber nach § 130 Abs. 2 Sätze 1, 2 BauGB eine Abschnittsbildung durch die Gemeinde voraus.

Eine solche Abschnittsbildung war im Jahre 2005 noch nicht ordnungsgemäß erfolgt. Insoweit wird auf die Gründe des Beschlusses der Kammer vom 27.10.2010 (2 V 1303/10) Bezug genommen. Dort heißt es:

„Der Bereich der Osterholzer Dorfstraße zwischen Elisabeth-Selbert-Straße und Schmidt-Barrien-Weg kann aber als Abschnitt nur abgerechnet werden, wenn eine solche Abschnittsbildung von der zuständigen Behörde tatsächlich auch vorgenommen worden ist. Das ist nach den vorgelegten Akten jedoch nicht zu erkennen.

Zwar bestehen keine besonderen förmlichen Anforderungen an die Abschnittsbildung. Insbesondere bedarf es hierfür keines Beschlusses der Stadtbürgerschaft (OVG Bremen, Beschluss vom 20.09.1991 – 1 B 45/91 - juris). Ausreichend, aber auch erforderlich ist, dass eine Abschnittsbildung durch einen Vermerk der zuständigen Behörde aktenkundig gemacht wird (VG Bremen, Urteil vom 18.12.1997 – 2 A 105/96). Zuständige Behörde ist die jeweilige Fachbehörde, hier das Amt für Straßen und Verkehr (im Hinblick auf die Befugnis zur Vornahme einer erschließungsbeitragsrechtlichen Kostenspaltung vgl. VG Bremen, Urteil vom 29.05.1997 – 2 A 100/96).

- 13 - - 12 - Das Amt für Straßen und Verkehr hat aber die hier streitgegenständliche Abschnittsbildung nicht durch einen eindeutigen, zu den Erschließungsbeitragsakten genommenen, vom Amtsleiter oder von einem hierzu befugten Sachbearbeiter unterschriebenen Vermerk dokumentiert. Zwar ist im Widerspruchsbescheid vom 20.07.2010 davon die Rede, dass der Beschluss zur Abschnittsbildung im Juni 2005 getroffen und aktenkundig gemacht worden sei, doch fehlt ein solcher Nachweis in den dem Gericht vorgelegten Akten. Enthalten ist hier lediglich die Kopie eines Gesprächsvermerks vom 26.08.2005. Hier wurden die Ergebnisse eines Gesprächs mit Herrn B von der Rechtsabteilung des damaligen Senators für Bau, Verkehr und Umwelt festgehalten.

Es heißt dort:

„Gegen eine Abschnittsbildung für den Ausbau der Osterholzer Dorfstraße zwischen E-Selbert-Str. und Schm.-Barrien Weg bestehen keine Bedenken.“

Damit wird aber lediglich – zutreffend – zum Ausdruck gebracht, dass aus rechtlicher Sicht keine Einwände gegen eine entsprechende Abschnittsbildung bestehen. Die Rechtsabteilung der senatorischen Behörde war aber selber zur Abschnittsbildung nicht befugt und hat sie auch nicht vorgenommen. Dieses blieb Aufgabe des Amtes für Straßen und Verkehr.

Wenn es in einem späteren Vermerk des Amtes für Straßen und Verkehr vom 15.05.2007 heißt „Die Entscheidung, den beitragspflichtigen Aufwand für diesen Abschnitt gem. § 130 Abs. 2 BauGB zu ermitteln, ist nach Aktenlage endgültig am 26.8.05 getroffen worden, nachdem die Rechtsabteilung des Sen. für Bau, Verkehr und Umwelt erklärt hat, dass gegen die geplante Abschnittsbildung keine Bedenken bestehen“, liegt dem ein Rechtsirrtum zugrunde. Die fehlenden Bedenken gegen die Abschnittsbildung seitens der Rechtsabteilung der senatorischen Behörde ersetzen nicht die von der zuständigen Behörde dann vorzunehmende Abschnittsbildung. Im Übrigen ist der Hinweis in dem Vermerk vom 15.05.2007 auf eine „geplante Abschnittsbildung“ ein deutliches Indiz, dass die Abschnittsbildung vor dem Gespräch am 26.08.2005 noch nicht getroffen war. Dass sie im Anschluss an dieses Gespräch dann vorgenommen wurde, ist den vorgelegten Akten nicht zu entnehmen.“

Daran ist festzuhalten. Die Auswertung sämtlicher dem Gericht zum Ausbau der Osterholzer Dorfstraße vorgelegten Akten und Unterlagen des Amtes für Straßen und Verkehr hat ergeben, dass eine ordnungsgemäße Abschnittsbildung im Jahre 2005 nicht vorgenommen wurde.

Allerdings ging das Amt für Straßen und Verkehr im Jahre 2005 von einer Abschnittsbildung aus. Das wies auch eine Passage in der aktenkundigen Vorbemerkung zur Abrechnung 2005 aus, in der es hieß: „Die für die Abrechnung erforderliche Abschnittsbildung erfolgte zwischen Elisabeth-Selbert-Straße und Schmidt-Barrien-Weg.“ Der Umstand, dass dieser Abschnitt tatsächlich, wenn auch der Höhe nach fehlerhaft, 2005 erschließungsbeitragsrechtlich abgerechnet worden ist, zeigte ebenfalls auf, dass das Amt für Straßen und Verkehr damals der Auffassung war, eine Abschnittsbildung sei wirksam erfolgt. Insoweit unterlag das Amt

- 14 - - 13 - allerdings einem Rechtsirrtum, da eine entsprechende ordnungsgemäße Dokumentation der Abschnittsbildung in den Behördenakten fehlte.

Dass dem Gericht Akten vorenthalten wurden, aus denen sich die Abschnittsbildung 2005 hätte ergeben können, ist auszuschließen. Die Vorgänge, die nach Auffassung der Beklagten die Abschnittsbildung dokumentieren sollten, finden sich in dem Behördenordner Osterholzer Dorfstraße (Abschnitt: Elisabeth-Selbert-Straße bis Schmidt-Barrien-Weg) Allgemein Band 1 nach der vorgehefteten Kennzeichnung „Abschnittsbildung“. Dort sind aber lediglich zwei Schriftstücke vorhanden, nämlich eine Kopie des Vermerks über das Gespräch mit Herrn B – SBUV – vom 26.08.2005 und der spätere Vermerk des Amtes für Straßen und Verkehr vom 15.05.2007, auf den im vorstehend wiedergegebenen Beschluss der Kammer vom 27.10.2010 (2 V 1303/10) eingegangen worden ist.

Mit am 15.12.2011 im Verfahren 2 K 1110/10 eingegangenem Fax der Beklagten wird zur Aktensituation ausgeführt, dass nach ausdrücklicher Befragung der zuständigen Sachbearbeiterin beim Amt für Straßen und Verkehr am 14.12.2011 zum Vorhandensein weiterer Unterlagen zum Ausbau Osterholzer Dorfstraße/Mitte von ihr erklärt worden ist, sämtliche Unterlagen, die ihr für die Veranlagung der Osterholzer Dorfstraße hinsichtlich des Bereichs zwischen Elisabeth-Selbert-Straße und Schmidt-Barrien-Weg zur Verfügung gestanden hätten, seien der Widerspruchsbehörde bzw. dem Gericht übersandt worden. Es gibt für das Gericht keine begründeten Zweifel an der Richtigkeit dieser Darstellung. Da mithin davon auszugehen ist, dass dem Gericht die einschlägigen Akten und Unterlagen des Amtes für Straßen und Verkehr vollständig vorgelegt wurden, in ihnen aber keine ordnungsgemäße Dokumentation der Abschnittsbildung 2005 oder früher enthalten ist, muss daraus geschlossen werden, dass sie damals nicht erfolgt ist.

Eine durch die seinerzeitige Abrechnung erfolgte „konkludente Abschnittsbildung“ schließt das Gericht aus. Da von der Abschnittsbildung der Eintritt der Beitragspflicht für den Abschnitt abhängt, erfordern die Gebote der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit eine eindeutige aktenmäßigen Dokumentation der Abschnittsbildung durch die Gemeinde, die hier 2005 nicht vorgelegen hatte.

2.3.3 Eine Abschnittsbildung kann, wenn sie nicht ordnungsgemäß erfolgt ist, bis zur vollständigen Herstellung der gesamten Erschließungsanlage nachgeholt werden.

Das ist hier geschehen. Eine den Erfordernissen entsprechende Abschnittsbildung ist durch Entscheidung des Amtes für Straßen und Verkehr am 17.11.2010 erfolgt. Unter dem Kopf des

- 15 - - 14 - Amtes für Straßen und Verkehr und der Überschrift „Ausbau der Osterholzer Dorfstraße – Abschnittsbildung“ wurde für die Osterholzer Dorfstraße festgelegt, dass der beitragsfähige Aufwand gemäß § 130 Abs. 2 BauGB in bestimmten erschließungsrechtlichen Abschnitten ermittelt und veranlagt werden soll. Einer der nunmehr gebildeten Abschnitte der Osterholzer Dorfstraße ist die Strecke Schmidt-Barrien-Weg bis zur Elisabeth-Selbert-Straße. Die Entscheidung zur Abschnittsbildung am 17.11.2010 wurde vom zuständigen Referatsleiter 13 für Erschließungen, Erschließungsbeiträge, Wegerecht des Amtes für Straßen und Verkehr, Herrn K , unterzeichnet und dem Gericht mit Schriftsatz vom 03.12.2010 vorgelegt. Diese Entscheidung zur Abschnittsbildung ist weder formell noch materiell zu beanstanden.

Ihrer Wirksamkeit steht nicht entgegen, dass die ordnungsgemäße Abschnittsbildung erst neun Jahre nach technischer Herstellung dieses Abschnitts erfolgte. Auch wenn die Abrechenbarkeit eines ausgebauten Abschnitts schon früher gegeben war und die Abschnittsbildung dementsprechend eher hätte getroffen werden können, ist für die Entstehung der Abschnitts-Erschließungsbeitragspflicht allein der Zeitpunkt maßgebend, in dem die Abschnittsbildung schließlich erfolgt ist und aktenkundig gemacht wurde (OVG Bremen, Urteil vom 22.04.1997 – 1 BA 43/96). Da die Erschließungsanlage Osterholzer Dorfstraße/Mitte im Jahre 2010 insgesamt – wie ausgeführt – nicht endgültig hergestellt war, konnte die Abschnittsbildung immer noch erfolgen.

In Ergebnis ist daher erst am 17.11.2010 durch die nunmehr ordnungsgemäße Bildung des Abschnitts der Osterholzer Dorfstraße von der Elisabeth-Selbert-Straße bis zum Schmidt- Barrien-Weg die Erschließungsbeitragspflicht eingetreten - ungeachtet der viel früheren technischen Herstellung.

2.4 Der Umstand, dass die Änderungsbescheide vom 09.12.2009 vor Eintritt der Beitragspflicht ergangen waren, führt nicht zu ihrer Aufhebung.

Es entspricht im Erschließungsbeitragsrecht der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass eine nachträgliche, den geltend gemachten Beitragsanspruch nunmehr rechtfertigende Änderung der Rechtslage einen ursprünglich rechtswidrigen Erschließungsbeitragsbescheid heilt (BVerwG, Urteil vom 28.11.1975 – IV C 45.74 in DVBl 1976, 942). Die Heilung erfolgt mit Wirkung ex nunc (zu den Einzelheiten der Heilung ursprünglich fehlerhafter Beitragsbescheide siehe Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 8. Aufl., § 19, Rdnrn 25 – 33).

- 16 - - 15 - Die Möglichkeit zur nachträglichen Heilung führt zu keinen unangemessenen Folgen. Denn im gerichtlichen Verfahren kann ein Kläger die Prozesskostenlast bei einem erst nach Klageerhebung geheilten Erschließungsbeitragsbescheid dadurch abwenden, dass er die Hauptsache für erledigt erklärt (Driehaus, a.a.O., § 19, Rdnr. 34). Diesen Weg haben die Kläger nicht beschreiten wollen.

3. Die Höhe des Erschließungsbeitragsanspruchs ergibt sich aus den Rechenwerken in den angefochtenen Änderungsbescheiden vom 09.12.2009 und in den Widerspruchsbescheiden vom 26.07.2010 nach Maßgabe der Anlage 1 zum Schreiben des Amtes für Straßen und Verkehr vom 09.11.2011, das dem Gericht mit Schriftsatz der Beklagten vom 08.12.2011 übermittelt wurde. Darauf wird Bezug genommen.

Eine Änderung des Rechenwerkes war erforderlich geworden, weil das seinerzeitige Flurstück 160/4 zum Zeitpunkt des Eintritts der Erschließungsbeitragspflicht am 17.11.2010 als Baugrundstück durch die Osterholzer Dorfstraße erschlossen und daher bei der Verteilung der beitragsfähigen Kosten einzubeziehen war – was bisher nicht berücksichtigt gewesen ist. Auf das diesbezügliche gerichtliche Hinweisschreiben vom 20.09.2011, das die Neuberechnung unter Einbeziehung des früheren Flurstücks 164/10 vorgab, wird insoweit verwiesen.

3.1 Die angesetzten Kosten für den beitragsfähigen Erschließungsaufwand sind nicht unangemessen hoch gewesen. Es hatten insoweit für die Straßenbauarbeiten Ausschreibungen stattgefunden.

Die qm-Preise für den Grunderwerb sind vom Vorsitzenden des Gutachterausschusses in der mündlichen Verhandlung vom 09.09.2011 plausibel erläutert worden. Auf das Protokoll dieser Verhandlung wird Bezug genommen.

Hinsichtlich der Erforderlichkeit des Straßenausbaus im Einzelnen hat die Stadtgemeinde einen weiten Spielraum, dessen Grenzen hier nicht überschritten worden sind.

Soweit im Bereich des Wendehammers eine geringfügige Planüberschreitung erfolgte, war dieses im Sinne des § 125 Abs. 3 BauGB mit den Grundzügen der Planung vereinbar. Eine Belastung ergab sich für die Erschließungsbeitragspflichtigen dadurch nicht, weil die insoweit entstandenen Mehrkosten nicht in den beitragsfähigen Erschließungsaufwand einbezogen wurden.

- 17 - - 16 - 3.2 Eine Neuberechnung im Hinblick auf andere Grundstücke ist nicht erforderlich.

3.2.1 Die Eckgrundstücksermäßigung für das Grundstück Osterholzer Dorfstraße ist im Hinblick auf die Elisabeth-Selbert-Straße gerechtfertigt. Dieses Grundstück grenzt sowohl an die Osterholzer Dorfstraße als auch an die Erschließungsanlage Elisabeth-Selbert-Straße. Zwischen dieser Straße und dem Grundstück Osterholzer Dorfstraße befindet sich zwar eine Grünfläche, doch handelt es sich hierbei um Straßenbegleitgrün, das als im Eigentum der Stadtgemeinde Bremen stehende unselbständige Grünanlage im Sinne des § 127 Abs. 2 Nr. 4 1. Alt. BauGB Bestandteil der Verkehrsanlage Elisabeth-Selbert-Straße ist. Nach dem Inhalt der vorgelegten Akten bestanden keine rechtlichen Bedenken gegen eine Überwegung von der Elisabeth-Selbert-Straße zu diesem Eckgrundstück, wenn ein entsprechender Vertrag mit dem Grundstückseigentümer abgeschlossen wird. Da eine Überfahrt von der Elisabeth- Selbert-Straße zum Grundstück Osterholzer Dorfstraße nach Aktenlage rechtlich zulässig ist und auch tatsächlich geschaffen werden kann, ist dieses Grundstück von mehreren Erschließungsanlagen erschlossen und daher gemäß § 9 Abs. 7 OG nur zu einem ermäßigten Erschließungsbeitrag heranzuziehen.

Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Grundstück Osterholzer Dorfstraße nur mit seiner Grundstücksfläche nördlich des Holter Fleets in die Verteilungsberechnung einbezogen wurde. Die Erschließungswirkung der Osterholzer Dorfstraße endet hier am Holter Fleet.

Sollte es sich bei der Elisabeth-Selbert-Straße südlich des Holter Fleets überhaupt um eine Anbaustraße im Sinne des § 127 Abs. 2 Nr. 1 BauGB handeln, bewirkte sie die Erschließung der südlich des Holter Fleets belegenen Flächen des Grundstücks Osterholzer Dorfstraße . Dabei handelt es sich um das Teilflurstück 145/11 b des Buchgrundstücks Bremen VR 279 Blatt . Besteht ein Buchgrundstück aus mehreren (Teil-)Flurstücken, von denen nur einige an die ausgebaute Straße grenzen, der - hier durch ein Fleet deutlich abgegrenzte - Rest aber in mehr oder weniger großer Entfernung von einer anderen Straße erschlossen wird, begrenzt sich die vorteilsbegründende Wirkung der ausgebauten Straße nur auf die angrenzenden (Teil-) Flurstücke und bleibt die Restfläche bei der Aufwandsverteilung deshalb unberücksichtigt (siehe Driehaus, a.a.O., § 17, Rdnr. 53, letzter Absatz). Eine solche Situation liegt beim Grundstück Osterholzer Dorfstraße vor.

Handelt es sich bei der Elisabeth-Selbert-Straße südlich des Holter Fleets nicht um eine Anbaustraße, scheidet die Einbeziehung des Teilflurstücks 145/11 b auch deshalb aus, weil es im Außenbereich liegt. Ein Grundstück, das im Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen

- 18 - - 17 - Beitragspflichten im Außenbereich liegt, gehört nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts selbst dann nicht zu den im Sinne des § 131 Abs. 1 BauGB erschlossenen Grundstücken, wenn es in diesem Zeitpunkt – wie hier – bebaut ist oder gewerblich genutzt wird (BVerwG, Urteil vom 14.02.1986 – 8 C 115/84 in NVwZ 1986, 568).

Zum Außenbereich (§ 35 BauGB) gehören diejenigen Gebiete, die weder innerhalb des räumlichen Geltungsbereichs eines Bebauungsplans im Sinne des § 30 Abs. 1 oder 2 BauGB noch innerhalb der im Zusammenhang bebauten Ortsteile (§ 34 BauGB) liegen. Für den Bereich des Teilflurstücks 145/11 b existiert kein qualifizierter Bebauungsplan nach § 30 Abs. 1 oder 2 BauGB. Vielmehr gilt hierfür noch der seit dem 21.01.1961 rechtsverbindliche Bebauungsplan 164 für das Gebiet Osterholz mit der Festsetzung der Gewerbeklasse IV. Dabei handelt es sich jedoch um einen einfachen Bebauungsplan gemäß § 30 Abs. 3 BauGB. Der Zuordnung eines Gebiets zum Außenbereich steht es nicht entgegen, wenn es im Geltungsbereich eines einfachen Bebauungsplans im Sinne des § 30 Abs. 3 BauGB liegt (Battis/Krautzberger/Löhr, Komm. z. BauGB, 10. Aufl., zu § 35, Rdnrn. 2, 3).

Ob diese Teilfläche, auf der eine Reithalle steht, noch zum Innenbereich gemäß § 34 BauGB zu zählen ist, hängt letztlich von der Verkehrsauffassung ab (Battis/Krautzberger/Löhr, a.a.O., zu § 34, Rdnr. 2 m.w.N.). Nach der Verkehrsauffassung kann die Fläche des Grundstücks Osterholzer Dorfstraße 17-19 südlich des Holter Fleets keinem Bebauungszusammenhang mit der Osterholzer Dorfstraße zugeordnet werden. Das Holter Fleet bildet hier eine deutliche landschaftliche Zäsur. Südlich davon beginnt die Osterholzer Feldmark. Die Osterholzer Feldmark wurde von jeher als besonderes Gebiet angesehen, das landwirtschaftlich genutzt wurde. Das Ortsgesetz über die förmliche Festlegung eines städtebaulichen Entwicklungsbereichs „Osterholzer Feldmark“ vom 30.03.1999 (Brem.ABl. S. 239) schloss seinerzeit das südlich des Holter Fleets gelegene Teilflurstück 145/11 b ein (siehe Bremische Bürgerschaft, Stadtbürgerschaft, Ds. 14/790 S vom 09.02.1999, S. 23 Anlage 2, Übersichtsplan). Es wurde also nicht der Bebauung an der Osterholzer Dorfstraße zugeordnet, die außerhalb des seinerzeit festgelegten Entwicklungsbereichs blieb.

Der geltende Flächennutzungsplan in der Fassung der 5. Änderung zur Bekanntmachung vom 31.05.2001, beschlossen von der Stadtbürgerschaft am 20.03.2007 (Brem.ABl. S. 420) sieht für das Teilflurstück 145/11 b Flächen für Landwirtschaft bzw. Grünflächen vor. Auch nach dem am 18.11.2009 erstellten Entwurf des Bebauungsplans 2229, der das Gebiet südlich des Holter Fleets im Winkel zwischen Elisabeth-Selbert-Straße und Osterholzer Dorfstraße erfasst, ist für diese Flächen – anders als nördlich des Holter Fleets – keine bauliche Nutzung geplant. Hierfür sind vielmehr weiterhin landwirtschaftliche Flächen vorgesehen.

- 19 - - 18 -

Als Bestandteil der landwirtschaftlich geprägten Osterholzer Feldmark kann daher der südlich des Holter Fleets gelegene Teil des Grundstücks Osterholzer Dorfstraße nach der Verkehrsauffassung nicht dem Innenbereich zugeordnet werden, sondern nur dem Außenbereich. Als Grundstücksfläche im Außenbereich ist dieser Teil aber kein Baugrundstück, das gemäß § 133 Abs. 1 BauGB der Erschließungsbeitragspflicht unterliegen könnte.

3.2.2 Bei der Verteilung zu berücksichtigen war jedoch das von der Beklagten zutreffend als erschlossenes Grundstück angesehene Flurstück 176/2. Dabei handelt es sich um ein eigenständiges Buchgrundstück (VR 279, Blatt Nr. 1). Eine Bebauung ist aufgrund der im Bebauungsplan 164 erfolgten Festsetzung der Baustaffel 1 a längs der Osterholzer Dorfstraße/Südseite grundsätzlich zulässig. Auch bei einem wie hier nur etwa 3 m breiten Grundstück ist eine Bebauung bespielweise mit einer Garage möglich. Außerdem bildet das Flurstück 176/2 mit den – ebenfalls den Klägern gehörenden - unmittelbar angrenzenden Grundstücken Osterholzer Dorfstraße C und Osterholzer Dorfstraße B eine wirtschaftliche Grundstückseinheit, die insgesamt baulich nutzbar ist. Es kommt für die bauliche Nutzung im Sinne des § 133 Abs. 1 Satz 1 BauGB nicht darauf an, ob die gesamten Grundstücksflächen überbaut werden können.

3.2.3 Allerdings bestehen im Hinblick auf das Flurstück 176/2 Besonderheiten, die eine Bebauung zum Zeitpunkt des Eintritts der Beitragspflicht gleichwohl ausschlossen. Das Flurstück 176/2 ist im Grundbuch VR 279, Blatt Nr. 1 im Bestandsverzeichnis als Fahrweg ausgewiesen. Als Belastung ist in der Zweiten Abteilung unter Nr. 1 eine Grunddienstbarkeit (Überwegungsrecht für landwirtschaftliche Zwecke) für den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks VR 279 Blatt in der Osterholzer Feldmark eingetragen. Dieses Überwegungsrecht auf dem als Fahrweg ausgewiesenen Flurstück 176/2 stand - und steht - zivilrechtlich einer Bebauung entgegen. Da für das Flurstück 176/2 zwar öffentlich-rechtlich eine Bebauung möglich ist, diese aber durch die Belastung im Grundbuch zivilrechtlich ausgeschlossen wird, führt die Heranziehung der Kläger zu einem Erschließungsbeitrag für das Flurstück 176/2 zu einer unbilligen Härte im Sinne des § 135 Abs. 5 BauGB.

Eine unbillige Härte kommt dann in Betracht, wenn der mit einer Erschließung verbundene Vorteil wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls nicht oder nur in wesentlich vermindertem Umfang eintritt (Battis/Krautzberger/Löhr, a.a.O., zu § 135, Rdnr. 19). Das ist

- 20 - - 19 - hier wegen des Ausschlusses der Bebauungsmöglichkeit durch das Überwegungsrecht zu bejahen.

Das Vorliegen eines sachlichen Billigkeitsgrundes führt aber nicht zur Rechtswidrigkeit des Erschließungsbeitragsbescheids (BVerwG, Urteil vom 12.09.1984 – 8 C 124.82 in DVBl 1985, 126). Die Festsetzung einerseits und die Billigkeitsentscheidung nach § 135 Abs. 5 BauGB andererseits sind rechtlich selbständig. Hat die zuständige Behörde – wie hier – bisher keine Entscheidung nach § 135 Abs. 5 Satz 1 BauGB getroffen, kann der mit einem Erschließungsbeitrag belastete Grundstückseigentümer einen Antrag auf Erlass des festgesetzten Erschließungsbeitrags stellen, der dann zu einem selbständigen Erlassverfahren führt (Driehaus, a.a.O., § 26, Rdnrn. 39 – 41).

Diesen Weg können auch die Kläger durch einen Antrag beim Amt für Straßen und Verkehr auf Erlass des Erschließungsbeitrags für das Flurstück 176/2 nach § 135 Abs. 5 Satz 1 BauGB aus sachlichen Billigkeitsgründen beschreiten. Darüber hat dann das Amt für Straßen und Verkehr nach Ermessen zu entscheiden, wobei bei Vorliegen eines sachlichen Billigkeitsgrundes grundsätzlich von einem intendierten Ermessen auszugehen ist (Driehaus, a.a.O., § 26, Rdnr. 38).

Neben einem vollständigen oder teilweisen Erlass kommt hier auch eine zinslose Stundung des Erschließungsbeitrags für das Flurstück 176/2 bis zur einer etwaigen Löschung der Grunddienstbarkeit aufgrund Einigung mit dem berechtigten Eigentümer des Nachbargrundstücks in Betracht. Diese Möglichkeit ergibt sich durch den Verweis in § 135 Abs. 6 BauGB auf weitergehende landesrechtliche Billigkeitsregelungen (Battis/Krautzberger/Löhr, a.a.O., zu § 135, Rdnr. 27). Nach § 24 Abs. 1 BremGebBeitrG kann in Härtefällen ein Beitrag gestundet werden. Aus Gründen der Billigkeit können gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 BremGebBeitrG auch Stundungszinsen erlassen werden.

3.2.4 In diesem Zusammenhang ist noch darauf hinzuweisen, dass ein Erlass oder eine Stundung sich nur auf den auf das Flurstück 176/2 entfallenden Erschließungsbeitrag beziehen kann. Dieser Hinweis ist erforderlich, weil die Beklagte fehlerhaft in dem Änderungsbescheid vom 09.12.2009 betreffend das Flurstück 176/2 dort auch den 1/5 Miteigentumsanteil der Kläger an dem Flurstück 176/5 einbezogen hatte, der insoweit zu einem anteiligen Erschließungsbeitrag von 1.968,54 Euro geführt hatte. Dieser Miteigentumsanteil gehörte aber nicht zum Grundbuchbestand VR 279, Blatt , der nur das Flurstück 176/2 einbezog, sondern zum Bestand des Grundstücks Osterholzer Dorfstraße C – Flurstück 176/8, dort eingetragen im Grundbuch VR 279, Blatt unter Nr. 2. Bei dem Änderungsbescheid vom

- 21 - - 20 - 09.12.2009 zum Flurstück 176/8 wurde der diesem Flurstück zugeordnete Miteigentumsanteil am Flurstück 176/5 vergessen. Da im Ergebnis jener 1/5 Miteigentumsanteil der Kläger an dem Flurstück 176/5 aber erfasst war, wenn er auch dem falschen Grundstück zugeordnet wurde, waren die Kläger dadurch im Ergebnis weder beschwert noch begünstigt.

Wenn allerdings ein Erlass oder eine Stundungsentscheidung aus Billigkeitsgründen hinsichtlich des Flurstücks 176/2 ergeht, darf dabei der 1/5 Miteigentumsanteil an dem Flurstück 176/5 nicht berücksichtigt werden. Nach der Reduzierung der angefochtenen Bescheide vom 09.12.2009 in der mündlichen Verhandlung vom 16.12.2011 wurde der auf den 1/5 Miteigentumsanteil am Flurstück 176/5 entfallende Erschließungsbeitrag im Ergebnis von 1.968,54 Euro auf 1.907,86 Euro, der nur auf das Flurstück 176/2 entfallende Erschließungsbeitrag von 8.905,89 Euro auf 8.631,35 Euro vermindert. Ein Antrag auf Erlass oder Stundung aus Billigkeitsgründen kann sich daher nur auf den letztgenannten Betrag von 8.631,35 Euro beziehen.

Erfolgt auf Antrag der Kläger ein Erlass oder eine Stundung, sind die insoweit bereits für das Flurstück 176/2 geleisteten Erschließungsbeitragszahlungen zu erstatten.

3.2.5 Die im Hinblick auf die Besonderheiten beim Flurstück 176/2 gebotene Billigkeitsentscheidung hat keinen Einfluss auf die nach § 9 Abs. 1 Satz 1 OG vorzunehmende Verteilung des beitragsfähigen Erschließungsaufwands auf die erschlossenen Grundstücke des Abrechnungsgebietes. Denn dieses Grundstück ist - wie unter 3.2.2. ausgeführt - unbeschadet der Grunddienstbarkeit als erschließungsbeitragsrechtlich erschlossenes Grundstück anzusehen. Ein Erlass oder eine Stundung des Erschließungsbeitrags aus Billigkeitsgründen im Hinblick auf das Flurstück 176/2 führt nicht zur entsprechenden Erhöhung des Erschließungsbeitrags für die anderen Grundstückseigentümer. Der erlassene oder gestundete Beitrag geht vielmehr zu Lasten der Gemeinde und kann nicht als Erschließungsaufwand auf die übrigen Beitragspflichtigen umgelegt werden (Battis/Krautzberger/Löhr, a.a.O., zu § 135, Rdnr. 18).

4. Es ist keine Verjährung der strittigen Erschließungsbeitragspflicht eingetreten.

Die Frist für die Festsetzung von Erschließungsbeitragsansprüchen beträgt gemäß § 27 Abs. 1 Satz 2 BremGebBeitrG vier Jahre. Sie beginnt danach mit Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Da die Erschließungsbeitragspflicht erst mit

- 22 - - 21 - ordnungsgemäßer Abschnittsbildung am 17.11.2010 eingetreten ist, liegt eine Festsetzungsverjährung nicht vor.

5. Eine Verwirkung ist hier ebenfalls nicht zu bejahen.

Eine Verwirkung kann vorliegen, wenn die Behörde die Beitragserhebung gegen Treu und Glauben über längere Zeit verzögert hatte. Allerdings vermag Zeitablauf allein eine Verwirkung nicht zu begründen. Da bei Erschließungsbeiträgen nach § 127 Abs. 1 BauGB eine Erhebungspflicht für die Gemeinde besteht, bedarf es des Vorliegens ganz besonderer Umstände, die die Beitragserhebung als einen zur Verwirkung führenden Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Battis/Krautzberger/Löhr, a.a.O., zu § 135, Rdnr. 31 m.w.N.).

Solche Umstände liegen hier nicht vor. Die Verzögerung der vollständigen Beitragserhebung war dadurch bedingt, dass das Amt für Straßen und Verkehr 2005 irrtümlich nur einen Teil der Herstellungskosten abgerechnet hatte. Dieses fiel erst im Rahmen der Überprüfung der Widersprüche gegen die Beitragsbescheide vom 23.12.2005 auf. Hier lag mithin keine Vorgehensweise der zuständigen Behörde vor, die - möglicherweise auch im öffentlichen Interesse - das Ziel hatte, die betroffenen Eigentümer von der vollständigen Realisierung der Erschließungsbeitragsansprüche zu verschonen und deswegen die Veranlagung nicht weiter zu betreiben. Die Verzögerung beruhte vielmehr ausschließlich auf den erst im Widerspruchsverfahren bemerkten Fehlern bei der Abrechnung, die korrigiert werden sollten.

Auch der lange Zeitraum bis zur wirksamen Abschnittsbildung begründet keine Verwirkung. Dass die Abschnittsbildung erst am 17.11.2010 erfolgte, beruhte auf der Rechtsprechung des erkennenden Gerichtes (Beschluss vom 27.10.2010 – 2 V 1303/10), der sich die Beklagte im Ergebnis gebeugt hatte. Darin kann keine Treuwidrigkeit gegenüber den Eigentümern liegen.

Außerdem hat die verzögerte Abschnittsbildung dazu geführt, dass die Beklagte hier auf den Ansatz der Fremdkapitalzinsen ab Eingang der letzten Rechnung für die technische Herstellung des Abschnitts zwischen der Elisabeth-Selbert-Straße und dem Schmidt-Barrien- Weg im Jahre 2001 verzichtet hatte.

Schließlich hätte ein Absehen von der Abschnittsbildung am 17.11.2010 nur dazu geführt, dass die Beitragspflicht für die gesamte Erschließungsanlage Osterholzer Dorfstraße/Mitte noch später, nämlich erst mit Abschluss des noch fehlenden Grunderwerbs für die restliche Straßenfläche eingetreten wäre. Das hätte zur Folge gehabt, dass alle beitragsfähigen Kosten

- 23 - - 22 - der gesamten Erschließungsanlage umzulegen und möglicherweise dann auch die Fremdkapitalkosten bis zum Eintritt der Beitragspflicht zu berücksichtigen gewesen wären.

Vor diesem Hintergrund liegen jedenfalls keine Umstände vor, die zur Annahme einer Verwirkung führen könnten.

6. Die Kläger können sich auch nicht auf Vertrauensschutz berufen.

6.1 Bundesrechtlich besteht gemäß § 127 Abs. 1 BauGB die Verpflichtung der Gemeinde, einen entstandenen Erschließungsbeitragsanspruch in vollem Umfang geltend zu machen. Daher ist bis zum Eintritt der Festsetzungsverjährung auch eine Nacherhebung geboten, wenn zunächst versehentlich eine zu niedrige Veranlagung erfolgt ist (BVerwG, Urteil vom 18.03.1988 – 8 C 92.87 in NVwZ 1989, 159). Das war hier durch die Beitragsbescheide vom 23.12.2005 der Fall gewesen, die den jeweiligen Erschließungsbeitragsanspruch bei weitem nicht realisiert hatten.

6.2 Der Nacherhebung steht formell nicht entgegen, dass durch die Bescheide vom 23.12.2005 bereits Erschließungsbeiträge in bestimmter Höhe festgesetzt wurden.

Auch ein Bescheid, mit dem ein Erschließungsbeitrag zu niedrig festgesetzt wurde, ist ein ausschließlich belastender Verwaltungsakt (Driehaus, a.a.O., § 10, Rdnr. 22).

Die Bescheide vom 23.12.2005 beinhalteten keine begünstigenden Regelungen etwa dahingehend, dass zugesagt wurde, einen weiteren Erschließungsbeitrag für die Osterholzer Dorfstraße nicht mehr zu erheben, oder dass der entstandene Erschließungsbeitrag, soweit er den festgesetzten Betrag überstieg, erlassen wurde.

Die Erschließungsbeitragsbescheide vom 23.12.2005 bedurften mithin keiner – teilweisen – Rücknahme, da sie keine aufzuhebenden begünstigenden Regelungen enthielten. Deswegen kam es für die Nacherhebung durch die weitere Veranlagung in Gestalt der Änderungsbescheide vom 09.12.2009 auch nicht auf die Einhaltung der Jahresfrist des § 48 Abs. 4 BremVwVfG an.

- 24 - - 23 - 6.3 Der verfassungsrechtliche Grundsatz des Vertrauensschutzes steht auch nicht aus anderen Gründen der Nacherhebung entgegen.

Ein Vertrauen der Kläger, nach dem Jahre 2005 von weiteren Erschließungsbeitragsforderungen verschont zu werden, kann zu ihren Gunsten angenommen werden.

Dafür spricht die Aussage in den Bescheiden vom 23.12.2005, dass die Beitragspflicht am 10.11.2001 eingetreten sei. Wäre diese – falsche – Erklärung zutreffend, dann wäre die Festsetzungsfrist am 01.01.2006 abgelaufen und eine anschließende Nacherhebung ausgeschlossen gewesen (VG Bremen, Urteil vom 05.08.2010 – 2 K 20/10). Unabhängig davon, ob die Kläger die Verjährungsvorschriften und die dazu ergangene Rechtsprechung kannten, dürfte es zutreffen, dass sie im Hinblick auf den vom Amt für Straßen und Verkehr mitgeteilten Zeitpunkt des Eintritts der Beitragspflicht im Jahre 2001 nicht mehr damit gerechnet hatten, noch 2009 zu weiteren Erschließungsbeiträgen herangezogen zu werden.

Wenn insoweit Vertrauen bestanden hatte, war es jedoch im Ergebnis nicht schutzwürdig.

Es fehlt schon an dem Vortrag, dass das Vertrauen betätigt worden ist. Eine solche Betätigung liegt vor, wenn die Kläger Beträge in Höhe der Nachforderungen in der Annahme verbraucht hatten, dass sie keine weiteren Erschließungsbeitragsforderungen zu begleichen hätten, und entsprechende Ausgaben von ihnen nicht getätigt worden wären, wenn sie von den bevorstehenden Nacherhebungen Kenntnis gehabt hätten.

Wird auch eine solche Betätigung des Vertrauens zugunsten der Kläger unterstellt, so setzt die Schutzwürdigkeit der Vertrauensbetätigung weiter voraus, dass im Zuge der dann gebotenen Abwägung ihre Interessen gegenüber denen der Allgemeinheit überwiegen. Bei der endgültigen Herstellung einer Anbaustraße erbringt die Gemeinde ihre Leistung überwiegend zugunsten der Eigentümer der erschlossenen Grundstücke. Die Herstellung der Erschließungsanlage nützt den Beitragspflichtigen und vermittelt ihnen einen andauernden Vorteil. Vor diesem Hintergrund überwiegt regelmäßig das Interesse der Gemeinde und der hinter ihr stehenden Allgemeinheit, dass die vollen dafür nach dem Gesetz entstandenen Gegenleistungen in Form der Erschließungsbeiträge sowohl zur Entlastung des Haushalts der Gemeinde als auch im Sinne der allgemeinen Beitragsgerechtigkeit letztlich von den Beitragspflichtigen erbracht werden (Driehaus, a.a.O., § 10, Rdnrn. 22, 23). Es ist bei der Interessenabwägung auch zu berücksichtigen, dass ansonsten die nicht durch Beiträge gedeckten Kosten von der Gesamtheit der Bremer Steuerzahler aufzubringen sind, die - wenn

- 25 - - 24 - sie nicht Anwohner sind - von der Herstellung der Osterholzer Dorfstraße keinen spezifischen Vorteil haben.

6.4 Schließlich entfällt ein Berufen auf Vertrauensschutz für die Kläger hier schon deshalb, weil sie selber die Erschließungsbeitragsbescheide vom 23.12.2005 mit Widerspruch angefochten hatten. Wer auf diese Weise eine Überprüfung des angefochtenen Bescheides auslöst, muss damit rechnen, dass es auch zu einer Verböserung (reformatio in peius) kommen kann (BVerwG, Urteil vom 15.04.1983 – 8 C 170.81 in BVerwGE 67, 129).

In dieser Entscheidung heißt es:

„Der Kläger hat den Bescheid vom … mit dem Widerspruch angefochten. Damit hat er selbst die Aufrechterhaltung dieses Bescheides in Frage gestellt und ihm die Eignung als Grundlage eines schutzwürdigen Vertrauens genommen. Wer einen Bescheid anficht, muß – dies jedenfalls unter dem Blickwinkel des verfassungsrechtlichen Vertrauensschutzes – grundsätzlich auch die Verschlechterung seiner Position in Kauf nehmen und kann deshalb ein entgegenstehendes schutzwürdiges Vertrauen aufgrund dieses Bescheids nicht bilden.“

7. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 159 Satz 2 VwGO. Im Hinblick auf die Ermäßigung des Erschließungsbeitrags in der mündlichen Verhandlung vom 16.12.2011 besteht kein Grund, der Beklagten einen Teil der Kosten aufzuerlegen, da sie insoweit nur zu einem geringen Teil unterlegen ist (§ 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO.

8. Die Berufung ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen gemäß § 124a Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen.

- 25 -

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Urteil kann Zulassung der Berufung beantragt werden. Der Antrag ist innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils zu stellen und muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Der Antrag ist beim

Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Am Wall 198, 28195 Bremen, (Tag-/Nachtbriefkasten Justizzentrum Am Wall im Eingangsbereich)

einzureichen. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Am Wall 198, 28195 Bremen, einzureichen.

Der Antrag muss von einem Rechtsanwalt oder einem sonst nach § 67 Abs. 4 VwGO zur Vertretung berechtigten Bevollmächtigten gestellt werden.

gez.: Kramer

gez.: Feldhusen

gez.: Twietmeyer