Verwaltungsgericht Münster Urteil vom 11.05.2026 – 5 K 394/24

Der Kläger begehrt die Beförderung zum Stabsfeldwebel.

Der am 00. Januar 0000 geborene Kläger trat am 1. Oktober 1984 in die Bundeswehr ein und leistete Dienst als Soldat auf Zeit bis zum 30. November 1992. Am 2. September 2005 wurde er zum Feldwebel der Reserve, am 9. Dezember 2005 zum Oberfeldwebel der Reserve und am 27. März 2014 zum Hauptfeldwebel der Reserve befördert. Am 1. April 2019 erfolgte die Wiedereinstellung als einsatzgeschädigter Soldat. Seitdem befindet sich der Kläger in einem Wehrdienstverhältnis besonderer Art im Sinne des § 6 Abs. 5 EinsatzWVG.

Unter dem 1. September 2021 bildete die Beklagte für den in einer Schutzzeit nach § 4 EinsatzWVG befindlichen Kläger eine Referenzgruppe. Im Rahmen der vergleichenden Betrachtung führte sie den Kläger unter Nr. 1 der Liste auf. Weitere Personen werden auf der Liste nicht geführt. Unter dem Punkt „Bewertung“ erläuterte die Beklagte, dass für den Kläger weder eine Beurteilung noch andere Ersatzkriterien herangezogen werden könnten. Es werde daher empfohlen, die durchschnittliche Wartezeit zum nächsthöheren Dienstgrad zu ermitteln und auf die zeitliche Beförderungsreife hinzuzuaddieren.

Mit Schreiben vom 1. Januar 2023 beantragte der Kläger seine Beförderung zum Stabsfeldwebel.

Diesen Antrag lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 31. März 2023 ab. Zur Begründung verwies sie auf die in der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A-1340/49 „Beförderung, Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen und Soldaten“ normierte Dienstzeitvoraussetzung. Nach Nr. 2027 dieser ZDv sind für die begehrte Beförderung zum Stabsfeldwebel 16 (aktive) Dienstjahre ab der Beförderung zum Feldwebel erforderlich. Der Kläger erreiche demnach seine frühestmögliche Beförderungsreife am 1. April 2035.

Die hiergegen eingereichte Beschwerde vom 24. April 2023 begründete die Prozessbevollmächtigte des Klägers wie folgt: Die von der Beklagten zugrunde gelegten Mindestdienstzeiten seien rechtswidrig. Zudem müssten Mindestdienstzeiten, die - wie hier - über die Dauer eines Beurteilungszeitraums hinausgehen, durch ein Parlamentsgesetz festgelegt werden. Daran fehle es im Falle der sechzehnjährigen Mindestdienstzeit auf Grundlage der ZDv A-1340/49.

Die Beklagte sicherte dem Kläger daraufhin mit Schreiben vom 4. Mai 2023 zu, dass er seit dem 1. April 2023 vorsorglich auf einer Haushaltsstelle der Besoldungsgruppe A 9M BBesO vorgemerkt werde.

Mit Beschwerdebescheid vom 15. Januar 2024 wies das N. U. I. L. die Beschwerde des Klägers zurück. Zur Begründung verwies es erneut auf die nach Nr. 2027 ZDv A-1340/49 vorgeschriebene Mindestdienstzeit seit Ernennung zum Feldwebel bzw. zum Hauptfeldwebel. Zudem sei zu berücksichtigen, dass im Falle des Klägers der frühestmögliche Beförderungstermin für die begehrte Beförderung zum Stabsfeldwebel sowohl nach dem Erreichen der allgemeinen Altersgrenze nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 SG als auch nach dem gemäß § 6 Abs. 3 Nr. 4 EinsatzWVG als spätesten Beendigungstermin des Wehrdienstverhältnisses besonderer Art definierten Zeitpunkt liege.

Hiergegen hat der Kläger am 14. Februar 2024 Klage erhoben.

Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein Vorbringen, demzufolge die von der Beklagten zugrunde gelegte Stehzeit von 16 Jahren gegen Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG verstoße. Denn beim Dienstalter handle es sich um ein nicht-leistungsbezogenes Kriterium, das nicht pauschal im Rahmen der Beförderungsauswahl herangezogen werden dürfe. Die streitgegenständliche Mindestdienstzeit weise keinerlei Bezug zur beruflichen Bewährung mehr auf. Über die Dauer eines Beurteilungszeitraums hinausgehende Mindestdienstzeiten müssten ferner nach dem Vorbehalt des Gesetzes durch ein Parlamentsgesetz festgelegt werden. Zudem fehle es in seinem Fall an der ordnungsgemäßen Bildung einer Referenzgruppe. Schließlich erfülle er sämtliche Voraussetzungen, die für eine positive Beförderungsentscheidung erforderlich seien.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids des O. U. I. L. vom 31. März 2023 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 15. Januar 2024 zu verpflichten, ihn antragsgemäß zum nächstmöglichen Zeitpunkt zum Stabsfeldwebel zu befördern und in eine entsprechende Haushaltsstelle einzuweisen (A9 BBesO),

hilfsweise,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheids des O. U. I. L. vom 31. März 2023 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 15. Januar 2024 zu verpflichten, über seinen Antrag auf Beförderung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wiederholt und vertieft sie ihr Vorbringen aus dem Beschwerdebescheid und trägt ergänzend vor: Sie habe ihre ablehnende Entscheidung zu Recht auf die in Nr. 2027 ZDv A-1340/49 normierte Mindestdienstzeit von 16 Jahren seit Ernennung zum Feldwebel gestützt. Die Festlegung derartiger Wartezeiten als Bewährungszeiten werde in der Rechtsprechung als zulässig erachtet. Insbesondere sei sie mit Blick auf ihre Organisationsgewalt und Dispositionsbefugnis frei darin zu bestimmen, wann sie Beförderungen vornehme. Zudem sei die zu Beamten ergangene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -), wonach es gegen das Leistungsprinzip aus Art. 33 Abs. 2 GG verstoße, Beförderungen innerhalb einer Laufbahn von einer Mindestverweildauer von mehr als zehn Jahren abhängig zu machen, nicht ohne Weiteres auf Soldaten übertragbar. Dies gelte gerade, weil die Funktionsfähigkeit und Einsatzbereitschaft der Streitkräfte gewahrt werden müsse, was unter anderem durch den Aufbau von Erfahrungszuwächsen und gewachsener Autorität sicherzustellen sei. Jedenfalls habe der Kläger keinen Anspruch auf Beförderung zum Stabsfeldwebel, sondern allenfalls auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Beförderungsantrag.

Die Beteiligten haben auf die Durchführung der mündlichen Verhandlung verzichtet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte dieses Verfahrens und des Verfahrens 5 K 2533/24 sowie auf die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

I. Das Gericht entscheidet im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).

II. Die zulässige Klage hat Erfolg. Sie ist begründet. Der ablehnende Bescheid des O. U. I. L. vom 31. März 2023 in Gestalt des Beschwerdebescheids vom 15. Januar 2024 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO) (1.). Der Kläger hat ausnahmsweise einen über den Neubescheidungsanspruch hinausgehenden Anspruch auf Beförderung zum Stabsfeldwebel zum nächstmöglichen Zeitpunkt (2.).

1. Die Beklagte hat den Kläger zu Unrecht nicht in die Auswahlentscheidungen zur Beförderung zum Stabsfeldwebel einbezogen.

a) Soll ein Beförderungsamt oder ein Beförderungsdienstposten besetzt werden, so ist der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung zwischen Bewerbern

- im Folgenden wird aus Gründen der besseren Lesbarkeit von der gleichzeitigen Verwendung der männlichen und weiblichen Sprachform abgesehen und gilt die männliche Sprachform für alle Geschlechter -

an die Bestimmung des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Dieser gewährleistet - unbeschränkt und vorbehaltlos - jedem Deutschen nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach darf der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung keinen Bewerber übergehen, der im Vergleich mit anderen Bewerbern die vom Dienstherrn - etwa im Rahmen eines Anforderungsprofils für die Stelle bzw. den Dienstposten - aufgestellten Kriterien am besten erfüllt. Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können grundsätzlich nur auf solche Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen; anderen Gesichtspunkten darf nur Bedeutung zugemessen werden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist bzw. erst dann, wenn sich aus dem Vergleich von unmittelbar leistungsbezogenen Gesichtspunkten kein Vorsprung von Bewerbern ergibt.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 20. September 2007 - 2 BvR 1972/07 -, juris, Rn. 8, und vom 12. Juli 2019 - 2 BvR 612/19 -, juris, Rn. 16; BVerwG, Urteile vom 25. November 2004 - 2 C 17.03 -, juris, Rn. 13 f., und vom 15. Juni 2018 - 2 C 19.17 -, juris, Rn. 14; OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Oktober 2012 - 1 B 681/12 -, juris, Rn. 4, und vom 16. Februar 2023 - 1 B 1065/22 -, juris, Rn. 14.

Wird das insoweit durch Art. 33 Abs. 2 GG vermittelte (grundrechtsgleiche) subjektive Recht, der sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, so folgt daraus zwar regelmäßig kein Anspruch auf Beförderung oder Vergabe des begehrten Dienstpostens; der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, juris, Rn. 13; OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Oktober 2012 - 1 B 681/12 -, juris, Rn. 6, und vom 24. Februar 2023 - 1 B 58/23 -, juris, Rn. 17.

Der Dienstherr verfügt bei der Einschätzung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber über einen Beurteilungsspielraum, der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbar ist. Die verwaltungsgerichtliche Rechtskontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob der Dienstherr gegen Verfahrensvorschriften oder Regeln verstoßen, den gesetzlichen Rahmen oder anzuwendende Begriffe verkannt, einen unrichtigen Sachverhalt zugrunde gelegt, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 24. März 2016 - 1 B 1110/15 -, juris, Rn. 13 f., m.w.N.; Mehde in: Dürig/Herzog/Scholz, 109. EL Januar 2026, GG, Art. 33, Rn. 255.

b) Gemessen daran verletzt die streitgegenständliche Ablehnungsentscheidung des O. U. I. L. den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers, weil es den gegebenen rechtlichen Rahmen nicht eingehalten hat.

Das N. U. I. L. ist unter Zugrundelegung von § 49 SLV i.V.m. Nr. 2027 ZDv A-1340/49 (bzw. Nr. 236 a.F.) rechtsfehlerhaft von einer fehlenden Beförderungsreife des Klägers ausgegangen. Nach dieser Vorschrift wird für die Beförderung zum Stabsfeldwebel eine Dienstzeit von 16 Jahren seit Ernennung zum Feldwebel und davon mindestens drei Dienstjahre seit der Ernennung zum Hauptfeldwebel vorausgesetzt.

Diese Mindestdienstzeit steht nicht mit dem Leistungsprinzip des Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang. Die hierzu ergangene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

vgl. Urteile vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 -, juris, Rn. 15 m.w.N., und (bestätigend) vom 19. März 2015 - 2 C 12.14 -, juris, Rn. 16 f.,

ist - entgegen der Annahme der Beklagten - auch auf Soldaten übertragbar. Dass der Dienstherr dem Grunde nach ermächtigt ist, Mindestdienstzeiten im Rahmen seiner Organisationsgewalt festzusetzen, steht dem nicht entgegen. Die Kammer nimmt diesbezüglich auf die überzeugenden Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,

Beschluss vom 25. Juli 2025 - 1 A 841/23 -, juris, Rn. 13-79,

Bezug, denen sie sich nach eigener Prüfung vollumfänglich anschließt.

c) Darüber hinaus fehlt es im Falle der durch Verwaltungsvorschrift verfügten Mindestdienstzeit auch an einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage. Darin liegt ein Verstoß gegen den im Rechtsstaats- und Demokratieprinzip wurzelnden Parlamentsvorbehalt. Dies gilt sowohl für die pauschale gesetzgeberische Ermächtigung in § 27 Abs. 1 i. V. m. Abs. 4 Satz 1 SG zum Erlass einer Soldatenlaufbahnverordnung (SLV), in der auch Mindestdienstzeiten für die Beförderungen von Soldaten festzusetzen sind, als auch für die Ermächtigung für weitergehende Regelungen in § 49 SLV. Auch insoweit wird auf die überzeugenden Gründe des Beschlusses des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen,

Beschluss vom 25. Juli 2025 - 1 A 841/23 -, juris, Rn. 80-85,

verwiesen, denen sich die Kammer ebenfalls nach eigener Prüfung anschließt.

2. Der Kläger kann hier - ausnahmsweise - die Beförderung zum Stabsfeldwebel zum nächstmöglichen Zeitpunkt und nicht allein die Neubescheidung seines Beförderungsantrags unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts beanspruchen.

Grundsätzlich sichert der durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistete Bewerbungsverfahrensanspruch allein die Durchführung einer ermessensfehlerfreien Auswahlentscheidung. Etwas anderes würde nur gelten, wenn allein die Auswahl des Klägers ermessensgerecht wäre. Dies setzt voraus, dass eine freie und besetzbare Beförderungsstelle vorhanden ist, die der Dienstherr im Zeitpunkt der Entscheidung über den Beförderungsantrag auch tatsächlich besetzen will, sowie sein Ermessen dahin ausgeübt hat, dass er allein den Kläger für den am besten Geeigneten hält.

Vgl. statt vieler BVerwG, Beschluss vom 24. November 2008 - 2 B 117.07 -, juris, Rn. 7 f.

Hier handelt es sich um eine solche Ausnahmekonstellation, in der der Kläger einen Anspruch unmittelbar auf Beförderung zum Stabsfeldwebel hat. Denn aus den Darlegungen der Beklagten zur Referenzgruppenbildung im Falle des Klägers ergibt sich, dass bei einer am Leistungsgrundsatz orientierten Auswahl allein seine Beförderung ermessensgerecht wäre. Die Beklagte verfügt ausweislich der dem Kläger erteilten Zusicherung über eine freie und besetzbare Stelle des Statusamts A9 BBesO. Aufgrund der monatlichen Beförderungslesungen der Beklagten ist auch davon auszugehen, dass sie diese tatsächlich besetzen will.

Zudem hat sie ihr Ermessen dahin ausgeübt, dass sie den Kläger für den am besten Geeigneten hält. Dies ergibt sich aus der für den Kläger erstellten Referenzgruppe.

Die Referenzgruppenbildung nach § 27b SG stellt für die in dieser Vorschrift genannten Soldaten, unter anderem für sich in der Schutzzeit nach dem EinsatzWVG befindliche Soldaten, die wesentliche und vorentscheidende Weichenstellung für die Verwirklichung deren Rechts auf ein Fortkommen nach Eignung, Befähigung und Leistung dar.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. April 2024 - 1 WB 62.22 -, juris, Rn. 18.

Gemäß § 27b Abs. 2 Satz 1 SG haben Referenzgruppen neben der referenzierten Person in der Regel aus zehn Referenzpersonen zu bestehen. Nach Satz 2 der Vorschrift darf die Anzahl von vier Referenzpersonen nicht unterschritten werden.

Die Beklagte verwies im streitgegenständlichen Beschwerdebescheid vom 15. Januar 2024 ausdrücklich auf die unter dem 1. September 2021 für den Kläger gebildete Referenzgruppe. Aus ebendieser wird unter dem Punkt „Vergleichende Betrachtung“ ersichtlich, dass darin alleine der Kläger auf Nr. 1 geführt wird (vgl. Bl. 12 der Verwaltungsvorgänge Band 3). Zugleich erklärte die Beklagte (ebenso wie im Schreiben vom 27. November 2023, Bl. 57 der Verwaltungsvorgänge Band 3), dass aufgrund der besonderen Umstände im Falle des Klägers, insbesondere seiner Weiterverwendung auf Grundlage des EinsatzWVG sowie seiner früheren Eigenschaft als Reservedienstleistender, weder Beurteilungen noch andere Ersatzkriterien zur Bildung der Referenzgruppe herangezogen werden könnten. Sie beabsichtige daher, die durchschnittliche Wartezeit von Soldaten zugrundezulegen und zur Beförderungsreife des Klägers zu addieren.

Zwar wird mit dieser gebildeten Referenzgruppe die in § 27b Abs. 2 Satz 2 SG genannte Mindestpersonenzahl unterschritten. Dies fällt jedoch in die verwaltungsinterne Sphäre der Beklagten und kann hier für sich genommen nicht zum Nachteil des Klägers gereichen. Denn die Beklagte hat jedenfalls zum Ausdruck gebracht, dass sie den Kläger im Rahmen seiner „Referenzgruppe“ für den am besten Geeigneten hält. Dies zeigt sich insbesondere durch die niedergelegten Ausführungen der Beklagten, dass andere Referenzpersonen mit Blick auf die den Werdegang des Klägers prägenden einzigartigen Kriterien nicht vorhanden seien. Dadurch hat die Beklagte zu erkennen gegeben, dass sich der Kläger im Falle einer Beförderungsentscheidung innerhalb seiner „Referenzgruppe“ durchsetzen würde, sofern keine Hinderungsgründe bei ihm vorlägen.

Solche Hinderungsgründe - abgesehen von dem Mindestdienstzeiterfordernis, siehe unter Ziffer 1. - sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Insbesondere liegt kein Hinderungsgrund in der Absicht der Beklagten, im Falle des Klägers die durchschnittliche Wartezeit zum nächsthöheren Dienstgrad zu ermitteln und auf seine zeitliche Beförderungsreife hinzuzuaddieren. Denn dieses Vorgehen begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Dem Referenzgruppenmodell liegt gerade der Gedanke zugrunde, dass sich die Laufbahnnachzeichnung an einer Gruppe vergleichbarer Soldaten ausrichtet, die in Ausbildungs- und Verwendungsreihe/Werdegang, Leistungsbild und zeitlichem Karriereverlauf homogen sind.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. März 2023 - 1 WB 12.22, 1 WB 24.22 -, juris, Rn. 35 ff., m.w.N.

Ein Rückgriff auf eine durchschnittliche Wartezeit aller Soldaten würde diese Struktur durchbrechen, weil damit Soldaten unterschiedlicher Laufbahnen, Leistungsniveaus etc. in einen einheitlichen Durchschnitt einbezogen würden. Die für das Referenzgruppenmodell konstitutive Vergleichbarkeit der Referenzpersonen würde damit ohne weitere Rechtfertigung umgangen. Vor diesem Hintergrund ist die Beförderung des Klägers (ab Eintritt seiner Beförderungsreife) nicht von einer weiteren Wartezeit abhängig zu machen.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.