Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Beschluss vom 07.10.2025 – 19 L 1587/25

Der Antrag,

die aufschiebende Wirkung der Klage zum Az. 19 K 4778/25 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 10. Juli 2025 bzgl. Ziff. 1. und 2. wiederherzustellen und bzgl. Ziff. 4. anzuordnen,

hat keinen Erfolg. Er ist zulässig, aber unbegründet.

Das Gericht kann nach § 80 Abs. 5 VwGO die auf­schiebende Wirkung einer Klage gegen einen belastenden Verwaltungsakt im Fall einer Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO wiederherstellen. In Bezug auf Vollstreckungsmaßnahmen wie die Zwangsmittelandrohung zu Ziffer 4. der strittigen Ordnungsverfügung kann das Gericht die aufschie­bende Wirkung der Klage anordnen, vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 112 JustG NRW. Die Anordnung oder Wie­derherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO hängt von einer Abwägung der widerstreitenden Interessen an der Suspendierung der angefochtenen Maßnahme einerseits und der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits ab.

Im Rahmen dieser Interessenabwägung kommt es maßgeblich darauf an, ob der an­gefochtene Verwaltungsakt bei summarischer Prüfung voraussichtlich Bestand haben wird. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, hat der Antrag in aller Regel Erfolg, da kein öffentliches Interesse an der Vollziehung eines erkennbar rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht. Ist der Verwaltungsakt hingegen offensichtlich rechtmäßig und besteht im Fall des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO darüber hinaus ein besonderes öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung, muss das private Interesse an deren Aussetzung zurücktreten.

Hiervon ausgehend fällt die Interessenabwägung zulasten des Antragstellers aus. Die angegriffene Ordnungsverfügung ist aller Voraussicht nach rechtmäßig und es besteht darüber hinaus hinsichtlich des Widerrufs der Geeignetheitsbestätigung (Ziff. 1.) und der Aufforderung zur Entfernung der Geldspielgeräte (Ziff. 2.) ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung.

Dabei kann offenbleiben, ob die Erteilung der Geeignetheitsbestätigung im Jahr 2008 rechtmäßig oder rechtswidrig war, was sich aufgrund der insoweit fehlenden Verwaltungsvorgänge im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzverfahrens nicht abschließend beurteilen lässt.

War die Erteilung seinerzeit rechtmäßig und sind die von der Antragsgegnerin zur Begründung des Widerrufs angeführten Tatsachen erst anschließend eingetreten, so findet der Widerruf der Geeignetheitsbestätigung seine Ermächtigungsgrundlage in § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG NRW. Hiernach darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Erlassbehörde auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Diese Voraussetzungen liegen vor.

Die widerrufene Geeignetheitsbestätigung stellt einen begünstigenden Verwaltungsakt dar. Die Antragsgegnerin wäre zudem aufgrund der in der angegriffenen Ordnungsverfügung dargestellten Tatsachen berechtigt, die Geeignetheitsbestätigung nicht zu erteilen. Vielmehr hätte sie deren Erteilung aufgrund dieser Feststellungen versagen müssen.

Nach § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO dürfen Gewerbetreibende Spielgeräte nur aufstellen, wenn ihnen die zuständige Behörde schriftlich bestätigt hat, dass der Aufstellungsort den Vorgaben der Spielverordnung entspricht. Gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV - die weiteren Nummern kommen ersichtlich nicht in Betracht - dürfen Spielgeräte nur aufgestellt werden in Räumen von Schank- oder Speisewirtschaften, in denen Getränke oder zubereitete Speisen zum Verzehr an Ort und Stelle verabreicht werden, oder in Beherbergungsbetrieben.

Nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV dürfen Spielgeräte demgegenüber nicht aufgestellt werden in Trinkhallen, Speiseeiswirtschaften, Milchstuben und Betrieben, in denen die Verabreichung von Speisen oder Getränken nur eine untergeordnete Rolle spielt. Maßgeblich ist dabei, dass es sich nicht um eine Gaststätte im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV, § 1 Abs. 1 GastG handelt, die Örtlichkeit mithin nicht vom Schank- und Speisebetrieb geprägt wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. September 2018 - 8 C 16.17 -, juris Rn. 26.

So liegt der Fall hier. Das Ladenlokal in der F.--------straße 00a in F1.     ist nicht vom Schank- und Speisebetrieb, sondern von der Abgabe von Getränken und imbisstypischen Speisen zur Mitnahme sowie von der Nutzung von Spielgeräten geprägt. Das gilt unabhängig davon, ob von einer Trinkhalle und einem separaten Imbiss - wie die Antragsgegnerin es ihrer Entscheidung zugrunde gelegt hat - oder von einem einheitlichen Ladenlokal auszugehen ist, wie es der Antragsteller annimmt.

Dies folgt bereits aus den Schilderungen des Antragstellers selbst, der ausführt, im vorderen Raum würden Getränke und einfache Speisen (Backwaren, Frikadellen usw.) angeboten, die in den hinteren Raum - in welchem sich die Spielgeräte befinden - mitgenommen werden könnten. In dem Ladenlokal befinden sich mit Ausnahme zweier Barhocker unstreitig keine Sitzgelegenheiten, sondern lediglich eine einzige 1,5 m lange Ablage zum Abstellen der zuvor erworbenen Waren. Im Übrigen besteht der hintere Raum nach den unwidersprochenen Angaben der Antragsgegnerin, die sich auf ein im Verwaltungsvorgang enthaltenes Lichtbild stützen können, ausschließlich aus Spielgeräten. Der vordere Raum wiederum stellt nach dem im Verwaltungsvorgang einschließlich eines Lichtbildes der Außenansicht vermittelten Eindruck einen typischen Kiosk bzw. eine Trinkhalle dar und wird auch als Kiosk beschildert. Stellt man mithin mit der Antragsgegnerin ausschließlich auf den hinteren Raum ab, so dient dieser deutlich der Nutzung der Spielgeräte, gegenüber der der Verzehr von Speisen und Getränken schon angesichts der wenigen hierfür vorgesehenen Einrichtungsgegenstände nur eine untergeordnete Rolle einnimmt. Stellt man hingegen mit dem Antragsteller auf beide Räumlichkeiten ab, so handelt es sich bei der Örtlichkeit um eine klassische Trinkhalle mit wenigen, ebenfalls nur eine untergeordnete Rolle einnehmenden Einrichtungen zum Verzehr an Ort und Stelle.

Ohne den Widerruf wäre das öffentliche Interesse gefährdet. Bei den hinter § 33c GewO stehenden Zielen der Eindämmung der Betätigung des Spieltriebs, des Schutzes der Allgemeinheit und der Spieler und des Jugendschutzes sowie der Suchtprävention und -bekämpfung handelt es sich um überragend wichtige Gemeinwohlziele. Diesem gesetzgeberischen Anliegen würde es zuwiderlaufen, wenn der Antragstellerin die Aufstellung von Automaten in hierfür ungeeigneten Räumen weiter ermöglicht würde.

Die Frist des §§ 49 Abs. 2 Satz 2, 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW hat die Antragsgegnerin eingehalten. Die dort enthaltene Jahresfrist beginnt erst zu laufen, wenn die Behörde positive Kenntnis von sämtlichen Tatsachen hat, welche den Widerruf rechtfertigen. Hierzu gehören nicht nur die Umstände, die die Behörde dazu berechtigen, den Verwaltungsakt zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr zu erlassen, sondern auch sämtliche für die Ermessensentscheidung relevanten Tatsachen. Dies setzt mindestens den Abschluss der gemäß § 28 Abs. 1 VwVfG NRW durchzuführenden Anhörung voraus.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2001 - 8 C 8.00 -, NJW 2001, 1440 und Urteil vom 24. Mai 2012 - 5 C 18.11 -, NVwZ-RR 2012, 865, 866.

Hiernach begann der Fristlauf jedenfalls nicht vor der frühestens im Mai 2025 erfolgten Anhörung des Antragstellers. Mit der Überprüfung der Örtlichkeit im Mai 2021 begann die Frist zudem schon deshalb nicht zu laufen, weil die Antragsgegnerin seinerzeit aufgrund entsprechender Angaben des Antragstellers davon ausgegangen ist, dass die Spielgeräte dauerhaft stillgelegt würden und damit kein Handlungsbedarf bestehe.

Geht man demgegenüber davon aus, dass sich die dargestellten Einrichtungsmodalitäten nicht nach Erteilung der Geeignetheitsbestätigung verändert haben, sondern bereits bei deren Erteilung so vorlagen, so ist der Widerruf der Geeignetheitsbestätigung gemäß § 47 Abs. 1 VwVfG NRW in eine Rücknahme (§ 48 Abs. 1 VwVfG NRW) ex nunc umzudeuten. Denn beide Rechtsgrundlagen sind auf dasselbe Ziel - die Aufhebung der Geeignetheitsbestätigung mit Wirkung für die Zukunft - gerichtet. Die Rücknahme hätte von der Beklagten nach § 48 Abs. 5 i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW in der gleichen Verfahrensweise - nämlich nach Anhörung - und in der gleichen Form verfügt werden können.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. September 2018 - 8 C 16.17 -, juris Rn. 23 ff.

Die Voraussetzungen für eine Rücknahme lägen in diesem Fall vor. Die Erteilung der Geeignetheitsbestätigung wäre rechtswidrig; sie widerspräche - wie dargestellt - den Voraussetzungen des § 33c Abs. 3 Satz 1 GewO i. V. m. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SpielV. Die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 Satz 1 VwVfG NRW wäre - wie dargestellt - eingehalten.

§ 47 Abs. 3 VwVfG NRW schließt die Umdeutung nicht aus, weil sowohl die Rücknahme als auch der Widerruf Ermessensentscheidungen sind. Die Ermessenserwägungen der Antragsgegnerin lassen sich auf eine Rücknahme inhaltlich ohne Weiteres übertragen; sie weisen hinsichtlich beider Rechtsgrundlagen keine Ermessensfehler im Sinne des § 114 S. 1 VwGO auf. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragsgegnerin ihr Widerrufsermessen nicht erkannt oder sich bei seiner Ausübung nicht an dem Zweck der Ermächtigung, namentlich dem dargelegten Sinn und Zweck des § 1 Abs. 1 Nr. 1 SpielV orientiert hätte, liegen in Würdigung der in der angefochtenen Ordnungsverfügung angestellten Erwägungen nicht vor. Nicht zu beanstanden ist, dass die Antragsgegnerin dem Interesse an der Gewährleistung des Schutzzwecks des § 1 SpielV, der Gleichbehandlung der Betreiber und der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung den Vorrang gegenüber den wirtschaftlichen Interessen der Antragstellerin eingeräumt hat. Der Antragsgegnerin kann sich insoweit auch nicht auf Vertrauensschutz berufen. Die besonderen Vorschriften des § 48 Abs. 2 VwVfG NRW finden vorliegend keine Anwendung, da die Geeignetheitsbestätigung kein Verwaltungsakt ist, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist. Sie sind auf sonstige begünstigende Verwaltungsakte wie die Geeignetheitsbestätigung auch nicht entsprechend anwendbar.

Vgl. Schoch, in: ders./Schneider, VerwR, § 48 VwVfG (Stand: November 2024) Rn. 195.

Soweit die Antragsgegnerin in ihrer Ermessensausübung darauf abstellt, dem Antragsteller sei bekannt gewesen, dass die Geeignetheitsbestätigung nur für die in § 1 Abs. 1 SpielV genannten Örtlichkeiten erteilt werden kann, steht dies entgegen der Ansicht des Antragstellers auch nicht im Widerspruch zu der Annahme der Antragsgegnerin, die Geeignetheitsbestätigung sei ursprünglich rechtmäßig gewesen. Die Erwägung besagt lediglich, dass dem Antragsteller - zumal als fachlich einschlägig tätigem S.            - bekannt gewesen sein muss, welche Anforderungen die Spielverordnung an die Ausgestaltung der Örtlichkeit stellt.

Die auf § 14 Abs. 1 OBG NRW zu stützende Anordnung der Entfernung der in der Betriebsstätte aufgestellten Geldspielgeräte und die auf §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 2, 60, 63 VwVG NRW beruhende Androhung eines Zwangsgeldes sind aus den in der Ordnungsverfügung dargelegten Gründen ebenfalls rechtmäßig. Auf die entsprechenden Ausführungen in der Begründung der Ordnungsverfügung wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

An der sofortigen Vollziehung des Widerrufs der Geeignetheitsbestätigung und der Anordnung der Entfernung der Geldspielgeräte besteht zudem aus den in der Begründung der angegriffenen Ordnungsverfügung genannten Gründen ein besonderes Interesse. Die mit den strittigen Regelungen verfolgten überragend wichtigen Gemeinwohlziele des Spieler- und Jugendschutzes sowie der Suchtprävention und -bekämpfung würden verfehlt, wenn die betroffenen Geldspielautomaten entgegen den dargelegten gesetzlichen Vorgaben bis zum Abschluss eines möglicherweise jahrelangen Hauptsacheverfahrens an einem dafür ungeeigneten Aufstellungsort betrieben werden dürften.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Der Streitwert folgt aus §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen die Entscheidung über den Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung bei dem Ver­waltungs­gericht Gelsenkirchen (Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen oder Postfach 10 01 55, 45801 Gelsenkirchen) schriftlich Beschwerde eingelegt werden, über die das Ober­verwal­tungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster ent­scheidet. Die Beschwerdefrist ist auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist ein­geht bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegi­dii­kirch­platz 5, 48143 Münster oder Postfach 6309, 48033 Münster. Die Be­schwerde ist in­nerhalb eines Mo­nats nach Be­kanntgabe der Ent­scheidung zu be­gründen. Die Be­gründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Be­schwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzu­reichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung ab­zuändern oder auf­zuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung aus­einander setzen.

Die Beschwerde ist einzulegen und zu begründen durch einen S.            oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mit­gliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkom­mens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, der die Befähigung zum Richteramt besitzt, oder eine diesen gleichgestellte Person als Bevollmächtig­ten. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich auch durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Be­schäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Perso­nen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentli­chen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen. Auf die besonderen Regelungen in § 67 Abs. 4 Sätze 7 und 8 VwGO wird hingewiesen.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens ist nicht selbstständig anfechtbar.

Gegen die Festsetzung des Streitwerts kann innerhalb von sechs Monaten, nach­­dem diese Ent­scheidung Rechtskraft erlangt oder das Ver­fahren sich anderweitig erledigt hat, bei dem Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Bahnhofsvorplatz 3, 45879 Gelsenkirchen oder Postfach 10 01 55, 45801 Gelsenkirchen) schrift­lich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Ge­schäfts­stelle Beschwerde ein­gelegt wer­den, über die das Ober­ver­wal­tungsgericht für das Land Nord­rhein-West­falen in Münster ent­scheidet, falls das Ver­wal­tungs­ge­richt ihr nicht abhilft. Hierfür be­steht kein Vertretungszwang. Ist der Streitwert später als ei­nen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde inner­halb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbe­schlusses eingelegt werden. Die Beschwerde ist nur zu­läs­sig, wenn der Wert des Be­schwer­degegen­s­tandes zweihundert Euro übersteigt. Die Beschwerde findet auch statt, wenn sie das Ge­richt, das die Entscheidung erlassen hat, wegen der grund­sätzlichen Bedeutung der zur Entscheidung stehenden Frage zulässt.