Verwaltungsgericht Bremen Beschluss vom 03.09.2018 – 5 V 1668/18

- 2 - Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen Az.: 5 V 1668/18 Beschluss In der Verwaltungsrechtssache der …, Antragstellerin, Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt …., Gz.: - - g e g e n die Stadtgemeinde Bremen, vertreten durch den Senator für Wirtschaft, Arbeit und Häfen, Zweite Schlachtpforte 3, Bremen,

Antragsgegnerin, Prozessbevollmächtigter: Herr …, Gz.: - - b e i g e l a d e n : 1. …, 2. …, Proz.-Bev.: zu 1: …, Gz.: - - zu 2: …, Bremen, Gz.: - - hat das Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen - 5. Kammer - durch Richter Prof. Sperlich, Richter Horst und Richter Dr. Kiesow am 3. September 2018 beschlossen:

- 2 - - 3 - Die Antragsgegnerin wird unter Aufhebung des Be- scheides vom 15. Juni 2018 im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antrag der Antragstelle- rin auf Zulassung zum Bremer Freimarkt 2018 mit dem Festzelt „Bayernfesthalle“ vom 17.11.2017 bis zum 17.09.2018 erneut unter Beachtung der Rechtsauffas- sung des Gerichts zu bescheiden.

Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.

Die Gerichtskosten tragen die Antragstellerin zu 1/3 und die Antragsgegnerin zu 2/3. Von den außerge- richtlichen Kosten der Antragstellerin tragen die An- tragsgegnerin, die Beigeladene zu 1. und die Beigela- dene zu 2. jeweils 2/9. Von den außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin, der Beigeladenen zu 1. und der Beigeladenen zu 2. trägt die Antragstellerin jeweils 1/3. Im Übrigen tragen die Beteiligten ihre Kos- ten selbst.

Der Streitwert wird zum Zwecke der Kostenberech- nung auf 85.000,00 Euro festgesetzt.

G r ü n d e I. Die Antragstellerin wendet sich im Wege der einstweiligen Anordnung gegen die einge- schränkte Zulassung ihres Festzeltes „Bayernfesthalle“ zum Bremer Freimarkt 2018.

Am 17.11.2017 bewarb sich die Antragstellerin mit dem von ihr betriebenen Festzelt „Bayernfesthalle“ um einen Standplatz mit einer Größe von 55,00 m x 40,00 m auf dem Bremer Freimarkt 2018. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Bewerbungsunter- lagen der Antragstellerin Bezug genommen.

Für die Branche Zeltgaststätten über 650 m² gingen bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist am 30.11.2017 insgesamt sechs Bewerbungen zum Bremer Freimarkt 2018 ein. Unter anderem bewarb sich die Beigeladene zu 1. am 05.09.2017 mit dem Geschäft „Almhütte“ in einer Größe von 40 m x 40 m. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Bewer- bungsunterlagen der Beigeladenen zu 1. Bezug genommen.

Die Bewerbung der Antragstellerin für die Bayernfesthalle wurde mit Bescheid vom 15.06.2018 nur mit einer eingeschränkten Nutzungsfläche von 43,00 m (Breite) x 30,00 m (Tiefe) und mit voraussichtlicher Platzierung in Reihe 11 zugelassen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass aufgrund der beschränkten Kapazität und des Volksfestcharak-

- 3 - - 4 - ters des Bremer Freimarkts als Familienfest nicht alle Bewerber mit einem Großzeltkon- zept zugelassen werden könnten. Die Beklagte sei daher gezwungen gewesen, nach pflichtgemäßem Ermessen eine Auswahl zu treffen, bei der man sich für eine Platzierung der Bayernfesthalle in reduzierter Platzgröße entschieden habe. Die Almhütte der Beige- ladenen zu 1. sei auf dem ehemaligen Platz der Bayernfesthalle zu platzieren, da sie mit Abstand das attraktivste Großzelt aus dem Kreis der Bewerbungen gewesen sei. Sie spräche ein ähnliches Publikum wie die Bayernfesthalle an und könne aus Sicherheits- gründen nur auf dem der Bayernfesthalle im Jahr 2017 zugewiesenen Platz platziert wer- den. Die Bayernfesthalle könne alternativ auch nicht auf dem Platz des Hansezeltes der Beigeladenen zu 2. platziert werden, da der eher maritime Charakter des Hansezeltes die Besucher, die gerade kein bayrisch/alpenländisch ausgerichtetes Großzelt besuchen wollten, anspreche. Die Zulassung im kleineren Format an einer anderen Stelle des Marktes rechtfertige sich zudem durch den abgenommenen baulichen Zustand des In- ventars und den schlechter gewordenen Service in der Bayernfesthalle.

Die Antragstellerin hat am 06.07.2018 Klage erhoben und den vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Sie trägt im Wesentlichen vor, die nur re- duzierte Zulassung der Bayernfesthalle sei rechtswidrig, da die Bewerbung der Beigela- denen zu 1. außerhalb der Bewerbungsfrist eingegangen sei. Maßgeblicher Zeitpunkt zur Vorlage für alle zur Bewerbung gehörenden Unterlagen sei das Ende der Bewerbungs- frist. Die fristgerecht eingereichte Bewerbung der Beigeladenen zu 1. vom 5.09.2017 ent- spräche nicht dem später zugelassenen Geschäft, sondern enthielte im Bewerbungsfor- mular alle wesentlichen Betriebsmerkmale, die den bisherigen Bewerbungen mit der sog. „kleinen Almhütte“ in den Jahren 2016 und 2017 entsprächen. Die zum Gegenstand des Zulassungsbescheids vom 15.06.2018 gemachte Bewerbung mit der Kaiseralm (große Almhütte) sei außerhalb der Bewerbungsfrist – mutmaßlich am 12. oder 30.04.2018 im Rahmen eines Gespräches zwischen der zuständigen Behörde und der Familie … er- folgt. Die Königsalm sei ausweislich der Pläne und der Baubeschreibung ein völlig ande- res Geschäft mit eigenständigem Charakter. Sie sei insbesondere keine schlichte Be- triebserweiterung innerhalb des bisherigen Konzepts, sondern aufgrund der veränderten Größe, Gestaltung und Betriebsstruktur als außerhalb der Frist eingereichte Neubewer- bung zu qualifizieren. Zudem sei die Bewerbung der Beigeladenen zu 1. auch abzu- lehnen, weil die ursprüngliche Bewerbung widersprüchliche und unzutreffende Angaben zur Eigentümerstellung und Betriebsverantwortung erhalte. Bei Aufhebung der fehlerhaf- ten Zulassung der großen Almhütte/Kaiseralm seien weitere sachliche Gründe für eine Platzbeschränkung des Bayernzeltes nicht mehr gegeben. Die Bayernfesthalle sei als „bekannt und bewährt“ im Sinne der Zulassungsrichtlinie einzustufen.

- 4 - - 5 - Die Antragstellerin beantragt, 1. sie unter Abänderung des Zulassungsbescheids vom 15. Juni 2018 mit dem Geschäft „Bayernfesthalle“ zum diesjährigen Freimarkt im Umfang der Bewerbung vom 17. November 2017 unbeschränkt zu- zulassen und den Platz des Vorjahres in Reihe 8, alternativ in Reihe 3 zu vergeben,

hilfsweise die Antragsgegnerin zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauf- fassung des Gerichts über die Erweiterung der Zulassung neu zu entscheiden;

2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, bis zur Entscheidung über den Antrag zu 1. eine geeignete Marktfläche für die unbeschränkte Plat- zierung des Geschäfts freizuhalten – insbesondere die Marktfläche des Vorjahres in Reihe 8, alternativ Reihe 3 – und entgegenstehen- de Zulassungen oder Platzvergaben auszusetzen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Zur Begründung verweist sie auf die Gründe des Zulassungsbescheides und trägt ergän- zend vor, die Bewerbung für die Almhütte sei fristgerecht am 05.09.2017 eingegangen. Die Bewerbung für die große Almhütte sei keine gesondert zu bewertende Neubewer- bung, sondern eine Konkretisierung der Bewerbung vom 05.09.2017. Mit den nachge- reichten Unterlagen sei lediglich eine der möglichen Varianten der „Almhütte“ beschrie- ben worden. Zwar sei die zugelassene große Almhütte größer als die in den Vorjahren platzierte Almhütte, verfüge aber dennoch über eine der Bewerbung entsprechende Grö- ße. Auch in den Vorjahren habe sich die Beigeladene zu 1. mit einer Almhütte beworben, die letztendlich größer war als die in 2016 und 2017 zugelassene Almhütte. Die Eigentü- merstellung der Beigeladenen zu 1. läge vor.

Die Beigeladene zu 1. beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Sie meint, es bestehe schon kein Anspruch der Antragstellerin auf Zulassung zum Bre- mer Freimarkt, da ein Versicherungsschutz nicht nachgewiesen worden sei. Zudem habe sie in den Jahren 2013 bis 2017 den Platz aufgrund einer verschleierten unzulässigen

- 5 - - 6 - Strohmannlösung erhalten. Die Bewerbung für das Jahr 2018 müsse wegen des im Jahr 2018 vollzogenen Verkaufs als Neubewerbung behandelt werden, so dass sich die An- tragstellerin nicht auf die bisherige Standzeit berufen könne. Ihre Bewerbung sei fristge- recht und für den richtigen Betrieb abgegeben worden. Insbesondere seien gerade nicht die ursprünglichen Maße der Almhütte 2016 angegeben worden. Ergänzende Unterlagen könnten auch noch nach Ablauf der Bewerbungsfrist Berücksichtigung finden.

Die Beigeladene zu 2. beantragt,

den Antrag abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass ihr Zulassungsbescheid bereits bestandkräftig sei. Zudem habe die Antragstellerin nicht vorgetragen, aus welchen Gründen sie Anspruch auf Zu- lassung auf dem Platz des Hansezeltes habe. Vielmehr sei die Bewerbung der Antrag- stellerin aufgrund des nichtangezeigten Inhaberwechsels als Neubewerbung zu beurtei- len, so dass die Bayernfesthalle sich nicht auf frühere Zulassungen berufen könne. Fer- ner seien die zu ihren Gunsten berücksichtigten Abwägungskriterien rechtlich nicht zu beanstanden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die jeweiligen Bewerbungen zum Bremer Freimarkt und auf die von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze sowie die beigezo- genen Verwaltungsakten verwiesen.

II. Der nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag zu 1. hat in der Sache nur mit dem auf eine Neubescheidung gerichteten Hilfsantrag Er- folg.

Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anord- nung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsver- hältnis treffen, wenn diese Regelung um wesentliche Nachteile abzuwenden oder dro- hende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Regelungsan- ordnung). Der Erlass einer solchen Anordnung setzt voraus, dass der zugrunde liegende materielle Anspruch (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Re- gelung (Anordnungsgrund) glaubhaft gemacht werden, § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO.

1. Der für den Antrag nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO erforderliche Anordnungsgrund liegt vor. Für das Vorliegen des Anordnungsgrundes ist grundsätzlich Voraussetzung, dass dem Antragsteller unter Berücksichtigung seiner Interessen, aber auch der öffentli-

- 6 - - 7 - chen Interessen und der Interessen anderer Personen nicht zumutbar ist, die Entschei- dung in der Hauptsache abzuwarten (Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 123 Rn. 26). Gegen die eingeschränkte Zulassung zu dem am 19. Oktober beginnenden Bremer Freimarkt 2018 kann effektiver Rechtsschutz nur im Wege einer einstweiligen Anordnung erreicht werden, da sich das Begehren der Antragstellerin andernfalls durch Zeitablauf erledigen würde. Eine gerichtliche Hauptsacheentscheidung ist bis zum Ende der Veran- staltung nicht zu erwarten. Im Hinblick auf die wirtschaftlichen Nachteile, die bei der An- tragstellerin im Falle einer rechtswidrigen Verweigerung der Zulassung entstünden, ist vom Vorliegen eines Anordnungsgrundes auch unter Berücksichtigung der bereits erfolg- ten eingeschränkten Zulassung der Antragstellerin auszugehen.

2. Ein den Anordnungsanspruch begründendes subjektiv-öffentliches Recht ist hingegen nur in Bezug auf den auf Neubescheidung gerichteten Hilfsantrag gegeben. Der be- schränkte Zulassungsbescheid der Antragstellerin vom 15.07.2018 ist rechtswidrig und verletzt die Antragstellerin in ihrem Recht auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlent- scheidung. Die Antragsgegnerin hat das ihr nach § 70 Abs. 3 GewO bei Platzmangel ein- geräumte Ausschließungsermessen zulasten der Antragstellerin fehlerhaft ausgeübt (a). Ein dem Hauptantrag entsprechender Anspruch auf die begehrte Zulassung zum Bremer Freimarkt 2018 auf dem Platz des Vorjahres in Reihe 8, alternativ in Reihe 3, folgt hie- raus nicht (b), die Antragstellerin hat jedoch weiterhin Anspruch auf eine ermessensfeh- lerfreie Auswahlentscheidung über ihre Bewerbung.

a) Nach § 70 Abs. 1 GewO ist jedermann, der – wie die Antragstellerin – dem Teilneh- merkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, nach Maßgabe der für alle Veranstal- tungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berech- tigt. Dieser aus dem Grundsatz der Marktfreiheit abzuleitende Anspruch ist indes durch die Regelung des § 70 Abs. 3 GewO modifiziert. Hiernach kann der Veranstalter aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn – wie im vorliegenden Fall – der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller, Anbieter oder Besu- cher von der Teilnahme ausschließen. Die Entscheidung, welchem der Bewerber der Vorzug zu geben ist und welche Bewerber abzulehnen sind, steht im Ermessen des Ver- anstalters. Ist die Kapazität beschränkt und übersteigt die Zahl der Interessenten die der zur Verfügung stehenden Plätze, wandelt sich der Zulassungsanspruch des einzelnen Teilnehmers folglich in einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Zulassungsantrag (vgl. BVerwG, U. v. 27.04.1984 – 1 C 26/82 – juris).

aa) Der streitgegenständliche einschränkende Zulassungsbescheid vom 15.06.2018 ist ermessensfehlerhaft im Sinne des § 114 Satz 1 VwGO, weil die Antragsgegnerin ihre

- 7 - - 8 - Auswahlentscheidung auf einer falschen Tatsachengrundlage getroffen hat. Der Be- scheid stützt sich ausweislich seiner Begründung maßgeblich darauf, dass es sich bei dem Geschäft der Beigeladen zu 1. um das mit großem Abstand attraktivste Großzelt aus dem Kreis der Bewerberbungen handele, welches in der größeren Version aus Sicher- heitsgründen nur auf dem der Bayernfesthalle im Jahr 2017 zugewiesenen Platz platziert werden könne. Diese Ausführungen sind bereits deshalb ermessensfehlerhaft, weil sie von der unzutreffenden Tatsachengrundlage ausgehen, dass das zugelassene Geschäft der Beigeladenen zu 1. dem zu berücksichtigenden Bewerberkreis zuzuordnen war.

bb) Für das zugelassene Geschäft der Beigeladenen zu 1. lag jedoch keine fristgemäße Bewerbung vor. Nach Nr. 6.2.2 der Zulassungsrichtlinie für die Volksfeste und Marktver- anstaltungen der Stadt Bremen vom 15.10.2012 (im Folgenden Zulassungsrichtlinie) sind Bewerbungen abzulehnen, wenn sie verspätet eingehen und kein unverschuldetes Frist- versäumnis nach Nr. 2.1 glaubhaft gemacht worden ist. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

(1) Zwar kann sich die Antragstellerin nicht unmittelbar auf eine Verletzung der Zulas- sungsrichtlinie als ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift berufen. Hier begründet die tatsächliche Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG jedoch ein subjektives öffentliches Recht der Antragstellerin, dessen Verletzung zu einer Rechtswidrigkeit ihres Zulassungsbescheides führt. Eine Selbstbindung der Verwaltung ist eingetreten, da es der ständigen Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin entspricht, verspätete Bewerbungen im Auswahlverfahren nicht mehr zu berücksichtigen und ohne weitere Prüfung abzulehnen (vgl. hierzu bspw. OVG Bremen, Beschluss vom 25. Juni 2014 – 2 B 126/14 –, Rn. 17, juris). Insofern ist der Verzicht auf die Beachtung der Be- werbungsfrist im vorliegenden Auswahlverfahren ein atypischer Einzelfall, der gegen den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 GG ver- stößt. Die Einhaltung eines durch Bewerbungsfristen gesetzten Ausschlusstermins ist auch rechtlich geboten, da sie letztlich der Sicherung der Chancengleichheit aller Bewer- ber und der Rechtssicherheit für alle Beteiligten dient.

(2) Der Antragsgegner hat die Auswahlentscheidung auf einer falschen Tatsachengrund- lage getroffen, da eine Bewerbung für das nunmehr mit Zulassungsbescheid an die Bei- geladene zu 1. vom 15.06.2018 zugelassene Geschäft nicht fristgerecht eingegangen ist, aber dennoch berücksichtigt wurde. Die in dem Zulassungsbescheid in Bezug genom- mene Bewerbung der Beigeladenen zu 1. vom 05.09.2017 bezog sich allein auf die be- reits in den Vorjahren auf dem Bremer Freimarkt platzierte „kleine Almhütte“, die ein von der nunmehr zugelassenen „großen Almhütte“ zu unterscheidendes Geschäft darstellt.

- 8 - - 9 -

(3) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin handelt es sich bei dem nun zugelas- senen Geschäft nicht lediglich um eine Konkretisierung der bereits am 05.09.2017 einge- reichten Bewerbung der Beigeladenen zu 1. Der Antragsgegnerin ist darin zuzustimmen, dass grundsätzlich auch nachträgliche Konkretisierungen einer Bewerbung rechtlich zu- lässig sind. Ergänzende Unterlagen und das Anhörungsvorbringen können ebenfalls Be- standteile der schriftlichen Antragsunterlagen werden. Denn diese Unterlagen liegen der Antragsgegnerin bei der Entscheidungsfindung bzw. bei Erlass der Zulassungsbescheide vor und an ihrer Berücksichtigung ist die Antragsgegnerin durch den Ablauf der Bewer- bungsfrist nach Nr. 6.2.2 der Zulassungsrichtlinie nicht gehindert. Die Zulassungsrichtlinie steht der Berücksichtigung solcher nachgereichter Unterlagen nicht entgegen, weil sie nur die Frist für die Bewerbung als solche, nicht aber die Behandlung von Unterlagen betrifft, die der Ergänzung einer bereits fristgerecht eingegangenen Bewerbung dienen. Aus dem Wortlaut der Regelung ergibt sich lediglich, dass die Antragsgegnerin Bewer- bungen unberücksichtigt lässt, die erst nach dem 30.11.2017 eingegangen sind (vgl. zur Arbeitsanweisung für die Zulassung zur „D. Kirmes“, OVG Nordrhein-Westfalen, Be- schluss vom 02. Juli 2010 – 4 B 643/10 –, Rn. 14 ff., juris).

Aus Gründen der Gleichbehandlung gegenüber anderen Bewerbern muss aber zwischen der zulässigen Konkretisierung einer fristgerechten Bewerbung einerseits und einer neu- en – nicht fristgerechten – Bewerbung anderseits differenziert werden. Anderenfalls wür- de jeglicher Sinn einer Bewerbungsfrist, die u.a. ein transparentes und chancengleiches Verfahren garantieren soll, unterlaufen werden. Die Grenze der zulässigen nachträgli- chen Konkretisierung ist jedenfalls dann überschritten, wenn es sich in tatsächlicher Hin- sicht um zwei verschiedene Geschäfte handelt. Die Bewerbung der Beigeladenen zu 1. für die nunmehr zugelassene „Almhütte groß“ ist in diesem Sinne als eigenständige Be- werbung zu qualifizieren.

(4) Bewerbungen zur Marktzulassung sind, wie andere Anträge im Verwaltungsverfahren, entsprechend §§ 133, 157 BGB auszulegen. Entscheidend für die Auslegung ist nicht der innere Wille des Antragstellers, sondern was der Antragsempfänger bei objektiver Be- trachtungsweise vernünftigerweise verstehen durfte. Die auslegende Behörde berück- sichtigt dabei alle erkennbaren Umstände und Unterlagen (vgl. Pautsch in: Pautsch/Hoffmann, VwVfG, 1. Aufl. 2016, § 22 Rn. 39). Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe konnte die Antragsgegnerin die Bewerbung der Beigeladenen zu 1. vom 05.09.2017 nur dahingehend verstehen, dass mit ihr allein eine Zulassung des Geschäf- tes „kleine Almhütte“ begehrt war. Hierfür spricht, dass die Beigeladene zu 1. ihre Bewer- bung bereits am 05.09.2017 eingereicht hatte, während die nunmehr zugelassene „große

- 9 - - 10 - Almhütte“ erst im Jahr 2018 fertig gestellt wurde. Im dem vorgedruckten Bewerbungsbo- gen hatte die Beigeladene zu 1. die Art des Geschäfts als „Almhütte“ angegeben. Diese Bezeichnung hatte sie bereits in den vorherigen Bewerbungen vom 31.08.2016 und vom 16.09.2015 verwendet. Auch der angehängte Prospekt mit Fotoaufnahmen zeigt die aus den vorherigen Jahren bekannte Almhütte in ihrer kleineren Ausführung. Zudem ent- spricht auch das dem Bewerbungsformblatt angefügte Anschreiben zu der Almhütte dem- jenigen aus den Jahren 2015 und 2016 und weist darauf hin, dass die bewerbungsge- genständliche „Almhütte“ bereits seit vielen Jahren Treffpunkt sei, auch um einen Frei- marktsbummel zu starten. Sie erfreue sich großer Beliebtheit. Ein Hinweis auf die neue große Almhütte ist im Bewerbungsbogen hingegen nicht ersichtlich. Die in der Bewer- bungsakte der Beigeladenen zu 1. befindlichen Bilder der erst im Jahr 2018 fertiggestell- ten großen Almhütte datieren auf den 22.03.2018, also einen Zeitpunkt zu dem die Be- werbungsfrist für den Freimarkt 2018 bereits abgelaufen war. Auch aus diesen Bildauf- nahmen wird ersichtlich, dass es sich bei der großen Almhütte um ein völlig anderes Ge- schäft mit eigenständigem Charakter handelt. Die große Almhütte ist deutlicher größer und fasst knapp 2000 Gäste, während die in der Vergangenheit platzierte Almhütte ca. 1000 Gästen Platz bietet. Auch die Gestaltung und Betriebsstruktur weisen wesentliche Unterschiede auf. Bei der in den Vorjahren platzierten Almhütte handelt es sich um ein klassisches Festzelt mit einer geöffneten Bauweise, während die große Almhütte aus- schließlich aus Holzaufbauten besteht und insgesamt ein deutlich höherwertiges Ambien- te bietet, wie es auch die Antragsgegnerin in dem streitgegenständlichen Ablehnungsbe- scheid hervorhebt.

Auch die von der Beigeladenen zu 1. hervorgehobenen Größenangaben auf dem Bewer- bungsformblatt führen hier zu keinem anderen Auslegungsergebnis. Die dort für die Alm- hütte angegebene Aufbaugröße von 40 m x 40 m entspricht zwar nicht den Maßen der in den Vorjahren platzierten kleinen Almhütte, die in der Bewerbung für das Jahr 2016 mit 40 m x 30 m angegeben wurden. Allerdings entspricht diese Größenangabe auch weder der für die kleine Almhütte in den Jahren 2016 und 2017 tatsächlich zugelassenen Nut- zungsfläche von 38,80 m (Front) x 22,00 m (Tiefe) zuzüglich Nebenanlagen, noch der für die nunmehr zugelassene große Almhütte festgesetzten Fläche (43,00 m x 42,50 zuzüg- lich 15,00 m x 35,00 m für Nebenanlagen). Die gegenüber den Vorjahresbewerbungen abweichenden Größenangaben sind durch die auch der Antragsgegnerin bekannten Mo- dulbauweise der kleinen Almhütte ohne weiteres erklärbar. Zudem entsprechen jedenfalls die in der Bewerbung für das Jahr 2016 angegebenen Zubehöranlagen und deren Maße denjenigen aus der Bewerbung vom 05.09.2017 und weichen zudem erheblich von den- jenigen der nunmehr zugelassenen großen Almhütte ab.

- 10 - - 11 - Ebenso wenig überzeugt die Auslegung, die Bewerbung vom 05.09.2017 beziehe sich nicht auf ein bestimmtes Lokal, sondern nur auf den Oberbegriff „Almhütte“, unter dem beide Festzelte der Beigeladenen zu 1. verstanden werden könnten. Ein solches Ver- ständnis steht in Widerspruch zu Nr. 2.2 der Zulassungsrichtlinie. Hiernach muss jede Bewerbung die Branche, die Betriebsverantwortung und die Art und Größe des zur Zu- lassung beantragten Geschäfts eindeutig erkennen lassen. Daraus wird deutlich, dass eine Bewerbung sich auf ein bestimmtes Geschäft bezieht und nicht etwa auf ein be- stimmtes Konzept oder eine Gestaltungsart, die dann erst im weiteren Verlauf des Aus- wahlverfahrens mit konkreten Geschäften ausgestaltet werden könnte. Grundsätzlich erscheint es auch denkbar, sich fristwahrend mit noch nicht fertiggestellten Geschäften oder mit verschiedenen Varianten des gleichen Geschäfts zu bewerben. Dies müsste aber aus den fristgemäß eingegangenen Bewerbungsunterlagen hervorgehen, was hier nicht der Fall ist.

Vielmehr handelt es sich bei der nunmehr zugelassenen „großen Almhütte“ auch nicht um eine berücksichtigungsfähige umgestaltete (vgl. Nr. 2.2 Abs. 1 a.E. Zulassungsrichtli- nie) Version der in den vergangenen Jahren zugelassenen „kleinen Almhütte“. Dagegen spricht neben den bereits oben aufgeführten Unterschieden zwischen den Geschäften, dass das Geschäft der „kleinen Almhütte“ weiterhin existiert und auf Volksfesten betrie- ben wird.

Dieses Auslegungsergebnis bestätigt sich auch in dem Gesprächsvermerk der Antrags- gegnerin vom 06.05.2018 (Bl. 52 BA „Almhüttenzelt Freimarkt 2018“). Dort ist folgende Aussage der Vertreter der Beigeladenen zu 1. und 2. festgehalten: „Die gerade fertigge- stellte Kaiseralm werde als besonders attraktives Geschäft als Ersatz für die Almhütte, die in den vergangenen Jahren platziert worden sei, angeboten. Sollte die Platzierung der Kaiseralm nur bei zeitgleicher Nichtzulassung des Hansezeltes erfolgen, ziehe man das Angebot für die Kaiseralm zurück und halte (nur) die Bewerbung für die Almhütte (klein) aufrecht, die anders als die Kaiseralm als Modulbau in verschiedenen Größe(n) aufge- baut werden könne.“ Diese Aussage konnte die Antragsgegnerin als verständige Emp- fängerin nur dahingehend auffassen, als es sich bei der Kaiseralm und der Almhütte um zwei verschiedene Geschäfte handelt. Vor dem Hintergrund dieser Angaben gab es kei- nen Anhalt dafür, dass es sich bei der angebotenen Kaiseralm nur um eine zulässige Ergänzung der bereits vorliegenden Bewerbung der „Almhütte“ handeln konnte, vielmehr war vom Vorliegen zwei verschiedener Geschäfte auszugehen, wobei lediglich für das letztgenannte eine fristgemäße Bewerbung vorlag, deren Aufrechterhaltung von der an- gebotenen ersatzweisen Platzierung des ersteren abhängig gemacht wurde. Im weiteren Verlauf des Bewerbungsverfahrens ging jedenfalls auch die Antragsgegnerin dazu über,

- 11 - - 12 - das nunmehr angebotene Geschäft mit „Kaiseralm“ (Vermerk der Antragsgegnerin vom 06.05.2018, Bl. 52 und 54 BA „Almhüttenzelt Freimarkt 2018“), „Königsalm“ (vgl. Email- verkehr auf Bl. 64 BA „Almhüttenzelt Freimarkt 2018“) oder „Almhüttenzelt neu (Kaiser- alm)“ zu bezeichnen (vgl. Vermerk der Antragsgegnerin vom 06.05.2018, Bl. 52 und 53 BA „Almhüttenzelt Freimarkt 2018“).

b) Die hiernach rechtsfehlerhafte Ausübung des Ermessens führt indes nicht zur Ver- pflichtung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin im Wege einer einstweiligen Anord- nung zum Bremer Freimarkt 2018 unbeschränkt zuzulassen und ihr den Platz des Vor- jahres in Reihe 8, alternativ in Reihe 3 zuzuweisen. Insoweit ist ihr Hauptantrag abzu- lehnen, weil sie einen entsprechenden Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat. Die von der Antragstellerin begehrte Regelung steht – wie dargelegt – im Ermessen der Antragsgegnerin. Sie kann mit der Verpflichtung der Antragsgegnerin auf Zulassung zum Freimarkt nur dann durchdringen, wenn eine rechtsfehlerfreie Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin sich hierauf reduzierte, d.h. allein die beantragte unbeschränkte Zulassung zum Freimarkt 2018 ermessenfehlerfrei wäre (sog. Ermessensreduzierung auf Null). Es ist hier nicht ersichtlich, dass allein die mit dem Hauptantrag begehrte Zulas- sung der Antragstellerin zum Bremer Freimarkt 2018 auf dem Platz des Vorjahres in Rei- he 8, alternativ in Reihe 3 eine rechtsfehlerfreie Ermessensentscheidung der Antrags- gegnerin darstellen würde. Es liegen der Antragsgegnerin weitere Bewerbungen vor, die aufgrund des für die Branche „Zeltgaststätten über 650m2“ begrenzt zur Verfügung ste- henden Platzes nicht alle zugelassen werden konnten. Es ist nicht erkennbar, dass bei dieser Bewerbersituation allein die begehrte unbeschränkte Zulassung der Antragstellerin rechtsfehlerfrei ist.

c) Eine Ermessensreduzierung auf Null dahingehend, dass die Antragstellerin zwingend unbeschränkt zum Bremer Freimarkt 2018 zuzulassen wäre, folgt auch nicht daraus, dass sie in den vergangenen Jahren regelmäßig eine Zulassung zu der Veranstaltung erhalten hat. Zum einen ist in der wiederholten Zulassung zum Bremer Freimarkt kein das Ermessen der Antragsgegnerin reduzierender Vertrauenstatbestand zu sehen (vgl. hierzu auch VG Oldenburg, B. v. 03.09.2003 – 12 B 1761/03, Rn. 27 – juris). Dies folgt bereits aus der Konzeption des Freimarktes und der ständigen Übung, die Zulassung anhand aktueller Unterlagen und einer Bewertung der Geschäfte nach Optik und techni- schem Zustand vorzunehmen. Anderes folgt auch nicht aus dem von der Antragstellerin geltend gemachten Grundsatz „bekannt und bewährt“. Dieser vermag einen Vertrauens- tatbestand auf Zulassung schon deswegen nicht zu begründen, da er bei verfassungs- konformer Auslegung nach Artikel 12 GG nicht zu einer Zementierung des Kreises der Marktbeschicker führen darf, sondern stets auch Neubewerbern der Zugang zum Volks-

- 12 - - 13 - fest möglich sein muss. Bei der Zulassung zum Bremer Freimarkt allein auf das Kriterium „bekannt und bewährt“ abzustellen wäre mit Blick auf Artikel 12 GG unzulässig (vgl. hier- zu OVG Bremen, Urt. v. 27. April 1993 – 1 BA 49/92 –, Rn. 28, juris; OVG Bremen, B. v. 07. Oktober 1985 – 1 B 46/85).

d) Im Wege der einstweiligen Anordnung ist die Antragsgegnerin zur Neubescheidung zu verpflichten (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 27.07.2016 – 7 ME 81/16 –, juris). Das Gericht teilt die Bedenken gegen einen solchen Ausspruch im Verfahren nach § 123 VwGO nicht, sondern sieht ihn vielmehr in bestimmten Fällen als gemäß Art. 19 Abs. 4 GG erforderlich an, um einen effektiven Schutz des subjektiven Rechtes auf ermessens- fehlerfreie Entscheidung zu ermöglichen. Die einstweilige Anordnung kann ergehen, wenn die Voraussetzungen für die Vorwegnahme der Hauptsache – im Sinne der Neube- scheidung – gegeben sind. Dazu müssen die anderenfalls zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen sein, und es muss ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für den Erfolg in der Hauptsa- che sprechen. Beides ist hier der Fall (vgl. OVG Bremen, Beschluss vom 11.10.2016 – 2 B 262/16).

III. Mit dem Antrag zu 2. begehrt die Antragstellerin ein vorläufiges Unterlassen der Vergabe geeigneter Marktflächen bis zur Entscheidung über den Antrag zu 1. Da mit dem vorliegenden Beschluss eine solche Entscheidung über den Antrag zu 1. vorliegt und sich ein Aufbau des Festzeltes der Antragstellerin nach deren Angaben noch bis zum 23.09.2018 realisieren lässt, ist das rechtliche Interesse der Antragstellerin an der bean- tragten Zwischenentscheidung entfallen.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO, § 154 Abs. 3 VwGO. Es entsprach der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen in- soweit der Antragstellerin aufzuerlegen, als sie die Kosten des Verfahrens zu tragen hat, § 162 Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG und entspricht dem wirtschaftlichen Interesse der Antragstellerin. Pro Veranstaltungstag der insgesamt 17 Veranstaltungstage sind unter Orientierung an Ziff. 54.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit (2013) mindestens 300,00 Euro anzusetzen. Im Hinblick auf die weit überdurchschnittliche Größe des Geschäfts der Antragstellerin und die angebo- tenen Waren wird vorliegend ein gegenüber dem zugelassenen Geschäft erhöhter Ta- gessatz von 5.000,00 Euro für die begehrte unbeschränkte Zulassung als angemessen erachtet. Bei diesem Wert verbleibt es auch im Rahmen des Verfahrens auf Gewährung

- 13 -

vorläufigen Rechtsschutzes wegen der Vorwegnahme der Hauptsache (vgl. Ziffern 1.5 Satz 2 des Streitwertkataloges), denn die begehrte vorläufige Entscheidung kommt fak- tisch der endgültigen im Hauptsacheverfahren gleich. Der (erfolgreiche) Hilfsantrag wirkt sich im Hinblick auf § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG nicht streitwerterhöhend aus.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen diesen Beschluss ist - abgesehen von der Streitwertfestsetzung - die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen statthaft. Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe dieses Beschlusses bei dem

Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Am Wall 198, 28195 Bre- men, (Tag-/Nachtbriefkasten Justizzentrum Am Wall im Eingangsbereich)

einzulegen und innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Beschlusses zu begründen. Die Beschwerde muss von einem Rechtsanwalt oder einem sonst nach § 67 Abs. 4 VwGO zur Vertre- tung berechtigten Bevollmächtigten eingelegt werden.

Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Am Wall 198, 28195 Bremen, einzu- reichen. Die Beschwerde muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Ent- scheidung auseinander setzen.

Gegen die Streitwertfestsetzung ist die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen statthaft, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200,00 Euro über- steigt oder das Verwaltungsgericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist spätes- tens innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt hat oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem

Verwaltungsgericht der Freien Hansestadt Bremen, Am Wall 198, 28195 Bre- men, (Tag-/Nachtbriefkasten Justizzentrum Am Wall im Eingangsbereich)

einzulegen.

gez. Prof. Sperlich gez. Horst gez. Dr. Kiesow