Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Urteil vom 10.11.2023 – 19 K 2958/22

Die Klägerin ist Automatenaufstellerin und beantragte unter dem 3. Juli 2013 eine Bestätigung nach § 33c der Gewerbeordnung (GewO) für die Betriebsstätte I.           . 000 in 0000 E.        . Diese wurde ihr mit Bescheid vom 23. Juli 2013 erteilt. In diesem Bescheid heißt es unter anderem, die Bestätigung werde widerrufen, wenn der Aufstellort in einen anderen als einen der in § 1 Abs. 1 i.V.m. § 2 Nr. 1-3 der Spielverordnung (SpielV) genannten Betriebe umgewandelt oder infolge nachträglicher Änderungen zu einem für die Aufstellung von Spielgeräten ungeeigneten Aufstellort im Sinne des § 1 SpielV wird.

Bei einer Kontrolle am 2. Juli 2020 stellte die Beklagte fest, dass an der Betriebsstätte keinerlei Außenwerbung mit einer Betriebsbezeichnung zu finden sei. Auch ein Preisaushang befinde sich dort nicht. Die innenhängenden Jalousien seien komplett zugezogen gewesen. Die Inneneinrichtung sei spärlich gewesen. In einem trinkhallentypischen Kühlschrank würden diverse Getränke vorgehalten. Im Innenraum stünden sechs Tische mit je vier bis fünf Stühlen. Die Tische seien mit geräuschmildernden Polstern bezogen. Daneben gebe es kleine Beistelltische zur Getränkeablage. Es seien drei Gäste anwesend gewesen, die allesamt Karten spielten und keine Getränke zu sich nahmen.

In der Folge hörte sie die Klägerin unter dem 7. Juli 2020 zu einem beabsichtigten Widerruf der Bestätigung vom 23. Juli 2013 an. Eine Einlassung erfolgte nicht; allerdings zeigte der spätere Prozessbevollmächtigte der Klägerin deren Vertretung unter Vorlage einer Vollmacht, die auf den 18. Dezember 2018 datiert war, an.

Unter dem 15. September 2021 wurde ein Betreiberwechsel an der Betriebsstätte angezeigt, dabei solle es sich bei der Betriebsstätte um ein „Café/Bistro/Teestube, ohne Verabreichung alkoholischer Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle“ handeln.

Bei einer weiteren Kontrolle am 23. November 2021 stellte die Beklagte fest, dass weiterhin weder Außenwerbung noch ein Preisaushang vorzufinden sei. Die Jalousien seien weiterhin zugezogen gewesen. Die Inneneinrichtung habe ebenfalls im Wesentlichen der vorherigen Kontrolle entsprochen, wobei es nun auch ein Regal mit Snacks gebe und sich eine Getränkekarte an einer Pinnwand befinde. Das Preisniveau sei durchweg niedrig (0,50 EUR für einen Tee, 2 EUR für eine Dose Red Bull). Es lägen diverse Spiele bereit. Anwesend seien zehn Gäste gewesen, von denen vier Karten spielten und einer einen Spielautomaten bediente. Drei Gäste hätten Tee verzehrt, ein Gast Red Bull.

Bei einer weiteren Kontrolle am 13. Dezember 2021 seien zehn Gäste anwesend gewesen, die Wasser oder Tee verzehrten und spielten.

Bei einer weiteren Kontrolle am 3. März 2022 habe sich - mit Ausnahme der nicht mehr vorhandenen Getränkekarte - kein Unterschied zu dem Vorstehenden ergeben. Es hätten sich 14 Gäste vor Ort aufgehalten, die ganz überwiegend Karten spielten oder Automaten bespielten. Verzehrt worden seien nur zwei Flaschen Wasser. Insgesamt seien nur geringe Mengen Snacks und Getränke vorhanden.

Unter dem 15. März 2022 hörte die Beklagte die Klägerin abermals zum beabsichtigten Widerruf der Bestätigung an. Eine Einlassung erfolgte weiterhin nicht.

Mit Bescheid vom 10. Juni 2022 widerrief die Beklagte die Bestätigung vom 23. Juli 2013 und ordnete die Entfernung der Geldspielgeräte aus der Betriebsstätte binnen einer Woche ab Bestandskraft des Bescheides an. Für den Fall der Zuwiderhandlung drohte sie der Klägerin ein Zwangsgeld in Höhe von 2.000 EUR an. Zur Begründung führte sie aus, die Voraussetzungen für einen Widerruf lägen vor, weil sie aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, die Bestätigung nicht mehr zu erlassen und ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet wäre. Diese Voraussetzungen lägen vor. Aus den Kontrollen ergebe sich, dass sich das Konzept der Betriebsstätte verändert habe. Die gastronomische Leistung stehe nicht mehr im Mittelpunkt. Die Geräteaufstellung stelle sich nicht mehr als Annex zu einer Schankwirtschaft dar; vielmehr werde die Betriebsstätte praktisch ausnahmslos zu Spielzwecken genutzt. Die Gefährdung des öffentlichen Interesses ergebe sich daraus, dass hinter der Vorschrift des § 33c GewO die Suchtprävention und Suchtbekämpfung stehe, die ein überragend wichtiges Gemeinwohlziel darstelle. Der Widerruf der Bestätigung sei nach diesen Maßgaben erforderlich, um einen drohenden Schaden für dieses Gemeinwohlziel zu verhindern. Im Rahmen ihres Ermessens habe die Beklagte die wirtschaftliche Bedeutung der Automatenaufstellung für die Klägerin berücksichtigt, verweise aber darauf, dass die Automaten an einem anderen Ort aufgestellt werden könnten, was die Härte des Widerrufs für die Klägerin abmildere. Die Spielgeräte hätten sich bei Zugrundelegung einer üblichen Abschreibungsdauer von vier Jahren zudem schon amortisiert. Besondere Gründe für einen Vertrauensschutz seien nicht erkennbar. Der Widerruf sei auch verhältnismäßig. Zur Begründung der Anordnung des Entfernens verwies die Beklagte im Wesentlichen darauf, dass nach Bestandskraft der Verbleib der Geldspielgeräte eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit darstelle. Zur Begründung der Zwangsmittelandrohung verwies sie im Wesentlichen darauf, ein Zwangsgeld stelle vorliegend das mildeste Zwangsmittel dar.

Gegen diesen Bescheid, der ihrem Prozessbevollmächtigten am 20. Juni 2022 zugestellt wurde, hat die Klägerin am 20. Juli 2022 durch ihren Prozessbevollmächtigten, der eine Prozessvollmacht vom 14. Juli 2020 vorgelegt hat, Klage erhoben. Sie verweist darauf, es handle sich um einen kleinen Laden, im Zweifelsfall werden schnell abgeräumt. Daher sei auf den Tischen oftmals nicht allzu viel Geschirr zu sehen. Auf Bl. 42 des Verwaltungsvorgangs sei nur eine geringe Zahl an Okey-Brettern erkennbar. Auf Bl. 44 des Verwaltungsvorgangs sei eine gut gefüllte Snackbar und ein gut gefüllter Kühlschrank zu erkennen. Sie wirft außerdem die Frage auf, ob die Ordnungsverfügung ihr wirksam zugestellt worden sei, weil ihr Prozessbevollmächtigter zuvor nur für die Anhörung bevollmächtigt worden sei.

Die Klägerin beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 10. Juni 2022 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie bezieht sich auf die Begründung des angegriffenen Bescheides.

Mit Beschluss vom 8. September 2023 hat die Kammer den Rechtsstreit auf den Einzelrichter übertragen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Über den Rechtsstreit entscheidet aufgrund des Übertragungsbeschlusses der Kammer der Einzelrichter (§ 6 Abs. 1 VwGO).

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die angegriffene Ordnungsverfügung ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die Ordnungsverfügung ist formell rechtmäßig, insbesondere ist sie der Klägerin wirksam bekanntgegeben worden (§ 41 Abs. 1 VwVfG NRW). Die Ordnungsverfügung ist dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin jedenfalls tatsächlich zugegangen. Sie durfte ihm gemäß § 41 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW bekanntgegeben werden, weil er als Bevollmächtigter der Klägerin bestellt war. Dies dürfte bereits aus der unter dem 14. Juli 2020 übersandten Vollmacht folgen. Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW ermächtigt die Vollmacht zu allen das Verwaltungsverfahren betreffenden Verfahrenshandlungen, sofern sich aus ihrem Inhalt nicht etwas Anderes ergibt. Vorliegend dürfte sich aus dem Halbsatz „wegen: Anhörung gem. § 28 Verwaltungsverfahrensgesetz“ nicht hinreichend klar eine Einschränkung der Vollmacht ergeben; näher liegt es, diesen Halbsatz lediglich als Beschreibung des Vollmachtanlasses zu verstehen. Selbst wenn aber die Vollmacht durch diesen Zusatz im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 2 VwVfG NRW beschränkt worden wäre, wäre ein etwaiger Fehler bei der Bekanntgabe der Ordnungsverfügung analog § 8 LZG NRW geheilt. Die Klägerin hat ihrem Prozessbevollmächtigten nämlich unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die Ordnungsverfügung unter dem 14. Juli 2020 Prozessvollmacht erteilt. Dies zeigt, dass dieser ihr entweder die Ordnungsverfügung tatsächlich ausgehändigt hat oder aber sie sich dessen Kenntnisnahme zurechnen lassen will. Dahinstehen kann, ob sich die Klägerin die Bekanntgabe an ihren Prozessbevollmächtigten überdies auch nach den auch im Verwaltungsprozessrecht geltenden Grundsätzen der Anscheinsvollmacht -

vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1994 - 8 C 2.92 -, NJW-RR 1995, 73 -

gegen sich gelten lassen muss, weil dieser ausdrücklich gegenüber der Beklagten erklärt hat, weiterhin die rechtlichen Interessen der Klägerin zu vertreten, und die Klägerin ihm sodann weiterhin Vollmacht erteilt hat.

Die Ordnungsverfügung ist auch materiell rechtmäßig. Der mit ihr verfügte Widerruf findet seine Ermächtigungsgrundlage in § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW. Hiernach darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Erlassbehörde auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

Die widerrufene Geeignetheitsbestätigung stellt einen begünstigenden Verwaltungsakt dar. Zweifel an der ursprünglichen Rechtmäßigkeit sind nach den vorliegenden Verwaltungsvorgängen nicht erkennbar.

Die Beklagte wäre auch aufgrund der von ihr zwischen November 2021 und März 2023 getroffenen Feststellungen und damit aufgrund von nachträglich eingetretenen Tatsachen berechtigt gewesen, der Klägerin die Geeignetheitsbestätigung nicht zu erteilen. Vielmehr hätte sie deren Erteilung aufgrund ihrer zuletzt im Hinblick auf den in Reden stehenden Betrieb getroffenen Feststellungen versagen müssen.

Nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO dürfen Gewerbetreibende Spielgeräte nur aufstellen, wenn ihnen die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den Vorgaben der Spielverordnung entspricht. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV dürfen Spielgeräte, bei denen - wie hier - der Gewinn in Geld besteht (Geldspielgeräte), in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden.

Der Begriff der „Räume von Schank- oder Speisewirtschaften“ im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV erfasst ausschließlich Räume, die durch den Schank- oder Speisebetrieb geprägt sind und nicht überwiegend einem anderen Zweck dienen. Dies folgt sowohl aus dem Wortlaut als auch eindeutig aus dem Sinn des § 1 SpielV, der die Aufstellung von Geldspielgeräten gemäß der Ermächtigung des § 33f Abs. 1 Nr. 1 GewO zum Schutze der Allgemeinheit und der Spieler sowie im Interesse des Jugendschutzes auf bestimmte Gewerbezweige und Betriebe beschränkt. Der Zulassung von Geldspielgeräten in den in § 1 Abs. 1 SpielV aufgezählten Gewerbezweigen liegt die Erwägung zugrunde, dass hier entweder - wie bei den Spielhallen und Wettannahmestellen - das Spielen den Hauptzweck bildet und entsprechende Zulassungsvoraussetzungen gelten oder aber - in Gaststätten- und Beherbergungsbetrieben - das Spielen nur Annex der im Vordergrund stehenden Bewirtungs- oder Beherbergungsleistung ist, sie also nicht in erster Linie zur Befriedigung des Unterhaltungsbedürfnisses aufgesucht werden und eine Ausbreitung des Spieltriebs deshalb nicht zu befürchten ist.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 -; BVerwG, Urteil vom 19. September 2018 - 8 C 16.17 - und Beschluss vom 18. März 1991 - 1 B 30.91 -; OVG NRW, Beschluss vom 31. Mai 2016 - 4 B 1360/15 -; BayVGH, Beschluss vom 22. Oktober 2019 - 23 CS 18.2668 -, jeweils juris.

Die in § 1 Abs. 1 SpielV normierte Beschränkung der Aufstellungsorte für Geldspielgeräte würde aufgehoben, wenn schon durch die Nebenleistung eines Getränkeangebots eine Schankwirtschaft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV und damit die Zulässigkeit der Aufstellung von Geldspielgeräten begründet werden könnte. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV darf ein Geldspielgerät daher nicht in Betrieben aufgestellt werden, in denen die Verabreichung von Speisen oder Getränken nur eine untergeordnete Rolle spielt.

Welchen Hauptzweck ein Betrieb verfolgt, ist anhand einer Gesamtwürdigung aller verfügbaren Umstände zu beurteilen. Dazu können insbesondere das äußere Erscheinungsbild, der Grundriss, die Betriebsmodalitäten zum Zeitpunkt der Kontrolle sowie die Preise der Getränke zählen. Daneben können auch die Umsätze aus dem Getränkeverkauf und den sonstigen Angeboten - hier insbesondere der Geldspielautomaten - in den Blick genommen werden, um festzustellen, ob eine Abgabe von Speisen und Getränken auch tatsächlich stattfindet und gegenüber anderen Nutzungszwecken überwiegt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. März 2017 - 4 B 44/17 -; VGH BW, Beschluss vom 19. Februar 2018 - 6 S 2610/17 -; OVG Bln.-Bbg., Beschluss vom 26. November 2019 - OVG 1 N 56.19 -, jeweils juris.

Dies zugrunde gelegt stellt das streitbefangene Ladenlokal zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung vom 10. Juni 2022 keinen geeigneten Aufstellungsort mehr dar, da im Rahmen einer Gesamtschau dem Ausschank von Getränken dort zur Überzeugung des Gerichts nur eine untergeordnete Rolle zukommt. Auf den im Termin zur mündlichen Verhandlung vorgelegten Einsatzbericht vom 17. Juni 2023 kommt es dabei angesichts des vorbezeichneten maßgeblichen Zeitpunkts nicht mehr an.

Dies folgt aus den detailreichen Feststellungen der Beklagten aufgrund der Kontrollbesuche im November 2021, Dezember 2021 und März 2022. Danach entspricht bereits das äußere Erscheinungsbild der Betriebsstätte, deren Jalousie durchweg zugezogen und die dadurch nicht einsehbar war, und die ferner nicht über Außenwerbung verfügte, deutlich einer Örtlichkeit, in der das Glücksspiel im Mittelpunkt steht.

Dieses Bild wird durch die Beschreibungen des Innenraumes, die mit im Verwaltungsvorgang befindlichen Lichtbildern belegt sind, bestätigt. Die Lokalität ist spärlich ausgestattet. Die Ausstattung und Aufstellung der Tische trägt den Anforderungen des Spielens Rechnung, etwa durch Beistelltische und Geräuschdämpfung. Demgegenüber hält die Klägerin überhaupt nur eine geringe Auswahl - und zumeist auch nur einen geringen Vorrat - an Getränken und Snacks bereit, deren Preise nur sporadisch überhaupt angeschlagen sind. Die angegebenen Preise stützen zudem den Eindruck, dass auch in wirtschaftlicher Hinsicht der Ausschank nicht den Schwerpunkt des Ladenlokals darstellt.

Auch die anwesenden Gäste konsumierten nach den Feststellungen der Beklagten nur in untergeordnetem Maße Getränke; dagegen spielten sie zum Großteil Karten oder bedienten die aufgestellten Spielautomaten.

Die in der mündlichen Verhandlung geäußerten Einwendungen der Klägerin vermögen diesen Eindruck nicht zu erschüttern. Soweit sie vorbringt, das Geschirr werde stets schnell abgeräumt, vermag dies den Eindruck mehrerer Kontrollbesuche mit stets nur sehr geringem Getränkeverzehr der anwesenden Gäste nicht in Frage zu stellen. Die Anzahl an vorgehaltenen Okey-Brettern wiederum ist nicht gering, sondern unterstreicht mit Blick auf das geringe Platzangebot in der Lokalität eher den Eindruck einer primären Spielstätte. Soweit die Klägerin auf die bei einem Kontrolltermin gut gefüllte Snackbar und den Kühlschrank verweist, ändert dies nichts an der mit Lichtbildern hinterlegten Feststellung, die Gäste hätten nur in sehr geringem Umfang Getränke und Essen verzehrt.

Ohne den Widerruf wäre das öffentliche Interesse gefährdet. Bei dem hinter § 33c GewO stehenden Ziel der Eindämmung der Betätigung des Spielbetriebs, dem Schutz der Allgemeinheit und der Spieler sowie des Jugendschutzes, mithin der Suchtprävention und -bekämpfung, handelt es sich um ein überragend wichtiges Gemeinwohlziel. Diesem gesetzgeberischen Anliegen würde es zuwiderlaufen, wenn der Klägerin die Aufstellung von Automaten in hierfür ungeeigneten Räumen weiter ermöglicht würde.

Die Frist des §§ 49 Abs. 2 Satz 2, 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW hat die Beklagte eingehalten. Die dort enthaltene Jahresfrist beginnt erst zu laufen, wenn die Behörde positive Kenntnis von sämtlichen Tatsachen hat, welche den Widerruf rechtfertigen. Hierzu gehören nicht nur die Umstände, die die Behörde dazu berechtigen, den Verwaltungsakt zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr zu erlassen, sondern auch sämtliche in die Entscheidung einzustellenden Ermessenserwägungen und die Durchführung einer Anhörung.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2001 - 8 C 8.00 -, NJW 2001, 1440 und Urteil vom 24. Mai 2012 - 5 C 18.11 -, NVwZ-RR 2012, 865, 866.

Hiernach begann der Fristlauf jedenfalls nicht vor der unter dem 15. März 2022 erfolgten Anhörung der Klägerin.

Die Beklagte hat auch ihr Rücknahmeermessen nach dem Maßstab des § 114 Satz 1 VwGO fehlerfrei ausgeübt. Insbesondere entsprechen ihre Ermessenserwägungen dem Zweck der Ermächtigung, namentlich dem dargelegten Sinn und Zweck des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV. Nicht zu beanstanden ist ferner, dass die Beklagte dem Interesse an der Gewährleistung des Schutzzwecks des § 1 SpielV, der Gleichbehandlung der Betreiber und der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung den Vorrang gegenüber den wirtschaftlichen Interessen der Klägerin eingeräumt hat.

Die auf § 14 Abs. 1 OBG NRW gestützte Anordnung der Entfernung der in der Betriebsstätte aufgestellten Geldspielgeräte und die auf §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 VwVG NRW beruhende Zwangsgeldandrohung sind aus den in der Ordnungsverfügung dargelegten Gründen ebenfalls rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in seinen Rechten. Auf die entsprechenden Ausführungen in der Begründung der Ordnungsverfügung wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläu­figen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen dieses Urteil steht den Beteiligten die Berufung an das Oberverwaltungs­gericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu, wenn sie von diesem zugelassen wird. Die Berufung ist nur zuzulassen, wenn

1. ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen,

2. die Rechtssache besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist,

3. die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat,

4. das Urteil von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundes­verwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder

5. ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann.

Die Zulassung der Berufung ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, zu beantragen. Der Antrag muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Begründung ist, soweit sie nicht bereits mit dem Antrag vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen.

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV -) wird hingewiesen.

Im Berufungsverfahren muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevoll­mächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für den Antrag auf Zulassung der Berufung. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.