Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Urteil vom 27.04.2023 – 2 K 4438/22

­­Tatbestand:

Der Kläger war bei der U. und Y. gGmbH in I. als Pflegefachkraft tätig. Der Kläger legte seiner Arbeitgeberin bis zum 15. März 2022 keinen Nachweis nach § 20a Abs. 2 Infektionsschutzgesetz in der bis zum 31. Dezember 2022 geltenden Fassung (IfSG) vor. Nachdem sie von der Arbeitgeberin hierüber informiert worden war, forderte die Beklagte den Kläger unter Fristsetzung auf, dem Gesundheitsamt einen solchen Nachweis vorzulegen. Hierauf nahm der Kläger mit Schreiben vom 14. April 2022 Stellung und teilte mit, dass er sich durch die Beklagte veranlasst sehe, an einem medizinischen Experiment teilzunehmen. Einen Nachweis reichte der Kläger nicht ein.

Daraufhin hörte die Beklagte den Kläger und seine Arbeitgeberin zum Erlass eines Betretungs- und/oder Tätigkeitsverbots an. Während die Arbeitgeberin sich gegenüber der Beklagten nicht zur beabsichtigten Ordnungsverfügung äußerte, machte der Kläger geltend, dass er sich aus persönlichen Gründen, u. a. wegen der zu befürchtenden Vielzahl von Impfnebenwirkungen, nicht impfen lassen wolle und der Erlass eines Betretungs- und Tätigkeitsverbots zur einer Gefährdung der Versorgungssicherheit führe.

Mit Bescheid vom 4. Oktober 2022 - zugestellt am 10. Oktober 2022 - untersagte die Beklagte dem Kläger, in der Einrichtung U. und Y. gGmbH tätig zu werden und diese Einrichtung zum Zweck der Verrichtung seiner Tätigkeit zu betreten. Beide Verbote wurden für die Zeit bis zur Vorlage eines Nachweises nach § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2022 angeordnet. Für den Fall der Zuwiderhandlung wurde dem Kläger ein Zwangsgeld in Höhe von 250 Euro angedroht. Zur Begründung führte die Beklagte aus, sie sei unter Ausübung pflichtgemäßen Ermessens zu dem Schluss gekommen, dass ein Tätigkeits- und Betretungsverbot angemessen sei, weil der Kläger während seiner beruflichen Tätigkeit Kontakt zu vulnerablen Gruppen habe. Ein milderes, gleich geeignetes Mittel sei nicht ersichtlich. Eine Testung könne nicht in gleicher Weise vor einer Übertragung des Coronavirus SARS-CoV-2 schützen.

Am 10. November 2022 hat der Kläger Klage erhoben. Den gleichzeitig gestellten Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes hat die Kammer mit Beschluss vom 11. November 2022 - N02 - abgelehnt. Ursprünglich hat der Kläger beantragt, den Bescheid der Beklagten aufzuheben. Nach Ablauf der Befristung des Bescheids begehrt er die Feststellung, dass der Bescheid rechtswidrig gewesen ist.

Er macht geltend, er habe ein schützenswertes Interesse daran, dass die Rechtswidrigkeit des Bescheids festgestellt werde. § 20a IfSG sei verfassungswidrig gewesen. Die vorhandenen Impfstoffe gegen SARS-CoV-2 böten keinen Drittschutz. Zudem habe ein offensichtliches Vollzugsdefizit bestanden und die Anordnung von Betretungs- und Tätigkeitsverboten habe die medizinische Versorgung der gesamten Bevölkerung erheblich gefährdet.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass der Bescheid vom 4. Oktober 2022 rechtswidrig gewesen ist.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie macht geltend, die Verfassungsmäßigkeit von § 20a IfSG sei durch das Bundesverfassungsgericht geklärt und die Vorschrift im Einzelfall rechtsfehlerfrei angewandt worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen.

Die Klage hat keinen Erfolg. Sie ist als Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig. Der bis zum 31. Dezember 2022 befristete Bescheid hat sich erledigt. Es liegt auch ein besonderes Feststellungsinteresse im Sinne des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO vor. Nach der Rechtsprechung kann auch bei einem tiefgreifenden Grundrechtseingriff zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse anzunehmen sein. Dies setzt allerdings voraus, dass die begehrte Feststellung die Position des Klägers verbessern kann oder dass Eingriffe dieser Art sich typischerweise so kurzfristig endgültig erledigen, dass sie sonst nicht gerichtlich in einem Hauptsacheverfahren überprüft werden könnten.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 -, juris Rn. 32; BVerfG, Beschluss vom 3. März 2004 - 1 BvR 461/03 -, juris, m. w. N.

Gemessen daran ist der mit dem angegriffenen Bescheid einhergehende Grund-rechtseingriff geeignet, ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse zu begründen. Denn die Anordnung eines Betretungs- und Tätigkeitsverbotes stellt einen erheblichen Grundrechtseingriff dar. Es war dem jeweils Betroffenen außerdem nicht möglich, spätestens bis zum Außerkrafttreten der Reglung am 31. Dezember 2022 gerichtlichen Rechtsschutz in einem Hauptsacheverfahren zu erlangen.

Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Bescheid der Beklagten ist rechtmäßig gewesen und hat den Kläger nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO).

Rechtsgrundlage für das ausgesprochene Betretungs- und Tätigkeitsverbot war § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG. Danach konnte das Gesundheitsamt einer Person, die trotz der Anforderung nach Satz 1 keinen Nachweis innerhalb einer angemessenen Frist vorlegte oder der Anordnung einer ärztlichen Untersuchung nach Satz 2 nicht Folge leistete, untersagen, dass sie die dem Betrieb einer in Absatz 1 Satz 1 genannten Einrichtung oder eines in Absatz 1 Satz 1 genannten Unternehmens dienenden Räume betrat oder in einer solchen Einrichtung oder einem solchen Unternehmen tätig wurde. Diese Ermächtigungsgrundlage war im Zeitpunkt des Gesetzeserlasses und auch bis zum Auslaufen ihrer Geltungsdauer mit dem 31. Dezember 2022 verfassungsgemäß.

Das Bundesverfassungsgericht sah in seiner zur einrichtungsbezogenen Impflicht des § 20a IfSG ergangenen Entscheidung die Eingriffe in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG als verfassungsrechtlich gerechtfertigt an.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris.

Dabei ging es davon aus, dass die in § 20a IfSG angeordnete einrichtungs- und unternehmensbezogene Nachweispflicht sowohl im Zeitpunkt des Gesetzeserlasses im Dezember 2021 als auch im gerichtlichen Entscheidungszeitpunkt dem legitimen Zweck diente, in einer gefährlichen pandemischen Lage vulnerable Menschen in besonderem Maße vor einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 zu schützen und dass sie zur Erreichung dieses Zwecks auch geeignet, erforderlich und verhältnismäßig war. Dieser rechtlichen Würdigung schließt sich die Kammer in vollem Umfang an. Auch nach dem Zeitpunkt der bundesverfassungsgerichtlichen Entscheidung bis zum Außerkrafttreten des § 20a IfSG, also von Mai bis Dezember 2022, war die Rechtslage nicht anders zu bewerten.

Ausgangspunkt der verfassungsrechtlichen Prüfung ist dabei, dass dem Gesetzgeber ein Einschätzungs- und Prognosespielraum zusteht, der nur begrenzt der gerichtlichen Überprüfung unterliegt. Er reicht nicht stets gleich weit, sondern kann von einer bloßen Evidenz- über eine Vertretbarkeits- bis hin zu einer intensivierten inhaltlichen Kontrolle reichen. Dies hängt einzelfallbezogen von der Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs, der Bedeutung der auf dem Spiel stehenden Rechtsgüter und den Möglichkeiten des Gesetzgebers ab, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden. Geht es um schwerwiegende Grundrechtseingriffe, dürfen Unklarheiten in der Bewertung von Tatsachen grundsätzlich nicht ohne weiteres zu Lasten der Grundrechtsträger gehen. Jedoch kann sich auch die Schutzpflicht des Staates auf dringende verfassungsrechtliche Schutzbedarfe beziehen. Sind wegen Unwägbarkeiten der wissenschaftlichen Erkenntnislage die Möglichkeiten des Gesetzgebers begrenzt, sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, genügt es daher, wenn er sich an einer sachgerechten und vertretbaren Beurteilung der ihm verfügbaren Informationen und Erkenntnismöglichkeiten orientiert. Dieser Spielraum gründet auf der durch das Grundgesetz dem demokratisch in besonderer Weise legitimierten Gesetzgeber zugewiesenen Verantwortung dafür, Konflikte zwischen hoch- und höchstrangigen Interessen trotz ungewisser Lage zu entscheiden.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris Rn. 152, 166, 187, 203.

Liegen der gesetzlichen Regelung prognostische Entscheidungen zugrunde, kann die Rechtmäßigkeit nicht nach der tatsächlichen späteren Entwicklung, sondern lediglich danach beurteilt werden, ob der Gesetzgeber aus seiner Sicht davon ausgehen durfte, dass seine Prognose zutrifft. Erweist sich eine Prognose nachträglich als unrichtig, stellt dies jedenfalls die ursprüngliche Vertretbarkeit nicht in Frage. Eine zunächst verfassungskonforme Regelung kann allerdings später mit Wirkung für die Zukunft verfassungswidrig werden, wenn die ursprünglichen Annahmen des Gesetzgebers nicht mehr tragen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris Rn. 167.

In Anwendung dieser Grundsätze bestand hier für den Gesetzgeber ein weiter Spielraum, der nur der gerichtlichen Vertretbarkeitskontrolle unterliegt. Dem erheblichen Eingriff in die grundrechtlich gesicherte Rechtsposition der Nachweisverpflichteten stand der Schutz von Leben und vor schweren körperlichen Beeinträchtigungen vulnerabler Personen gegenüber. Hinzu trat, dass die Situation der Pandemie durch eine schwer vorhersehbare Dynamik geprägt und die Sachlage komplex war. Es fehlten im Zeitpunkt des Gesetzeserlasses gesicherte wissenschaftliche Erkenntnisse über Einzelheiten der weiteren Verbreitung von COVID-19 und über die konkrete Wirksamkeit der einzelnen Impfstoffe. Es liegt auch kein Grund für eine nachträgliche Beschränkung des gesetzgeberischen Einschätzungsspielraums vor, weil bis zum Ablauf der Geltungsdauer der angegriffenen Regelung weder besser gesicherte gegenteilige Erkenntnisse ersichtlich waren, noch der Gesetzgeber es versäumt hatte, für eine Verbesserung der Erkenntnislage zu sorgen.

Vgl. für den Zeitraum bis Ende April 2022 schon BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris Rn. 170.

Der Gesetzgeber selbst hatte schon eine Vorkehrung zur Berücksichtigung sich verändernder tatsächlicher Umstände und neu gewonnener wissenschaftlicher Erkenntnisse getroffen, indem er die angegriffene Regelung befristet hatte.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris Rn. 236.

Nach diesen Maßgaben war die Nachweispflicht im verfassungsrechtlichen Sinn geeignet, den Gesetzeszweck zu erreichen. Es genügt für die Eignung bereits die Möglichkeit, durch die gesetzliche Regelung den Gesetzeszweck zu erreichen. Eine Regelung ist erst dann nicht mehr geeignet, wenn sie die Erreichung des Gesetzeszwecks in keiner Weise fördern kann oder sich sogar gegenläufig auswirkt. Der dem Gesetzgeber hierbei zustehende Spielraum erstreckt sich auf die Einschätzung und Bewertung der tatsächlichen Verhältnisse, auf die erforderliche Prognose und auf die Wahl der Mittel.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris Rn. 166.

Der Gesetzgeber durfte hier davon ausgehen, dass die Pflicht zum Nachweis einer Impfung aller Personen, die in bestimmten Einrichtungen oder Unternehmen tätig sind, zum Schutz des Lebens und der Gesundheit vulnerabler Menschen beitragen konnte. Zum Zeitpunkt der Verabschiedung des Gesetzes ging eine deutliche fachwissenschaftliche Mehrheit davon aus, dass sich geimpfte und genesene Personen seltener mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 infizierten und auch das Virus seltener übertragen konnten als nicht geimpfte oder nicht genesene Personen. Angenommen wurde auch, dass dann, wenn sich Geimpfte infizierten, sie weniger oder nur für einen kürzeren Zeitraum als nicht Geimpfte infektiös waren. Dies galt auch noch mit Auftreten der Omikron-Variante, die Anfang Dezember 2021 noch neuartig und nicht vorherrschend war.

Vgl. zur Lage bei Gesetzeserlass: BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris Rn. 174.

Auch nachdem die Omikron-Variante vorherrschend geworden war, blieb es bei der Vertretbarkeit der Eignungsprognose. Insbesondere war in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts bereits die Geeignetheit der Regelung mit Blick auf die sich zu diesem Zeitpunkt verbreitende Omikron-Variante des Virus überprüft worden. Das Bundesverfassungsgericht ging dabei davon aus, dass der Gesetzgeber seine Eignungsprognose nicht durch die Annahme verletzt habe, die verfügbaren Impfstoffe würden auch gegenüber der Omikron-Variante des Virus eine noch relevante Schutzwirkung entfalten. Die der Entscheidung zugrundeliegenden Stellungnahmen der als sachkundige Dritte angehörten Fachgesellschaften bezifferten eine Impfstoffwirksamkeit gegenüber „der Omikron-Variante“ des Coronavirus SARS-CoV-2 - vorbehaltlich wissenschaftlicher Bewertungsunsicherheiten - bei dreifach Geimpften auf 40 bzw. 50 bis 70 %; bei einer Grundimmunisierung sei die Schutzrate (teils mit 42,8 % beziffert) zwar reduziert, aber nicht bzw. erst nach Ablauf von 15 Wochen nach der Grundimmunisierung aufgehoben. Zudem bestand eine im Allgemeinen niedrigere Wahrscheinlichkeit einer Übertragung durch eine geimpfte Person nach Infektion mit der Omikron-Variante.

Vgl. zur Lage im April 2022: BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris Rn. 184.

Auch vor dem Hintergrund der neueren Omikron-Varianten BA.4 und BA.5 und den Ausführungen des Klägers zu einem weiteren Anstieg eines Immun-Escapes bestand keine Veranlassung für eine grundlegende verfassungsrechtliche Neubewertung.

Vgl. für den Zeitraum bis Mitte September 2022: OVG NRW, Beschluss vom 16. September 2022 - 13 B 859/22 -, juris Rn. 14 ff.; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 2. September 2022 - 6 B 10723/22 -, juris Rn. 8; Nds. OVG, Beschluss vom 8. September 2022 - 14 ME 297/22 -, juris Rn. 14 ff.

Denn nach den Erkenntnissen des Robert Koch-Instituts (RKI) boten die Covid-19-mRNA-Impfstoffe Comirnaty (BioNTech/Pfizer) und Spikevax (Moderna) sowie der Vektor-Impfstoff JCOVDEN (Johnson & Johnson) vor der Omikron-Variante weniger Schutz als vor der Delta-Variante, die das Infektionsgeschehen in Deutschland zuvor dominiert hatte. Die Studienergebnisse zeigten, dass die Wirksamkeit nach zwei Impfdosen (Grundimmunisierung) gegenüber jeglicher oder symptomatischer Erkrankung durch die Omikron-Variante insgesamt gering war und mit der Zeit deutlich nachließ. Durch eine Auffrischimpfung konnte die Schutzwirkung verbessert werden. Gegen schwere Erkrankungen bot die Impfung weiterhin einen guten Schutz. Die Datenlage deutete nach Angabe des RKI darauf hin, dass auch hier die Schutzwirkung nach der Grundimmunisierung abfalle, jedoch weniger stark als im Vergleich zu jeglichen bzw. symptomatischen Erkrankungen. Nach einer Auffrischimpfung sei die Wirksamkeit gegenüber schweren Erkrankungen erneut hoch. Daten wiesen auch nach Auffrischimpfung auf einen nachlassenden Schutz vor (symptomatischer) Infektion über die Zeit hin. Die hohe Schutzwirkung gegenüber schweren Infektionen bleibe aber mindestens über sechs bis neun Monate nach der Auffrischimpfung bestehen. Über die Transmission, d. h. die Virusübertragung, unter Omikron gebe es bisher keine ausreichenden Daten; sie scheine bei Geimpften weiterhin reduziert zu sein, wobei das Ausmaß der Reduktion nicht vollständig geklärt sei. Haushaltsstudien aus Norwegen und Dänemark zeigten, dass eine Impfung auch unter vorherrschender Zirkulation der Omikron-Variante die Übertragbarkeit um ca. 6 bis 21 % nach Grundimmunisierung und nach Auffrischimpfung um weitere 5 bis 20 % reduziere.

Vgl. RKI, Wie wirksam sind die COVID-19 Impfstoffe, Stand: 18. August 2022, abrufbar unter https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/COVID-Impfen/ FAQ_Liste_Wirksamkeit.html.

Auch die Ständige Impfkommission ging in ihrer Impfempfehlung vom 18. August 2022 davon aus, dass die COVID-19 Impfung nach wie vor dem Ziel diente, insbesondere in Umgebungen mit einem hohen Anteil vulnerabler Personen und/oder einem hohen Ausbruchspotenzial die Virustransmission zu vermindern, um so einen zusätzlichen Schutz zu bewirken.

Vgl. RKI, Epidemiologisches Bulletin 33/2022, S. 4, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/ EpidBull/Archiv/2022/Ausgaben/33_22pdf?_blob= publicationFile.

Bestanden danach weiterhin Anhaltspunkte für eine nicht nur unwesentliche Reduzierung des Transmissionsrisikos, wurden die bisherigen Annahmen des Gesetzgebers zu einer relevanten Schutzwirkung der Impfung auch später nicht erschüttert. Die Erkenntnislage hatte sich auch nach September 2022 bis zum Außerkrafttreten der Regelung im Dezember 2022 nicht grundlegend geändert. Soweit Forschungsergebnisse darauf hindeuten konnten, dass die Untervariante BQ.1.1 der BA.5-Sublinie noch stärker der Immunantwort entging, war dies bis zum Außerkrafttreten der angegriffenen Regelung nicht maßgeblich, weil der Anteil dieser Variante lediglich bei 21 % lag.

Vgl. für den Zeitraum bis Mitte Dezember 2022: OVG NRW, Beschluss vom 23. Dezember 2022 - 13 B 1256/22 -, juris Rn. 45 ff. unter Bezugnahme auf RKI-Berichte.

Soweit die Klägerseite demgegenüber vorträgt, dass die Impfstoffe keinerlei fremdschützende Wirkung gehabt hätten, gibt es hierfür keine hinreichenden, den Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers einschränkenden Erkenntnisse.

Insbesondere durfte der Gesetzgeber auf die Belastbarkeit des vom RKI erhobenen und bewerteten Datenmaterials vertrauen. Es ist nach § 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 IfSG zur Beurteilung der epidemiologischen Lage berufen und verfügt hierfür über die notwendigen personellen und sachlichen Ressourcen, ist in seinen Beurteilungen unabhängig und international vernetzt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris Rn. 138, 160; BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2022 - 1 WV 2/22 -, juris Rn. 137.

Für eine weitere Aufklärung von Amts wegen besteht keine Veranlassung. Es handelt sich bei den Auskünften des RKI um amtliche Auskünfte über fachwissenschaftliche Informationen, die an die Stelle von Sachverständigengutachten treten. Die durch sie geklärten Fragen bedürfen im Allgemeinen keiner Klärung durch Einholung zusätzlicher Sachverständigengutachten, auch nicht, wenn ein Beteiligter die Auskunft als Erkenntnisquelle für unzureichend hält.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Juli 2022 - 1 WV 2/22 -, juris Rn. 137 ff. m. w. N.

Dies wäre vielmehr nur geboten, wenn das Gericht die amtliche sachverständige Auskunft für ungenügend hält, insbesondere dann, wenn das Ergebnis durch substantiierten Vortrag eines Beteiligten oder durch eigene Überlegungen des Gerichts ernsthaft erschüttert wird. Dies ist hier nicht der Fall. Soweit der Kläger unter Bezugnahme auf Äußerungen eines an der Universität von Atlanta tätigen Wissenschaftlers in einer Fernsehdokumentation geltend macht, die zur Verfügung stehenden Impfstoffe könnten keinen Fremdschutz entfalten, weil sie in den Muskel injiziert würden, eine Infektion jedoch über die oberen Atemwege erfolge, ist dies nicht geeignet, die Einschätzungen des RKI substantiiert in Zweifel zu ziehen. Es stellt ein übliches und bewährtes Verfahren dar, Impfstoffe über einen Muskel in den Körper einzubringen, wo sie eine Immunreaktion auslösen, die das Immunsystem in die Lage versetzt, eine Infektion zu bekämpfen, die auf anderem Wege erfolgt als über einen Muskel. Dieses allgemein bekannte Wirkprinzip der Impfstoffe lag den Studien zur Wirksamkeit der Impfstoffe sowie den Stellungnahmen des RKI zugrunde.

Der in § 20a IfSG geregelten Nachweispflicht fehlte auch nicht deshalb die Eignung, weil zu erwarten war, dass sie sich gegenläufig auswirken würde. Es stellte die Vertretbarkeit der gesetzgeberischen Eignungsprognose nicht infrage, dass jedenfalls ein Teil der in den in § 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG genannten Einrichtungen und Unternehmen tätigen Personen weiterhin ungeimpft bleiben wollte und deshalb zu erwarten war, dass dieser Teil der Beschäftigten seine Tätigkeit von sich aus beenden oder aber mit einem Tätigkeits- oder Betretungsverbot belegt werden würde. Dies konnte zwar die Funktionsfähigkeit solcher Einrichtungen und Unternehmen gefährden und sich letztlich zu Lasten vulnerabler Personen auswirken. Gesicherte Erkenntnisse, dass es zu solchen systemgefährdenden Auswirkungen kommen würde, lagen jedoch zum Zeitpunkt der Verabschiedung des Gesetzes nicht vor. Der Gesetzgeber hat im Gesetzgebungsverfahren eine Vielzahl von Stellungnahmen sachkundiger Berufs- und Sozialverbände eingeholt. Kein Verband hat dabei die Befürchtung geäußert, wonach eine systemrelevante Zahl von Personen spätestens ab dem 16. März 2022 ihre Tätigkeit zur Vermeidung einer Impfung beenden könnte oder wegen fehlender Impfung beenden müsste.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris Rn. 182.

Die Einschätzung des Gesetzgebers, die in § 20a IfSG geregelte Nachweispflicht werde keine systemgefährdenden Auswirkungen haben, wurde bis zum Außerkrafttreten der Regelung im Dezember 2022 nicht erschüttert. Entgegen der Ansicht des Klägers deutet nichts darauf hin, dass im Herbst 2022 die medizinische Versorgung in Deutschland gefährdet gewesen wäre. Jedenfalls sind erhöhte Wartezeiten und die vereinzelte Absage planbarer Operationen, auf die zur Klagebegründung verwiesen wird, nicht geeignet, systemgefährdende Auswirkungen aufzuzeigen. Unabhängig hiervon war die im Herbst 2022 im Gesundheits- und Pflegebereich herrschende Personalknappheit - wovon auch der Kläger ausgeht - wesentlich durch einen erheblichen Krankenstand verursacht, der auf eine starke Grippewelle sowie auf sonstige Atemwegsinfekte zurückzuführen war. Selbst wenn die in § 20a IfSG geregelte Nachweispflicht in bestimmten Regionen oder in einzelnen für die Versorgung wesentlichen Einrichtungen im Zusammenwirken mit einem erhöhten Krankenstand systemgefährdende Auswirkungen gehabt haben sollte, hätte dies nicht zur Verfassungswidrigkeit der Norm geführt, solange es der zuständigen Behörde durch den Verzicht auf Tätigkeits- und Betretungsverbote möglich gewesen wäre, die medizinische Versorgung zu sichern. Dass eine solche Möglichkeit nicht bestanden hätte, ist nicht ansatzweise erkennbar und wird auch vom Kläger nicht geltend gemacht.

Neben der wie ausgeführt fortbestehenden Eignung war ferner nicht erkennbar, dass die Erforderlichkeit der Nachweispflicht deshalb entfallen wäre, weil Testungen im zweiten Halbjahr 2022 ein milderes und gleich effektives Mittel dargestellt hätten.

Vgl. für die Zeit bis Ende April 2022 schon BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris Rn. 193 ff.; für die Zeit bis Mitte September 2022: OVG NRW, Beschluss vom 16. September 2022 - 13  B 859/22 -, juris Rn. 47 ff.

Letztlich sind auch geringere Anforderungen als die, die der Gesetzgeber in § 20a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 22a Abs. 1 und 2 IfSG an einen Impf- oder Genesenennachweis und damit an einen ausreichenden Immunschutz stellt, nicht sicher gleich geeignet, vulnerable Personen zu schützen.

Vgl. für die Zeit bis Ende April 2022 schon BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris Rn. 200 ff.

Die Nachweispflicht war schließlich verhältnismäßig im engeren Sinne. Der Gesetzgeber hatte in der Abwägung einen angemessenen Ausgleich zwischen dem dringlichen Schutz der Rechtsgüter Dritter von überragender Bedeutung einerseits und der erheblichen Grundrechtsbeeinträchtigung der zum Nachweis Verpflichteten andererseits getroffen. Diese Abwägung hatte auch unter Berücksichtigung der späteren tatsächlichen Entwicklungen Bestand.

Eine Impfung stellte einen nicht unerheblichen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit dar. Gemildert wurde der Eingriff u. a. durch den Umstand, dass kein Impfzwang eingeführt worden war und dass Kontraindikationen berücksichtigt wurden. Außerdem wurde kein gesetzliches absolutes Tätigkeitsverbot normiert, sondern eine behördliche Ermessensentscheidung vorgesehen, die etwa auch bloße Betretungsverbote (mit der Option des Home-Office) ermöglichte.

Vgl. schon BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris.

Soweit sich die Eingriffstiefe in erster Linie durch Art, Ausmaß und Wahrscheinlichkeit der Impfrisiken beurteilt, lag § 20a IfSG eine vertretbare, auf belastbare Tatsachen gestützte gesetzgeberische Entscheidung zur Impfsicherheit zugrunde. Diese stützte sich insbesondere auf die validen Feststellungen des Paul-Ehrlich-Instituts (PEI), das als die in Deutschland federführend für Angelegenheiten im Zusammenhang mit der Entwicklung, Zulassung, Bewertung und Überwachung der Qualität, Wirksamkeit und Sicherheit von Impfstoffen zuständige Bundesbehörde über eine besondere Expertise verfügt. Auch fortlaufend unterlag die Sicherheit der COVID-19-Impfstoffe der Überprüfung durch das PEI. Sobald ein - selbst nur geringes - Impfrisiko festgestellt wurde, nahm die Ständige Impfkommission dies zum Anlass für angepasste Impfempfehlungen, wodurch eine beständige Evaluation der Impfstoffe durch zwei Institutionen gewährleistet war.

Vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris Rn. 222 ff.

Nach den Erkenntnissen des PEI häufig zu beobachtende Impfreaktionen, die sich als Immunant­wort auf die Verabreichung des Impfstoffes erklären ließen, wie Kopf- und Gliederschmerzen auch über mehrere Tage, begründeten weder in ihrem Gewicht noch in ihrer zeitlichen Dauer absolut unzumutbare Beeinträchtigungen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris Rn. 207, 223.

Auch die gesetzgeberische Entscheidung, darüber hinausgehende Impfkomplikationen und Nebenwirkungen als kein durchgreifendes Argument gegen die Nachweispflicht zu bewerten, war vertretbar. Solche Nebenwirkungen waren nach Einschätzung des PEI bei Erlass des Gesetzes und auch in der Folgezeit sehr selten. Es ging in seinen Sicherheitsberichten so vor, dass alle eingegangenen Meldungen, unabhängig vom ursächlichen Zusammenhang mit der Impfung erfasst wurden. Es handelte sich mithin um bloße Verdachtsmeldungen. Dabei war die Meldeschwelle im Sinn einer frühzeitigen Erkennung von möglicherweise neuen Risikosignalen bewusst niedrig angesetzt, da insoweit auch Meldungen in rein zeitlichem Zusammenhang mit der Impfung bedeutsam waren. Nicht jede gemeldete Reaktion stellte daher tatsächlich auch eine Nebenwirkung dar.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris Rn. 225.

Es ist ferner nicht erkennbar, dass die Verhältnismäßigkeit der Nachweispflicht deshalb entfallen wäre, weil im weiteren Verlauf des Jahres 2022 aus verfassungsrechtlicher Sicht unzumutbare Gesundheitsrisiken für die betroffenen Normadressaten bestanden hätten, die selbst bei einer akuten Gefährdungslage zu Lasten vulnerabler Personen nicht mehr zu rechtfertigen wären. Bis zum Ablauf der Geltungsdauer des Gesetzes gab es keine neuen tatsächlichen Entwicklungen oder besseren wissenschaftlichen Erkenntnisse, die geeignet wären, die ursprünglichen Annahmen des Gesetzgebers durchgreifend zu erschüttern.

Die in die Abwägung einzustellenden Impfrisiken hatten sich nicht relevant verändert.

Vgl. für die Zeit bis Ende April 2022 schon BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris Rn. 237 ff.; für die Zeit bis Mitte September 2022: OVG NRW, Beschluss vom 16. September 2022 - 13 B 859/22 -, juris Rn. 50 ff.

Die Melderate für Verdachtsfälle schwerwiegender Reaktionen betrug zuletzt für alle Impfstoffe 0,29 Verdachtsmeldungen pro 1.000 Impfdosen ausweislich des PEI-Sicherheitsberichts von Dezember 2022 für den Zeitraum vom 27. Dezember 2020 bis zum 31. Oktober 2022. Dies ließ weiterhin die Schlussfolgerung zu, dass schwerwiegende Nebenwirkungen sehr selten waren.

Schließlich führt es nicht zur Verfassungswidrigkeit von § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG, wenn einzelne Bundesländer oder Behörden die Vorschrift gar nicht oder jedenfalls nicht flächendeckend angewandt haben. Nicht jedes Defizit beim Vollzug von Rechtsnormen hat deren Verfassungswidrigkeit zur Folge. Ein verfassungsrechtlich relevantes strukturelles Vollzugsdefizit liegt vielmehr nur dann vor, wenn die verfassungswidrige Vollzugspraxis auf das Gesetz selbst zurückzuführen ist und darin ein strukturbedingtes normatives Regelungsdefizit zum Ausdruck kommt,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. November 2022 - 2 BvR 2480/10, 2 BvR 421/13, 2 BvR 756/16, 2 BvR 786/15, 2 BvR 561/18 -, juris Rn. 132 m. w. N.,

wofür hier nichts ersichtlich ist.

Der demnach verfassungskonforme § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG wurde von der Beklagten im angefochtenen Bescheid auch im Einzelfall rechtsfehlerfrei angewandt.

Der Bescheid war formell rechtmäßig. Die Beklagte war gemäß § 2 Nr. 14, § 20a Abs. 5 Sätze 1 und 3 IfSG i. V. m. § 4 Abs. 1 Infektionsschutz- und Befugnisgesetz (IfSBG-NRW) als das Gesundheitsamt, in dessen Bezirk sich die Einrichtung bzw. das jeweilige Unternehmen befand, für den Erlass des Betretungs- und Tätigkeitsverbots zuständig.

Der Bescheid der Beklagten war auch in einem ordnungsgemäßen Verfahren zustande gekommen. Insbesondere wurde der Kläger vor Erlass des Verwaltungsaktes ordnungsgemäß angehört im Sinne des § 28 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NRW). Ihm wurde Gelegenheit gegeben, sich zum beabsichtigten Erlass eines Betretungs- und Tätigkeitsverbots zu äußern.

Ebenso war die Arbeitgeberin zum beabsichtigten Erlass eines Betretungs- und Tätigkeitsverbots angehört worden. Dass die Beklagte der Arbeitgeberin nicht ausdrücklich Fragen zur Versorgungssicherheit oder zum Personalschlüssel gestellt hat, ist unbedenklich. Denn es ist davon auszugehen, dass Arbeitgeber auch ohne ausdrückliche Nachfrage die Versorgungssicherheit betreffende Einwände erheben, sofern sie aus ihrer Sicht dem angekündigten Erlass eines Betretungs- und Tätigkeitsverbots entgegenstehen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Dezember 2022 - 13 B 1256/22 -, juris Rn. 106, und vom 16. September 2022 - 13 B 859/22 -, juris Rn. 64.

Der Bescheid war auch materiell rechtmäßig. Der Anwendungsbereich des § 20a IfSG war eröffnet. Der Kläger war in einer Einrichtung im Sinne des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a IfSG tätig. Bei dem U. und Y. in I. handelt es sich um ein Krankenhaus im Sinne der Vorschrift. Der Kläger war als Pflegekraft dort auch im Sinne des § 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG tätig.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen für das Betretungs- und Tätigkeitsverbot nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG lagen vor. Voraussetzung war danach, dass eine Person trotz der Anforderung nach Satz 1 keinen Nachweis innerhalb einer angemessenen Frist vorlegte oder der Anordnung einer ärztlichen Untersuchung nach Satz 2 nicht Folge leistete. Der Kläger hatte keinen Nachweis eingereicht.

Die Anordnungen der Beklagten unter Ziffern 1 und 2, nach denen der Kläger die Einrichtung bis zum 31. Dezember 2022 nicht mehr betreten und dort nicht tätig werden durfte, war von der Rechtsfolge des § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG gedeckt. Danach konnte das Gesundheitsamt untersagen, dass die Person die dem Betrieb einer Einrichtung oder eines Unternehmens dienenden Räume betritt oder dort tätig wird.

Soweit die Verwaltungsbehörde - wie hier - ermächtigt war, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht nach § 114 Satz 1 VwGO, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsaktes rechtswidrig war, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten wurden oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht wurde. Die Verwaltungsbehörde konnte ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Erlass einer Anordnung nach § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen in der Regel nahe lag und vorbehaltlich besonders gelagerter Einzelfälle für das Gesundheitsamt kein relevanter Spielraum bestand.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris Rn. 85.

Gemessen daran war die hier getroffene Ermessensentscheidung der Beklagten nicht zu beanstanden. Sie hatte zunächst das ihr zustehende Ermessen erkannt und ausgeübt („Unter Ausübung pflichtgemäßen Ermessens (…)“).

Die Beklagte hatte die gesetzlichen Grenzen des Ermessens nicht dadurch überschritten, dass sie dem Kläger das Betreten der Räumlichkeiten des U. und Y.es untersagt hatte. Das Betretungsverbot war ausdrücklich in § 20a Abs. 5 Satz 3 IfSG als Rechtsfolge vorgesehen. Eine solche Anordnung erfasste nicht den Fall, dass die betroffene Person die Räumlichkeiten lediglich zu dem Zweck betrat, dort Besuche durchzuführen oder die dortigen Leistungen für sich in Anspruch zu nehmen.

Vgl. Aligbe, in: Eckart/Winkelmüller (Hrsg.), BeckOK, Infektionsschutzrecht, Stand 01.04.2022, § 20a IfSG Rn. 188.

Diese Beschränkung auf die berufliche Tätigkeit hatte die Beklagte in dem Bescheid auch ausdrücklich klargestellt.

Dass die Beklagte über das bloße Betretungsverbot hinaus auch ein Tätigkeitsverbot ausgesprochen hatte, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Nach den Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts diente die Möglichkeit, allein ein Betretungsverbot auszusprechen, dem milderen Mittel, ungenesenen oder ungeimpften Mitarbeitern - soweit dies in Betracht kam - eine weitere berufliche Tätigkeit etwa im Home-Office zu ermöglichen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 27. April 2022 - 1 BvR 2649/21 -, juris Rn. 215.

Anhaltspunkte dafür, dass es dem Kläger als Pflegekraft möglich gewesen wäre, seine Tätigkeit beispielsweise aus dem Home-Office heraus zu erbringen, sind weder von dem Kläger vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

Soweit der Kläger geltend macht, das gegen ihn erlassene Betretungs- und Tätigkeitsverbot habe im Einzelfall zu einer Gefährdung der Versorgungssicherheit geführt, kann dies der Klage bereits deshalb nicht zum Erfolg verhelfen, weil kein subjektiv-öffentliches Recht des Klägers betroffen wäre. Wenn die Behörde bei der Entscheidung über ein Betretungs- und Tätigkeitsverbot die Versorgungssicherheit zu berücksichtigen hatte, sollte dies ausschließlich die Allgemeinheit vor den nachteiligen Konsequenzen einer unzureichenden Gesundheitsversorgung schützen, nicht jedoch die im Gesundheitswesen tätigen Personen vor den Folgen bewahren, die es für sie persönlich hätte, wenn sie ihre bisherige berufliche Tätigkeit nicht fortsetzen könnten.

Unabhängig hiervon war die von der Beklagten getroffene Ermessensentscheidung in der Sache nicht unter dem Aspekt der Versorgungssicherheit zu beanstanden. Auch unter Berücksichtigung des umfangreichen Vorbringens des Klägers deutet - wie dargelegt - nichts darauf hin, dass eine Gefährdung der Versorgungssicherheit eingetreten wäre. Erst Recht ist nicht erkennbar, dass das dem Kläger gegenüber verhängte Betretungs- und Tätigkeitsverbot und nicht andere Umstände (etwa ein erhöhter Krankenstand in Verbindung mit dem allgemeinen Fachkräftemangel) Ursache für etwaige Personalengpässe waren. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Arbeitgeberin innerhalb der gesetzten Frist zur Stellungnahme keine Einwände gegen den Erlass eines Tätigkeitsverbotes erhoben hatte. Legte ein Arbeitgeber keine Unabkömmlichkeit dar und erhob keine Einwände gegen ein Tätigkeitsverbot, war davon auszugehen, dass die Versorgungssicherheit auch ohne den Nachweispflichtigen gewährleistet ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. September 2022 - 13 B 859/22 -, juris Rn. 64; VG Düsseldorf, Beschluss vom 13. Oktober 2022 - 24 L 2054/22 -, juris Rn. 77; VG Neustadt (Weinstraße), Beschluss vom 20. Juli 2022 - 5 L 585/22 -, juris Rn. 61.

Bestanden nach der Anhörung des Arbeitgebers keine Anhaltspunkte für eine Gefährdung der Versorgungssicherheit, war die Behörde nicht gehalten, den Sachverhalt weiter aufzuklären, um eine mögliche Gefährdung der Versorgungssicherheit zu ermitteln.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Dezember 2022 - 13 B 1256/22 -, juris Rn. 111 ff.

Der Bescheid erwies sich auch nicht deswegen als ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte die Möglichkeit der Testung und sonstiger Schutzmaßnahmen der in der Einrichtung Beschäftigten als milderes Mittel erwogen und verworfen hatte. Dass diese Maßnahmen - entgegen der wie oben ausgeführt verfassungskonformen Annahme des Gesetzgebers - im Vergleich ebenso geeignet waren und daher im Ermessen von der Beklagten nicht hätten verneint werden dürfen, ist nicht ersichtlich.

Auch die Befristung des Bescheids bis zum 31. Dezember 2022, die sich an der gesetzlichen Regelung orientierte, war nicht zu beanstanden. Für den Fall, dass der Kläger Nachweise im Sinne des § 20a Abs. 2 Satz 1 IfSG erbracht hätte, war der Bescheid bis zu diesem Zeitpunkt befristet. Der Kläger trägt keine Sachgründe vor, die einen anderen Zeitraum als sachgerecht hätten erscheinen lassen.

Auch die unter Ziffer 3 des Bescheids enthaltene Androhung eines Zwangsgeldes begegnete keinen durchgreifenden Bedenken. Rechtsgrundlage für die Zwangsgeldandrohung im Bescheid waren §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60 Abs. 1 und 63 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW). Die Androhung eines Zwangsgeldes in Höhe von 250 Euro je Zuwiderhandlung begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Die Höhe des Zwangsgeldes war verhältnismäßig im Sinne des § 58 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungs­gericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundes­verwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen.

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d VwGO und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV -) wird hingewiesen.

Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevoll­mächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.