Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Beschluss vom 21.05.2024 – 19 L 596/24

­G r ü n d e :

Der sinngemäße Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage 19 K 778/24 hinsichtlich der in Ziffer 2. der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 18. Januar 2024 enthaltenen Anordnung der Betriebsschließung wiederherzustellen und hinsichtlich der in Ziffer 4. enthaltenen Zwangsmittelandrohung anzuordnen,

hat keinen Erfolg. Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet.

Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Interessensabwägung zwischen dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin und dem widerstreitenden öffentlichen Vollziehungsinteresse fällt zulasten der Antragstellerin aus. Im Rahmen der Interessensabwägung kommt den Erfolgsaussichten des in der Hauptsache erhobenen Rechtsbehelfs regelmäßig ausschlaggebende Bedeutung zu. Erweist sich die angegriffene Regelung als offensichtlich rechtmäßig und besteht zudem in den Fällen des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO ein besonderes Vollzugsinteresse, überwiegt regelmäßig das öffentliche Vollziehungsinteresse.

So liegt der Fall hier. Die angegriffene Schließungsanordnung erweist sich bei summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage als offensichtlich rechtmäßig. An ihrer Vollziehung besteht zudem ein besonderes öffentliches Interesse.

Die Antragsgegnerin stützt ihre Schließungsverfügung auf § 15 Abs. 2 GewO. Hiernach kann die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden, wenn ein Gewerbe, zu dessen Ausübung eine Erlaubnis, Genehmigung, Konzession oder Bewilligung (Zulassung) erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben wird.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage liegen vor. Die Antragstellerin betreibt ihre Spielhalle ohne die nach § 16 Abs. 2 Satz 1 AG GlüStV NRW, § 24 Abs. 1 GlüStV 2021 erforderliche Erlaubnis. Deren Erteilung hat die Antragsgegnerin mit der angegriffenen Ordnungsverfügung abgelehnt. Weitere Voraussetzungen für ein Einschreiten sieht die einschlägige Ermächtigungsgrundlage nicht vor.

Die Schließungsanordnung ist nach dem Maßstab des § 114 Satz 1 VwGO auch nicht ermessensfehlerhaft. Die Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin überschreitet nicht die gesetzlichen Grenzen des Ermessens. Sie verstößt insbesondere nicht gegen das Verhältnismäßigkeitsgebot. Dieses verpflichtet die Antragsgegnerin nicht, den illegalen Betrieb der Spielhalle der Antragstellerin bis zum Eintritt der Bestandskraft ihrer ablehnenden Entscheidung über dessen Erlaubnisantrag weiter zu dulden.

Eine solche Duldungspflicht wäre in der Regel nur dann anzunehmen, wenn die formell illegale Tätigkeit die materiellen Erlaubnisvoraussetzungen erfüllte und dies offensichtlich, d.h. ohne weitere Prüfung erkennbar wäre, so dass die Untersagung nicht mehr zur Gefahrenabwehr erforderlich wäre. Bereits verbleibende Unklarheiten oder Zweifel an der Erfüllung der Erlaubnisvoraussetzungen rechtfertigen dagegen im Regelfall des § 15 Abs. 2 GewO ein Einschreiten.

Vgl. nur OVG NRW, Urteil vom 16. Oktober 2017 - 4 A 1607/16 -, juris, m.w.N.

Ein offensichtlicher Anspruch der Antragstellerin auf Erteilung einer glückspielrechtlichen Erlaubnis für den Betrieb ihrer Spielhalle besteht nicht. Vielmehr spricht alles dafür, dass der Erteilung einer solchen Erlaubnis die Vorschrift des § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW entgegensteht. Nach dieser Vorschrift soll ein Mindestabstand von 350 Metern zu einer anderen Spielhalle nicht unterschritten werden. Es befindet sich aber eine andere Spielhalle in einem geringeren Abstand zu dem Betrieb der Antragstellerin. Die Anforderungen des § 16 Abs. 4, Abs. 5 AG GlüStV NRW, die ausnahmsweise einen geringeren Abstand ermöglichen, liegen ebenfalls nicht vor, weil auch der dortige Mindestabstand von 100 Metern nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben der Antragsgegnerin unterschritten wird.

Vor diesem Hintergrund hatte die Antragsgegnerin eine Auswahlentscheidung zu treffen. Dass diese Auswahlentscheidung nicht nur offensichtlich rechtswidrig wäre, sondern zudem eine rechtmäßige Entscheidung ohne ein Erfordernis weiterer Prüfung allein zugunsten der Antragstellerin ausgehen könnte, ist in keiner Weise ersichtlich; die Antragstellerin hat hierzu auch nichts vorgetragen.

Von den obigen Maßstäben, wonach für eine Überprüfung der Erlaubnisvoraussetzungen allenfalls bei einem offensichtlichen Anspruch Raum ist, ist in solchen Fällen abzuweichen, in denen eine bisher zulässigerweise betriebene Spielhalle mit Blick auf das Mindestabstandsgebot nach § 16 Abs. 3 Satz 1 AG GlüStV NRW Gegenstand einer behördlichen Auswahlentscheidung ist. In einem solchen Fall gebietet das in § 15 Abs. 2 Satz 1 GewO eingeräumte Ermessen, dem berechtigten Interesse der Betreiber von Bestandsspielhallen Rechnung zu tragen, gegen von ihnen beanstandete Auswahlentscheidungen effektiven Rechtsschutz zu erlangen, ohne dass sie bis zu einer gerichtlichen Überprüfung der Auswahlentscheidung und einer etwaigen Neuauswahl vom legalen Markt ausgeschlossen bleiben, während die Konkurrenten rechtmäßig weiter am Markt tätig werden und den verbleibenden Markt unter sich aufteilen könnten.

Vgl. nur OVG NRW, Beschluss vom 18. Juli 2018 - 4 B 179/18 -, juris Rn. 40.

Nach der seit dem 1. Juli 2021 geltenden Rechtslage kommt auch eine solche Duldungspflicht allerdings nur in Betracht, wenn Konkurrenzsituationen nach Ablauf der fünfjährigen Übergangsfrist nach § 29 Abs. 4 Satz 2 GlüStV a. F. vor Inkrafttreten der Neuregelung am 1. Juli 2021 nicht mehr abschließend aufgelöst werden konnten, obwohl der die Duldung begehrende Spielhallenbetreiber das ihm Mögliche zur Erlangung einer eigenen Spielhallenerlaubnis getan hat.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. März 2022 - 4 B 1522/21 -, juris Rn. 23.

Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Zwar wurde die Spielhalle der Antragstellerin bis zum Zeitpunkt der (erstmaligen) Ablehnung ihres Erlaubnisantrags mit Bescheid vom 16. November 2020 legal betrieben. Nachdem ihr Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis mit diesem Bescheid abgelehnt worden und stattdessen mit Bescheid gleichen Datums einer Konkurrentin eine Erlaubnis erteilt worden war, wandte sich die Antragstellerin auch im Klagewege (Az. 19 K 4817/20) gegen diese Erlaubnis und begehrte von der Antragsgegnerin die Erteilung einer Erlaubnis an sich selbst (Az. 19 K 4818/20). Diese Klagen hat sie aber mit Schriftsätzen vom 11. Oktober 2021 zurückgenommen, sodass sie nach der gemäß § 173 Satz 1 VwGO auch im Verwaltungsprozess anwendbaren Vorschrift des § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO als nicht anhängig gemacht worden gelten. Damit hat die Antragstellerin den (rückwirkenden) Eintritt der Bestandskraft der Ablehnung ihres Erlaubnisantrags und - im Verhältnis ihr selbst gegenüber - der ihrer Konkurrentin erteilten Erlaubnis herbeigeführt. Ihre Lage unterscheidet sich damit grundlegend von jener einer Spielhalle, die bislang legal betrieben wurde und sich erstmals der Illegalität gegenübersieht.

Vgl. ebenso VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 14. Februar 2024 - 19 L 1353/23 -, juris Rn. 23.

Die formelle Illegalität ihres Betriebes besteht vielmehr bereits seit der Zustellung des Bescheides vom 16. November 2020 und wurde von ihr durch die Rücknahme ihrer Klage hingenommen. Dass dies aufgrund einer außergerichtlichen Einigung der Beteiligten geschah, ändert hieran nichts.

Das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung hat die Antragsgegnerin ebenfalls in ihrer Ordnungsverfügung, namentlich unter Verweis auf die Bedeutung der Bekämpfung der Spielsucht, tragfähig begründet.

Die auf die Schließungsverfügung bezogene Zwangsmittelandrohung einschließlich der hiermit verbundenen Fristsetzung unterliegt keinen Bedenken. Auf die entsprechende Begründung in der streitigen Ordnungsverfügung, der die Kammer insoweit folgt, wird zur Vermeidung von Wiederholungen auch insoweit Bezug genommen (§ 117 Abs. 5 VwGO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen den Beschluss zu 1. steht den Beteiligten die Beschwerde an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster zu.

Die Beschwerde ist innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Beschlusses schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen, einzulegen. Sie ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, beim Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe.

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV -) wird hingewiesen.

Im Beschwerdeverfahren gegen den Beschluss zu 1. muss sich jeder Beteiligte durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten lassen. Dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde. Der Kreis der als Prozessbevollmächtigte zugelassenen Personen und Organisationen bestimmt sich nach § 67 Abs. 4 VwGO.

Gegen den Beschluss zu 2. findet innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegen­standes 200 Euro übersteigt.

Die Beschwerde ist schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen einzulegen. Über sie entscheidet das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, falls das beschließen­de Gericht ihr nicht abhilft.

Auf die unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung - ERVV -) wird hingewiesen.