Verwaltungsgericht Meiningen Urteil vom 26.07.2011 – 2 K 20129/08 Me

Orientierungssatz

§ 9 Abs. 1 Nr. 2 iVm Abs. 4 BeschVerfV behandelt die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Bundesagentur für Arbeit einer von der Ausländerbehörde zu erteilenden Erlaubnis ohne Vorrangprüfung zustimmen kann, stellt aber keine Anspruchsgrundlage dar (vgl. VG München, B.v. 08.07.2008 - M 24 EO 08.1732 -, Juris). (Rn.33)

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen; Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Aufwendungen selbst.

III. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1. Der Kläger, eigenen Angaben zu Folge aserbaidschanischer Staatsangehöriger, armenischer Volkszugehörigkeit, reiste am 02.09.1999 in die Bundesrepublik Deutschland ein und beantragte am 03.09.1999 die Anerkennung als Asylberechtigter.

Gegen die Ablehnung seines Asylantrags ließ der Kläger am 05.01.2001 Klage beim Verwaltungsgericht Meiningen erheben (Az.: 2 K 20140/07 Me). Mit Urteil vom 08.07.2007 hob das Verwaltungsgericht Meiningen Ziffern 2, 3 und Satz 2 der Ziffer 4 des Bescheides des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 21.12.2000 auf und verpflichtete die Beklagte festzustellen, dass die Voraussetzungen des § 60 Abs. 1 AufenthG für Aserbaidschan vorliegen. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen. Das Thüringer Oberverwaltungsgericht ließ den Antrag des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge auf Zulassung der Berufung zu (Az.: 2 ZKO 456/07); über die Berufung (Az.: 2 KO 155/09) wurde noch nicht entschieden.

Dem Kläger wurde eine Aufenthaltsgestattung erteilt und mehrfach verlängert. Die Aufenthaltsgestattung war mit der Nebenbestimmung versehen: "Erwerbstätigkeit nicht gestattet".

Der Kläger beantragte mehrfach eine Arbeitsgenehmigung, deren Erteilung zum Teil mangels Stellenbeschreibung oder wegen Vorhandensein bevorrechtigter Arbeitnehmer abgelehnt wurde. In einem Fall wurde beim Verwaltungsgericht ein Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz durchgeführt. Der Antrag wurde mit Beschluss vom 05.03.2007 (Az.: 2 E 20289/06 Me) abgelehnt; die gegen den Bescheid vom 26.01.2007 erhobene Klage wurde auf Grund Rücknahme des Klageantrages mit Beschluss vom 21.06.2007 (Az.: 2 K 20028/07 Me) eingestellt.

Mit Schreiben vom 30.09.2007 beantragte der Kläger erneut eine Arbeitsgenehmigung. Als Arbeitgeber wurde angegeben: "Zierfischservice 'Der Seehaase' in U...". Zur Art der Tätigkeit wurde ausgeführt: "Zierfischverkauf + Auslieferung". Eine Stellenbeschreibung vom Arbeitgeber wurde vorgelegt. Der Arbeitgeber erklärte sich bereit, bevorrechtigte Arbeitnehmer einzustellen.

Die Bundesagentur für Arbeit erteilte unter dem 06.11.2007 ihre Zustimmung für diese Beschäftigung nicht, da die Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. b AufenthG nicht erfüllt seien. Es stünden ausreichend bevorrechtigte Arbeitnehmer zur Verfügung.

Unter dem 10.12.2007 wurde dem Kläger auf entsprechenden Antrag eine Aufenthaltsgestattung erteilt mit der Nebenbestimmung: "Erwerbstätigkeit nicht gestattet, ausgenommen die Tätigkeit als Verpacker in R. nur für den Einsatz im Werkvertrag, bei der Firma R.A.M. Zeitarbeit/GmbH & CoKG …". Der Nebenbestimmung lag die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zu Grunde. Diese Aufenthaltsgestattung mit derselben Nebenbestimmung wurde auf Antrag des Klägers verlängert bis 03.12.2008.

Der Beklagte teilte dem Kläger mit Schreiben vom 06.02.2008 mit, dass beabsichtigt sei, seinen Antrag auf Erteilung einer Arbeitsgenehmigung vom 30.09.2007 abzulehnen. Der Kläger erhielt Gelegenheit zur Stellungnahme.

Der Kläger ließ mit Schreiben vom 04.03.2008 mitteilen, dass nach § 10 Satz 3 Beschäftigungsverfahrensverordnung (BeschVerfV - in der Fassung vom 19.08.2007, gültig bis 31.12.2008) eine Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit nicht erforderlich sei. Es werde um antragsgemäße rechtsmittelfähige Erteilung der Arbeitserlaubnis gebeten.

Mit Schreiben vom 02.05.2008 führte der Klägerbevollmächtigte aus, dass nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 BeschVerfV die Zustimmung der Agentur für Arbeit nicht erforderlich sei; mithin könne dem Kläger jede Art der Beschäftigung erlaubt werden. Es werde um antragsgemäße Änderung der Auflage dahingehend gebeten, dass die beantragte Beschäftigung gestattet werde.

Mit Bescheid vom 22.07.2008 lehnte der Beklagte den Antrag vom 30.09.2007 auf Erteilung einer Arbeitsgenehmigung zur Ausübung einer Beschäftigung als Zierfischverkäufer und zur Auslieferung bei der Firma - Zierfischservice "Der Seehase" in U... ab. Da die für eine Arbeitserlaubnis nach § 61 Abs. 2 AsylVfG erforderliche Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit nicht vorliege, sei der Antrag abzulehnen. Die Zustimmung sei verweigert worden, da ausreichend bevorrechtigte Arbeitnehmer zur Verfügung stünden.

Mit Schreiben vom 12.08.2008 bestätigte der Klägerbevollmächtigte, eine "Bescheidung des Antrags vom 30.09.2007" erhalten zu haben. Der Antrag sei inhaltlich modifiziert worden und als "Antritt einer uneingeschränkten Arbeitsgenehmigung nach § 9 BeschVerfV geändert worden." Er verweise insofern auf sein letztes Schreiben vom 02.05.2008. Über diesen Anspruch sei noch nicht entschieden worden. Es werde insofern um rechtsmittelfähige Bescheidung bezüglich dieses Antrages gebeten.

Mit "Ergänzungsbescheid" vom 14.08.2008 wurde der Antrag vom 02.05.2008 auf Erteilung einer uneingeschränkten Arbeitserlaubnis nach § 9 BeschVerfV abgelehnt, da der Kläger nicht im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis sei. Eine unbeschränkte Aufenthaltserlaubnis könne auch nicht nach § 10 BeschVerfV erteilt werden, da diese nur geduldeten Ausländern erteilt werden könnten. Der Kläger sei jedoch nur im Besitz einer Aufenthaltsgestattung.

Der Bescheid vom 22.07.2008 wurde am 24.07.2008 (Donnerstag) und der Ergänzungsbescheid vom 14.08.2008 am 19.08.2008 (Dienstag) zugestellt.

2. Hiergegen ließ der Kläger am 26.08.2008 (Dienstag) Klage beim Verwaltungsgericht Meiningen erheben und sinngemäß beantragen,

die Bescheide vom 22.07.2008 und 14.08.2008 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger eine uneingeschränkte Arbeitserlaubnis zu erteilen.

Das Asylverfahren des Klägers sei noch nicht abgeschlossen. Er halte sich seit fast 10 Jahren in der Bundesrepublik Deutschland auf. Da es sich bei dem Bescheid vom 14.08.2008 um einen Ergänzungsbescheid handle, richte sich die Klage auch gegen den Bescheid vom 22.07.2008. Mit Schreiben vom 02.04.2009 teilte der Klägerbevollmächtigte mit, dass es dem Kläger nicht um eine Arbeitserlaubnis für den "Zierfischeservice" gehe, sondern um eine unbeschränkte Arbeitserlaubnis. Der Klägerbevollmächtigte teilte mit Schreiben vom 27.04.2009 mit, dass das "Hauptaugenmerk" auf die Frage zu richten sei, ob dem Kläger als Inhaber einer Aufenthaltsgestattung in entsprechender Anwendung des § 10 BeschVerfV ebenfalls eine uneingeschränkte Arbeitserlaubnis zu erteilen sei. Er befinde sich noch im Asylverfahren, das mittlerweile 10 Jahre dauern würde. Er halte sich somit rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Nach der Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Aufenthaltsgesetz (AVwV) vom 26.10.2009 (GMBl 2009, S. 877) würden die Zeiten der Aufenthaltsgestattung auf die Fristen des § 10 BeschVerfV angerechnet. Es bestehe mithin eine Regelungslücke, die so auszufüllen sei, dass Ausländern mit Aufenthaltsgestattung eine Arbeitserlaubnis ohne Vorrangprüfung zu erteilen sei. Zu berücksichtigen sei, dass § 10 BeschVerfV zum 01.01.2009 geändert worden sei. Der Antrag des Klägers beziehe sich nicht auf die Beschäftigung bei dem Zierfischhandel, sondern allgemein auf jede Art der Beschäftigung.

Der Beklagte beantragte unter Bezugnahme auf die angefochtenen Bescheide,

die Klage gegen den Bescheid vom 22.07.2008 und gegen den Ergänzungsbescheid vom 14.08.2008 abzuweisen.

Eine Arbeitserlaubnis nach § 10 BeschVerfV setze voraus, dass der Ausländer im Besitz einer Duldung sei. Diese Voraussetzung liege hier nicht vor. Der Wortlaut des § 10 Abs. 2 BeschVerfV sage lediglich aus, dass die Zeiten des Besitzes einer Aufenthaltsgestattung bei der Berechnung des vierjährigen Aufenthalts mit anzurechnen sei. Der Gesetzgeber habe eine Ausweitung auf Ausländer mit einer Aufenthaltsgestattung nicht gewollt. Auch § 61 Abs. 2 AsylVfG beinhalte keinen Verweis auf § 10 BeschVerfV.

Die Beigeladene, die Bundesagentur für Arbeit, nahm mit Schreiben vom 23.02.2009 Stellung. Sie habe erneut die Zustimmungsvoraussetzungen geprüft. Der Arbeitgeber "Zierfischeservice" habe bislang kein Stellenangebot unterbreitet. Er habe offensichtlich nur Interesse, den Kläger einzustellen. Suchläufe hinsichtlich der zur Verfügung stehenden Arbeitskräfte, die vorrangig zur Einstellung in Frage kämen, hätten ergeben, dass ausreichend Bewerber gemeldet seien. Zudem könnten die Arbeitsbedingungen nicht geprüft werden, da kein Arbeitsangebot unterbreitet worden sei.

Mit Schreiben vom 06.08.2010 verzichteten der Kläger, der Beklagte mit Schreiben vom 01.09.2010 und die Beigeladene mit Schreiben vom 09.09.2010 auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts- und Behördenakte verwiesen.

Auf Grund des Einverständnisses der Beteiligten konnte nach § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden werden.

Die Klage hinsichtlich des Bescheides vom 22.07.2008 wurde verfristet erhoben und ist damit unzulässig. Die Klage gegen den "Ergänzungsbescheid" vom 14.08.2008 ist zwar zulässig aber unbegründet.

1. Der vom Kläger gestellte Antrag war nach § 88 VwGO auslegungsbedürftig und auslegungsfähig. Ausdrücklich richtete sich der Antrag nur gegen den Bescheid vom 14.08.2008, mit dem Ziel den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger eine uneingeschränkten Arbeitsgenehmigung zu erteilen. In den Gründen wurde aber ebenfalls ausdrücklich Bezug genommen auf den Bescheid vom 22.07.2008 und ausgeführt, dass sich die Klage auch hiergegen richte. Der Antrag war somit zu Gunsten des Klägers entsprechend auszulegen und umfassend zu verstehen.

2. Die Klage gegen den Bescheid vom 22.07.2008 ist verfristet erhoben worden und damit unzulässig.

Die am 26.08.2008 bei Gericht eingegangene Klage hinsichtlich des Bescheides vom 22.07.2008 war verfristet und die Klage unzulässig, da die Einhaltung der Klagefrist (§ 74 VwGO) maßgebliche Sachurteilsvoraussetzung für eine zulässige Klage ist. Die Klagefrist hinsichtlich des Bescheides vom 22.07.2008, zugestellt am 24.07.2008, endete am Montag, dem 25.08.2008, 24.00 Uhr.

Bei den Bescheiden vom 22.07.2008 und 14.08.2008 handelt es sich nicht um einen einheitlichen Bescheid, so dass es für den Beginn der Klagefrist nach § 74 VwGO nicht auf die Zustellung des Bescheides vom 14.08.2008 ankommt, da zwei unterschiedliche Streitgegenstände zu Grunde liegen. Zunächst beantragte der Kläger eine Arbeitsgenehmigung für ein konkretes Beschäftigungsverhältnis, nämlich die Tätigkeit bei der Firma "Zierfischservice 'Der Seehaase' in U...", als Zierfischverkäufer und Auslieferer. In seinen Schreiben vom 04.03.2008 und 02.05.2008 bat der Klägerbevollmächtigte um antragsgemäße rechtsmittelfähige Entscheidung. Mithin beantragte er eine Arbeitsgenehmigung für ein konkretes Beschäftigungsverhältnis. Erst mit Schreiben 12.08.2008 teilte der Kläger mit, dass eine "uneingeschränkte Arbeitsgenehmigung" begehrt werde und bat um eine rechtsmittelfähige Entscheidung. Die Beantragung einer uneingeschränkten Arbeitsgenehmigung stellt aber einen anderen Lebenssachverhalt dar, als der Antrag auf Genehmigung einer konkret bezeichneten Beschäftigung. Konsequenterweise wurde in dem Bescheid vom 14.08.2008 (nur) geprüft, ob die Voraussetzungen für eine uneingeschränkte Arbeitsgenehmigung vorlagen. Dass der Bescheid als "Ergänzungsbescheid" bezeichnet wurde, ist dabei unbeachtlich, da es maßgeblich auf den Inhalt des Bescheides und nicht auf dessen Bezeichnung ankommt. Damit begann der Lauf der einmonatigen Rechtsmittelfrist gegen den Bescheid vom 22.07.2008 mit dessen Bekanntgabe, hier in Form der Zustellung (§ 57 VwGO i.V.m. § 222 ZPO, § 187, § 188 BGB, § 74 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Diese erfolgte am 24.07.2008. Die einmonatige Rechtsmittelfrist endete am Montag, dem 25.08.2008. Die mit Schreiben vom 26.08.2008 erhobene Klage, eingegangen bei Gericht per Fax um 17.06 Uhr desselben Tages, war verfristet, die Klage unzulässig. Der Bescheid über den Antrag auf eine konkrete Arbeitsgenehmigung bei der Firma "Zierfischservice 'Der Seehaase' in U...", als Zierfischverkäufer und Auslieferer ist bestandskräftig geworden.

3. Die Klage gegen den am 19.08.2008 zugestellten Bescheid vom 14.08.2008 ist zulässig, jedoch unbegründet.

Als Rechtsgrundlage für eine uneingeschränkte Arbeitsgenehmigung kommt weder § 61 Abs. 2 AsylVfG, § 42 Abs. 2 AufenthG i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 BeschVerfV, noch § 61 Abs. 2 AsylVfG, § 42 Abs. 2 AufenthG i.V.m. § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, Satz 2 BeschVerfV in Betracht.

Nach § 61 Abs. 2 Satz 1 AsylVfG kann einem Asylbewerber, der sich seit einem Jahr gestattet im Bundesgebiet aufhält, abweichend von § 4 Abs. 3 AufenthG die Ausübung einer Beschäftigung erlaubt werden, wenn unter anderem durch Rechtsverordnung bestimmt ist, dass die Ausübung der Beschäftigung ohne Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit zulässig ist. Nach § 61 Abs. 2 Satz 3 AsylVfG gelten die §§ 39 bis 42 AufenthG entsprechend. Auf der Grundlage unter anderem von § 42 Abs. 2 AufenthG wurde die Verordnung über das Verfahren und die Zulassung von im Inland lebenden Ausländern zur Ausübung einer Beschäftigung (Beschäftigungsverfahrensverordnung - BeschVerfV) vom 22.11.2004 (BGBl. I S. 2934), zuletzt geändert durch Gesetz vom 21.12.2008 (BGBl. I S. 2917) erlassen.

Nach § 9 Abs. 1 Nr. 2, 1. Halbsatz, Abs. 4 BeschVerfV kann Ausländern die Zustimmung zur Ausübung einer Beschäftigung ohne Prüfung nach § 39 Abs. 2 AufenthG erteilt werden, die eine Aufenthaltserlaubnis besitzen und sich seit drei Jahren im Bundesgebiet ununterbrochen erlaubt, geduldet oder mit einer Aufenthaltsgestattung aufhalten. Es ist bereits fraglich, ob diese Regelung als Rechtsgrundlage für die Erteilung einer Arbeitsgenehmigung herangezogen werden kann. Denn diese Bestimmung behandelt, wie §§ 5 ff BeschVerfV zeigen, die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Bundesagentur für Arbeit einer von der Ausländerbehörde zu erteilenden Erlaubnis ohne Vorrangprüfung zustimmen kann, stellt aber keine Anspruchsgrundlage dar (so VG München B.v. 08.07.2008 - Az.: M 24 EO 08.1732). Diese Frage muss aber nicht abschließend geklärt werden, da der Kläger eindeutig keine Aufenthaltserlaubnis besitzt, mithin diese Voraussetzung nicht erfüllt ist.

Auch die Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BeschVerfV sind nicht erfüllt. Danach wird die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit ohne Prüfung nach § 39 Abs. 2 AufenthG erteilt, wenn sich der Ausländer seit vier Jahren ununterbrochen erlaubt, geduldet oder mit einer Aufenthaltsgestattung im Bundesgebiet aufgehalten hat. Diese Zustimmung wird ohne Beschränkung nach § 13 BeschVerfG erteilt. Die Bestimmung enthält mithin eine Ausnahme von § 10 Abs. 1 BeschVerfV, wonach geduldeten Ausländern (§ 60 a AufenthG) mit Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit die Ausübung einer Beschäftigung erlaubt werden, wenn sie sich seit einem Jahr erlaubt, geduldet oder mit Aufenthaltsgestattung im Bundesgebiet aufgehalten haben, wobei die §§ 39 bis 41 AufenthG entsprechend gelten. § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BeschVerfV regelt abweichend zu § 10 Abs. 1 BeschVerfV die Dauer des erforderlichen Aufenthalts und die Notwendigkeit einer Prüfung der Bundesagentur für Arbeit nach § 39 Abs. 2 AufenthG. Eine Abweichung von der Voraussetzung eines "geduldeten Ausländers" beinhaltet § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BeschVerfV dagegen nicht. Der Kläger ist zwar im Besitz einer Aufenthaltsgestattung und erfüllt auch die erforderliche Aufenthaltsdauer von vier Jahren; er ist jedoch nicht im Besitz einer Duldung. Mithin ist § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BeschVerfV auf ihn nicht anwendbar.

Entgegen der Ansicht des Klägerbevollmächtigten kann die Regelung des § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BeschVerfV auch nicht im Wege der Analogie zu Gunsten des Klägers herangezogen werden. Für eine analoge Anwendung auf einen sich seit Jahren im Asylverfahren befindlichen Ausländer fehlt es an einer erforderlichen planwidrigen Lücke. Vielmehr wurde von dem Gesetzgeber diese Regelung bewusst nur für geduldete Ausländer getroffen. Dies ergibt sich aus folgender Überlegung: Der Grundsatz der Berechtigung eines Ausländers, eine Erwerbstätigkeit auszuüben, ergibt sich aus § 4 Abs. 3 Satz 1 AufenthG. Danach dürfen Ausländer nur eine Erwerbstätigkeit ausüben, wenn der Aufenthaltstitel sie dazu berechtigt. Aufenthaltstitel werden nach § 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG erteilt als Visum (§ 6 AufenthG), Aufenthaltserlaubnis (§ 7 AufenthG), Niederlassungserlaubnis (§ 9 AufenthG) oder Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EG (§ 9 a AufenthG). Eine Aufenthaltsgestattung nach § 55 AsylVfG unterfällt der vorgenannten Regelung nicht. Eine Ausnahme vom Grundsatz des § 4 Abs. 3 AufentG ist im Fall des § 61 Abs. 2 AsylVfG vorgesehen. Einem Ausländer, der sich seit einem Jahr gestattet im Bundesgebiet aufhält, kann mit Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit die Ausübung einer Beschäftigung erlaubt werden. Mithin hat der Bundesgesetzgeber bewusst für Ausländer, die im Besitz einer Aufenthaltsgestattung nach § 55 AsylVfG sind, eine Regelung getroffen. Zwar sieht § 61 Abs. 2 AsylVfG auch eine Abweichung von dem Zustimmungserfordernis vor und verweist auf die §§ 39 bis 42 AufenthG. Hier ist aber in § 42 Abs. 2 Nr. 5 AufenthG ausdrücklich geregelt, dass geduldeten Ausländern abweichend von § 4 Abs. 3 Satz 1 AsylVfG eine Beschäftigung erlaubt werden kann. Das Gesetz beschränkt die Verordnungsermächtigung damit eindeutig auf geduldete Ausländer. Da Ausnahmeregelungen eng auszulegen sind, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass eine planwidrige Regelungslücke vorliegt, die eine analoge Anwendung des § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BeschVerfV rechtfertigen könnte. Da es einem Ausländer, der im Besitz einer Aufenthaltsgestattung ist, auch nicht per se verwehrt ist, eine Arbeitserlaubnis zu erhalten (vgl. 61 Abs. 2 Satz 1, 1. Alt. AsylVfG) - aber eben nur mit Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit - bestehen auch keine verfassungsmäßigen Bedenken.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass § 10 BeschVerfV in der Fassung vom 19.08.2007, gültig bis 31.12.2008, mit Wirkung zum 01.01.2009 geändert wurde, da die maßgebliche Regelung des ursprünglichen § 10 Satz 3 BeschVerfV mit dem heutigen § 10 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 BeschVerfV inhaltsgleich ist.

4. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Gerichtskosten werden nach § 83 b AsylVfG nicht erhoben. Nachdem die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich nicht am Kostenrisiko beteiligt hat, entsprach es der Billigkeit, dass sie ihre außergerichtlichen Kosten nach § 162 Abs. 3 VwGO selbst trägt.