Verwaltungsgericht des Saarlandes Saarlouis Urteil vom 12.09.2006 – 5 K 98/05

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen trägt der Kläger.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung eines Betrages in Höhe der sich aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss ergebenden Kostenschuld abwenden, falls nicht der Beklagte oder die Beigeladene vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leisten.

Der Streitwert wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt.

Der Kläger begehrt ein bauaufsichtliches Einschreiten des Beklagten gegen einen auf dem Gebäude der Beigeladenen befindlichen Kamin.

Die Beigeladene ist Eigentümerin der Parzellen Nrn. ...4 und ...5, Flur 01, Gemarkung L., die westlich an die Parzelle des Klägers – Nr. ...6 – angrenzt. Das Vorhabengrundstück liegt im Innenbereich des Ortsteils A-Stadt-L. und nicht im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes. Auf der Parzelle des Klägers befindet sich im vorderen Teil des Grundstücks ein Gebäude, das im Erdgeschoss als Apotheke und darüber zum Wohnen genutzt wird. An dieses Wohnhaus ist auf der Parzelle der Beigeladenen mit gleicher Dachhöhe ein Wohnhaus angebaut. An dessen Rückfront ist grenzständig zur Parzelle des Klägers ein früher als Waschhaus genutztes Gebäude angebaut. Auf dessen Dach befindet sich der streitgegenständliche Kamin sowie ein Balkon. Auf dem Grundstück des Klägers ist rückwärtig ebenfalls ein Anbau und ein Balkon vorhanden. Im Rahmen von Baumaßnahmen wurde der auf dem früheren Waschhaus befindliche Kamin teilweise beseitigt und nachfolgend neu aufgemauert und mit einem Edelstahlrohr versehen, dass den gemauerten Teil des Kamins um ca. 2 m überragt.

Mit Schreiben vom 26.06.2004 beantragte der Kläger die Überprüfung des auf der ehemaligen Waschküche befindlichen neuen Schornsteins. Der Beklagte forderte die Beigeladene mit Schreiben vom 08.07.2004 auf, darzulegen, wie der Kamin vor dessen Abbruch ausgesehen habe und bis wann er genutzt worden sei. Hierzu erwiderte die Beigeladene, dass es sich bei der Baumaßnahme am Kamin nicht um die Neuerrichtung gehandelt habe, sondern um die sach- und fachgerechte Sanierung eines Bestandskamins. Diese Sanierungsmaßnahme sei mit dem zuständigen Bezirksschornsteinfeger in Art und Umfang abgestimmt worden und habe sich zwingend aus der Installierung einer Zentralheizungsanlage ergeben. In ca. 10 cm Abstand von der bestehenden Mauer zum Haus des Klägers habe sich ein gemauerter Kamin befunden, der ca. 3 Steine über die Mauer hinausgeragt habe. Hierauf sei ein Eternit-Kaminrohr mit einer Länge von ca. 1,50 bis 1,80 m aufgesetzt gewesen, das bis über die Gaube des Nachbarhauses hinaus geragt habe. Entsprechend den Empfehlungen des Bezirkschornsteinfegermeisters habe das vorhandene Eternit-Rohr durch ein wärmegedämmtes Edelstahlrohr außerhalb und innerhalb der Kaminsteine durch ein nicht wärmegedämmtes Edelstahlrohr ersetzt werden müssen. Nach Abriss des aufgesetzten Kaminrohrs habe sich herausgestellt, dass die alten Kaminsteine wegen ständiger Durchfeuchtung brüchig gewesen seien. Das bestehende marode Kaminmauerwerks sei daraufhin soweit abgerissen worden, bis die vorhandenen Kaminsteine in einem ordnungsgemäßen Zustand gewesen seien. Hierauf sei mit Allitkaminsteinen aufgebaut und der Edelstahlkamin installiert worden. Die Beigeladene übersandte außerdem die Kopie eines Schreibens des Bezirkschornsteinfegermeisters vom 09.09.2004, wonach der jetzige Kamin die gleiche Höhe wie der vorherige aufweise.

Der Beklagte teilte dem Kläger mit Bescheid vom 27.10.2004 mit, dass der Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten gegen den Kamin abgelehnt werde. Zur Begründung ist in dem Bescheid ausgeführt, bei der Instandsetzung des streitgegenständlichen Kamins habe es sich um eine im Rahmen des Bestandsschutzes zulässige Maßnahme gehandelt. Der Kamin habe schon beim Kauf des Hauses durch den Kläger eine Höhe bis etwa zur Oberkante der Dachgaube seines Hauses gehabt. Die Frage der Abstandsfläche im Sinne des § 7 Landesbauordnung (LBO) werde durch die Sanierung des Kamin nicht neu aufgeworfen.

Der Bescheid wurde am 28.10.2004 zur Post gegeben und per Einschreiben an den Kläger übersandt.

Mit am 23.11.2004 beim Beklagten eingegangenem Schreiben legte der Kläger Widerspruch gegen den Bescheid vom 27.10.2004 ein. Zur Begründung führte er aus, der Waschküchenofen sei seit den sechziger Jahren als Allesbrenner genutzt worden, und der Kamin ohne Genehmigung mit Kaminsteinen aufgemauert und mit einem 1,20 m langen Endstück aus Eternit bis zur Höhe seiner Dachgaube aufgestockt worden. Nach heftigen jahrelangen Auseinandersetzungen zwischen den Vorbesitzern sei der Kamin schließlich stillgelegt worden. Wenn wie in diesem Fall ein Waschküchenofen in eine moderne Gasfeuerstelle mit Edelstahl umgewandelt werde, bleibe naturgemäß vom Bestand nicht mehr viel übrig. Es handele sich um die Neuerrichtung einer Befeuerungsanlage mit einem ca. 6 m hohen freistehenden Kamin. Der Bezirksschornsteinfeger habe ihm mitgeteilt, dass er ausdrücklich die Anweisung gegeben habe, mindestens vier zusätzliche Kaminsteine über die alte Höhe aufzumauern. Einschließlich des 1,50 m hohen Edelstahlstücks liege die Höhe nun deutlich über der Dachgaube. Der Kamin sei ohne physikalische Trennung an seine Grenzwand angebaut worden, wobei das Oberflächenwasser auf sein Grundstück abgeleitet werde. Zudem beabsichtige er, die unnötige Wandscheibe abzureißen. Es habe sich lediglich um den Kamin einer ehemaligen Waschkaue gehandelt, der nur beim gelegentlichen Anheizen des Wassers zum Wäschewaschen genutzt worden sei. Wenn dieser nunmehr, nachdem die vorherigen Hauptkamine des Vorderanwesens vollständig beseitigt worden seien, die gesamte Heizanlage aufnehmen solle, gehe dies weit über die bisherige Nutzung hinaus. Im Übrigen sei dieser Kamin durch vier Kaminsteine erhöht worden. Durch diese bauliche Veränderung entfalle auch der Bestandsschutz vollständig.

Der Widerspruch wurde mit auf Grund mündlicher Verhandlung vom 18.05.2005 ergangenem Widerspruchsbescheid zurückgewiesen. In dem Bescheid ist ausgeführt, es handele sich bei der Sanierung des Schornsteins zwar nicht um eine im Rahmen des Bestandschutzes zulässige Maßnahme, weil eine Genehmigung für die Errichtung des Schornsteins in der Abstandsfläche nicht vorgelegen habe. Es sei auch nicht ersichtlich, dass der Schornstein zu irgendeinem Zeitpunkt genehmigungsfähig gewesen sein könnte. Etwa bestehende Abwehrrechte des Klägers seien im vorliegenden Fall jedoch bereits verwirkt. Die durchgeführten Verwaltungsermittlungen hätten ergeben, dass der Kamin in seinem aktuellen Umfang bereits vorhanden gewesen sei, als die Voreigentümer des Grundstücks des Klägers, die ihr Grundstück im Jahre 2000 an diesen verkauft hätten, ihrerseits das Grundstück erworben hätten. Da weder die Voreigentümer noch seit dem Jahre 2000 der Kläger Einwendungen gegen den in der Abstandsfläche errichteten Kamin geltend gemacht hätten und der Schornstein von den Voreigentümern des Grundstücks des Beigeladenen auch genutzt worden sei, habe die Beigeladene davon ausgehen dürfen, dass der Eigentümer des Nachbargrundstücks den Kamin tolerieren werde. Sie habe im Vertrauen auf dieses Verhalten die Sanierung des Schornsteins veranlasst und Investitionen getätigt.

Der Bescheid wurde am 03.06.2005 zur Post gegeben und per Einschreiben an die Prozessbevollmächtigten des Klägers übersandt.

Am 01.07.2005 hat der Kläger Klage erhoben. Zur Begründung führt er aus, es bestehe kein Bestandsschutz und seine Rechte seien nicht verwirkt.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 27.10.2004 und des Widerspruchsbescheids vom 18.05.2005 zu verpflichten gegen den auf dem Grundstück der Beigeladenen im Grenzbereich zur Parzelle-Nr. ...6 befindlichen Kamin einzuschreiten.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladene beantragt,

die Klage abzuweisen sowie die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Zur Begründung nimmt sie Bezug auf die Ausführungen im angefochtenen Widerspruchsbescheid.

Das Gericht hat die Örtlichkeit am 31. Mai 2006 besichtigt. Hinsichtlich des Ergebnisses der Ortsbesichtigung wird auf die den Beteiligten übersandte Niederschrift verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird Bezug genommen auf die Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens sowie des Verfahrens 5 K 99/05 und die beigezogenen Verwaltungsunterlagen, deren Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Einschreiten gegen den auf dem Grundstück der Beigeladenen im Grenzbereich zur Parzelle-Nr. ...6 befindlichen Kamin. Er wird daher durch den ablehnenden Bescheid des Beklagten vom 27.10.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 18.05.2005 nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Nach § 82 Abs. 1 LBO 2004 "kann" die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung baulicher Anlagen anordnen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert worden sind, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Die Vorschrift räumt daher der Bauaufsichtsbehörde ein Ermessen dahingehend ein, ob sie gegen illegale bauliche Anlagen einschreitet oder nicht. Einem Nachbarn einer illegalen baulichen Anlage steht folglich nur ein Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde zu. Das der Bauaufsichtsbehörde zustehende Ermessen verdichtet sich aber in aller Regel dann zu einem Anspruch des Nachbarn auf Einschreiten, wenn die genannten Voraussetzungen für ein Einschreiten gegeben sind und zusätzlich durch den Verstoß auch dem Schutz des Nachbarn dienende öffentlich-rechtliche Vorschriften verletzt werden (vgl. OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 31.01.1995 - 2 W 51/94 - und vom 30.04.2001 - 2 Q 4/01 - jeweils m.w.N.). Vorliegend kann letztlich dahin gestellt bleiben, ob der auf dem Grundstück der Beigeladenen befindliche Kamin wegen Verstoßes gegen die Vorschriften über die Abstandsflächen materiell rechtswidrig ist und deshalb auch gegen Rechte des Klägers verstößt. Denn der Anspruch des Klägers auf ein Einschreiten des Beklagten ist auf jeden Fall materiell verwirkt.

Das Rechtsinstitut der Verwirkung setzt voraus, dass seit der Möglichkeit zur Geltendmachung eines Rechts ein längerer Zeitraum verstrichen ist - sogenanntes Zeitmoment - und dass besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen - sogenanntes Umstandsmoment -. Voraussetzung für eine Treuwidrigkeit ist neben der Untätigkeit des Berechtigten, dass der Verpflichtete, d.h. der Bauherr, infolge eines bestimmten Umstandes darauf vertrauen durfte und auch vertraut hat, dass der Nachbar sein Recht nicht mehr ausüben werde und sich infolgedessen in seinen Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde.

Vgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 26.11.1996 - 2 R 23/95 -, m.w.N..

Hinsichtlich des Begriffs "längerer Zeitraum", in dem der Berechtigte das ihm zustehende Recht nicht ausgeübt hat, lassen sich keine allgemeingültigen Bemessungskriterien nennen. Vielmehr hängt es von den Umständen des Einzelfalles ab, wann im Hinblick auf die Grundsätze von Treu und Glauben eine Verwirkung zu bejahen ist. Es lässt sich lediglich ein Mindestzeitraum festlegen, der einem Berechtigten auf jeden Fall zusteht, bevor er sein materielles Recht geltend machen muss. Denn dem Berechtigten muss eine Überlegungs- und Handlungsfrist eingeräumt werden, ehe er sein Abwehrrecht geltend zu machen hat. Diese Frist muss auf jeden Fall länger sein, als die verfahrensrechtlichen Rechtsbehelfsfristen. Eine Verwirkung kommt daher nur in Betracht, wenn der Berechtigte deutlich länger als einen Monat seine Abwehrposition gegenüber dem Bauherrn nicht geltend gemacht hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.05.1991 - 4 C 4.89 -, BRS 52 Nr. 218.

Die Voraussetzungen für eine Verwirkung des Anspruchs des Klägers auf ein Einschreiten des Beklagten gegen den Kamin der Beigeladenen sind vorliegend gegeben.

Nach Überzeugung des Gerichts steht fest, dass auf dem Grundstück der Beigeladenen bereits seit mehreren Jahrzehnten an der Stelle, an der sich der jetzt streitgegenständliche Kamin befindet, ein Kamin vorhanden war. Dies ist zwischen den Beteiligten wohl auch unstreitig. Wenn aber eine bauliche Anlage über einen derart langen Zeitraum nicht beanstandet wird, so kann der Grundstückseigentümer ohne weiteres darauf vertrauen, dass der Nachbar ein Einschreiten gegen diese Anlage nicht mehr verlangen wird, auch wenn sie per se nachbarrechtswidrig sein sollte. Zwar lässt sich grundsätzlich allein aus dem Zeitablauf ein solcher Vertrauenstatbestand nicht herleiten. Je länger jedoch die Untätigkeit des Nachbarn dauert, um so mehr spricht für das Entstehen eines schutzwürdigen Vertrauens beim betroffenen Grundstückseigentümer

vgl. Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, S. 506 Rdnr. 88.

Wenn, wie im vorliegenden Fall, mehrere Jahrzehnte seit der Errichtung vergangen sind, so ist die Annahme eines Vertrauenstatbestandes ohne weiteres zu bejahen. So hat das OVG des Saarlandes eine Verwirkung im Wesentlichen aufgrund von Zeitablauf bei einer baulichen Anlage bejaht, die über einen Zeitraum von mehr als 20 Jahren unbeanstandet von Seiten des Berechtigten bestanden hatte

vgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 25.01.1994 - 2 R 12/93 -.

Aufgrund der vorliegenden Unterlagen ist davon auszugehen, dass eine derartige Zeitspanne seit der Errichtung des Vorgänger-Kamins bereits vor dem Eigentumserwerb durch den Kläger vergangen ist. Dies führt im vorliegenden Fall dazu, dass bereits der frühere Eigentümer sein Einschreitensrecht gegen den Kamin auf Grund des Zeitablaufes verwirkt hatte. Da der Kläger nach dem Erwerb des Grundstücks in die Rechtsposition des vorherigen Eigentümers eingetreten ist, hat auch er sein Einschreitensrecht gegen den zuvor vorhandenen Kamin verwirkt.

Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass ein schutzwürdiges Vertrauen der Beigeladenen auch deshalb entstehen konnte, weil der Kläger nach seinem Eigentumserwerb keine Einwände gegen den im Grenzbereich stehenden Kamin erhoben hat. Auch auf Grund dieses Verhaltens durfte die Beigeladene darauf vertrauen, dass seitens des Klägers keine Einwände mehr gegen diesen Kamin geltend gemacht würden.

Die Verwirkung gilt auch für den jetzt streitgegenständlichen Kamin. Dabei ist zu beachten, dass sich der streitgegenständliche Kamin genau an der Stelle befindet, an der bereits vorher der Kamin vorhanden war. Der jetzige Kamin hat auch, wie sich aus den vorgelegten Bildern ergibt, keine wesentlich anderen Abmessungen als der vorherige. So ist der Umfang genau gleich geblieben. Streitig ist, ob die jetzige Höhe der vorherigen entspricht. Dies kann jedoch nach Ansicht des Gerichts dahin gestellt bleiben, da, wie die vorgelegten Lichtbilder belegen, eine Abweichung in der Höhe auf jeden Fall so geringfügig ist, dass ein Wiederaufleben der Abwehrrechte dadurch nicht ausgelöst wird. Dies gilt auch hinsichtlich des Umfangs der Nutzung des Kamins. Streitig ist hier ebenfalls, in welchem Umfang der vorherige Kamin in der Vergangenheit genutzt worden ist. So gibt der Kläger an, dass der Kamin bereits seit mehreren Jahren nicht mehr genutzt worden sei, weil es in der Vergangenheit zwischen den früheren Eigentümern der Nachbargrundstücke Streitigkeiten wegen der Nutzung des Kamins und der daraus resultierenden Rauchbelästigungen gegeben haben soll und deshalb der frühere Eigentümer des jetzigen Grundstücks der Beigeladenen diesen nicht mehr genutzt habe. Diese Streitfrage ist jedoch ebenfalls unerheblich. Denn das Gericht ist der Überzeugung, dass der vorherige Kamin in der Vergangenheit zumindest zeitweise für die Verbrennung von Festbrennstoffen genutzt worden ist und eine Nutzung auch nach einer möglichen Einstellung jederzeit hätte wiederaufgenommen werden können. Denn auch insoweit gilt, dass der frühere Eigentümer des Grundstücks des Klägers, soweit ersichtlich, zu keiner Zeit von der Unteren Bauaufsichtsbehörde ein Einschreiten gegen den Kamin verlangt hat. Da der Kläger auch keinen Nachweis darüber vorgelegt hat, dass zwischen den früheren Eigentümern eine Vereinbarung getroffen worden ist, dass die Nutzung des Kamins auf Dauer eingestellt werden sollte, muss davon ausgegangen werden, dass eine Benutzung des alten Kamins jederzeit wieder möglich gewesen wäre, auch wenn der ursprüngliche Nutzungszweck zum Betrieb des wohl an den Kamin angeschlossenen Waschkessels allein schon auf Grund des Einsatzes von Waschmaschinen keinen Sinn mehr gemacht hat.

Hinsichtlich der jetzt von dem Kamin ausgehenden Immissionen ist festzustellen, dass diese, auch wenn die jetzige Feuerungsanlage im Dauerbetrieb genutzt wird, mit Sicherheit kein Niveau erreichen, die mit den früheren bei dem Einsatz von Festbrennstoffen entstandenen Immissionen vergleichbar ist. Beim Einsatz von Gas als Brennstoff ist sowohl hinsichtlich der Rauch- als auch der Geruchsbelästigung von erheblich geringeren Immissionen auszugehen, als beim Einsatz von Festbrennstoffen. Deshalb kommt es auch durch die Änderung der Feuerungsart an dem streitgegenständlichen Kamin nicht zu einem Wiederaufleben möglicher Abwehrrechte des Klägers. Dabei ist auch darauf hinzuweisen, dass die möglicherweise geringfügige Erhöhung des Kamins zudem zu einer Verbesserung der Situation für den Kläger geführt hat. Denn durch die Erhöhung des Kamin werden die Abgase der Heizungsanlage höher über den Balkon des Klägers geführt, so dass die Immissionen noch weiter verringert werden. Daher kommt es durch den jetzigen Zustand auf keinen Fall zu einem weitergehenden Eingriff in die Rechte des Klägers als durch den früheren. Im Übrigen wurde die Feuerungsanlage einschließlich des streitgegenständlichen Kamin vom zuständigen Bezirksschornsteinfeger abgenommen, so dass davon ausgegangen werden kann, dass erhebliche Belästigungen für die Nachbarschaft nicht entstehen. Deshalb ist es auch unerheblich, dass die Beigeladene die vorher für die Feuerungsanlage genutzten Kamine auf dem First des Wohnhauses beseitigt und statt dessen für den Anschluss der Gasheizungsanlage den auf dem früheren Waschhaus vorhandenen Kamin genutzt hat.

Ein Anspruch des Klägers auf ein Einschreiten scheidet daher wegen der eingetretenen Verwirkung aus.

Die Klage ist folglich mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Da die Beigeladene einen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entsprach es der Billigkeit gemäß § 162 Abs. 3 VwGO ihre Kosten für erstattungsfähig zu erklären.

Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten im Vorverfahren war hinsichtlich der Beigeladenen dagegen nicht notwendig, da die Voraussetzungen des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO nicht vorliegen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Notwendigkeit einer Vertretung durch einen Rechtsanwalt oder sonstigen Bevollmächtigten im Vorverfahren nicht die Regel, sondern die Ausnahme

vgl. Urteile vom 14.11.1979 - 8 C 19.78 -, Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 1 S. 1 f., und - 8 C 35.79 -, Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 2 S. 3, 4.

§ 80 Abs. 2 VwVfG bringt ebenso wie § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO zum Ausdruck, dass nach Einschätzung des Gesetzgebers im verwaltungsrechtlichen Vorverfahren eine Vertretung des Bürgers durch Rechtsanwälte oder sonstige Bevollmächtigte in der Regel weder üblich noch erforderlich ist (BT-Drucks. 3/55, S. 48, zu § 159). Aus diesem Grunde ordnen beide Vorschriften eine Einzelfallprüfung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten an. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren ist unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse vom Standpunkt einer verständigen Partei aus zu beurteilen. Maßgebend ist, ob sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwaltes oder sonstigen Bevollmächtigten bedient hätte. Notwendig ist die Zuziehung eines Rechtsanwaltes nur dann, wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeiten der Sache nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen.

St. Rspr. des BVerwG; vgl. u.a. Urteile vom 14.11.1979, a.a.O., S. 2 f. und 4; vom 14.01.1983 - 8 C 73.80 -, Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 13 S. 15 f.; vom 28.10.1983 - 8 C 185.81 -, Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 15, n. L.; vom 26.11.1985 - 8 C 115.83 -, Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 18, n. L.; vom 14.08.1987 - 8 C 129.84 -, Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 25 S. 4.

Maßgebender Beurteilungszeitpunkt für die Notwendigkeit der Zuziehung ist die förmliche Vollmachterteilung oder - bei schon im Ausgangsverfahren erteilter Vollmacht - der Auftrag zur Erhebung des Widerspruchs. Für die Frage der Notwendigkeit der Hinzuziehung kommt es nicht auf die konkrete Leistung des Bevollmächtigten an

vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.1996 - 8 C 15.95 -, Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 36.

Vorliegend war es der Beigeladenen mit Blick auf die Sach- und Rechtslage zuzumuten, am Widerspruchsverfahren ohne die Hinzuziehung von Bevollmächtigten teilzunehmen, weil der sachkundige Beklagte ihre Interessen wahrgenommen hat. Sie war an dem Widerspruchsverfahren nur als Dritte beteiligt und musste sich somit nicht unmittelbar gegen eine sie belastende Maßnahme zur Wehr setzen. Die Beigeladene trat deshalb während der Dauer des Widerspruchsverfahrens neben eine sach- und fachkundige Behörde, die den Antrag des Klägers auf bauaufsichtliches Einschreiten abgelehnt hatte und die in erster Linie dazu berufen war, diese Entscheidung nunmehr gegen Angriffe des Widerspruchsführers und späteren Klägers zu verteidigen. In derartigen Konstellationen entspricht es vor dem Hintergrund von § 24 SVwVfG der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes, dass besondere Gründe vorliegen müssen, um eine anwaltliche Vertretung bereits im Vorverfahren zu rechtfertigen

vgl. OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 11.12.1998 - 2 Y 7/98 -, vom 30.03.1999 - 2 Y 1/99 - und vom 13.06.2000 - 2 Z 1/00 -.

Solche Besonderheiten sind vorliegend nicht erkennbar. Insbesondere sind keine objektiv fassbaren Umstände erkennbar, die der Beigeladenen hätte Anlass zu der Befürchtung geben können, die Untere Bauaufsichtsbehörde werde im Widerspruchsverfahren nicht "standfest" bleiben und könne sich von ihrer eigenen Entscheidung "distanzieren". Unter diesen Umständen kommt ein Ausspruch gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO zugunsten der Beigeladenen nicht in Betracht.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 VwGO nicht vorliegen.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 3 GKG.

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Einschreiten gegen den auf dem Grundstück der Beigeladenen im Grenzbereich zur Parzelle-Nr. ...6 befindlichen Kamin. Er wird daher durch den ablehnenden Bescheid des Beklagten vom 27.10.2004 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 18.05.2005 nicht in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Nach § 82 Abs. 1 LBO 2004 "kann" die Bauaufsichtsbehörde die teilweise oder vollständige Beseitigung baulicher Anlagen anordnen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert worden sind, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Die Vorschrift räumt daher der Bauaufsichtsbehörde ein Ermessen dahingehend ein, ob sie gegen illegale bauliche Anlagen einschreitet oder nicht. Einem Nachbarn einer illegalen baulichen Anlage steht folglich nur ein Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde zu. Das der Bauaufsichtsbehörde zustehende Ermessen verdichtet sich aber in aller Regel dann zu einem Anspruch des Nachbarn auf Einschreiten, wenn die genannten Voraussetzungen für ein Einschreiten gegeben sind und zusätzlich durch den Verstoß auch dem Schutz des Nachbarn dienende öffentlich-rechtliche Vorschriften verletzt werden (vgl. OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 31.01.1995 - 2 W 51/94 - und vom 30.04.2001 - 2 Q 4/01 - jeweils m.w.N.). Vorliegend kann letztlich dahin gestellt bleiben, ob der auf dem Grundstück der Beigeladenen befindliche Kamin wegen Verstoßes gegen die Vorschriften über die Abstandsflächen materiell rechtswidrig ist und deshalb auch gegen Rechte des Klägers verstößt. Denn der Anspruch des Klägers auf ein Einschreiten des Beklagten ist auf jeden Fall materiell verwirkt.

Das Rechtsinstitut der Verwirkung setzt voraus, dass seit der Möglichkeit zur Geltendmachung eines Rechts ein längerer Zeitraum verstrichen ist - sogenanntes Zeitmoment - und dass besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen - sogenanntes Umstandsmoment -. Voraussetzung für eine Treuwidrigkeit ist neben der Untätigkeit des Berechtigten, dass der Verpflichtete, d.h. der Bauherr, infolge eines bestimmten Umstandes darauf vertrauen durfte und auch vertraut hat, dass der Nachbar sein Recht nicht mehr ausüben werde und sich infolgedessen in seinen Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde.

Vgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 26.11.1996 - 2 R 23/95 -, m.w.N..

Hinsichtlich des Begriffs "längerer Zeitraum", in dem der Berechtigte das ihm zustehende Recht nicht ausgeübt hat, lassen sich keine allgemeingültigen Bemessungskriterien nennen. Vielmehr hängt es von den Umständen des Einzelfalles ab, wann im Hinblick auf die Grundsätze von Treu und Glauben eine Verwirkung zu bejahen ist. Es lässt sich lediglich ein Mindestzeitraum festlegen, der einem Berechtigten auf jeden Fall zusteht, bevor er sein materielles Recht geltend machen muss. Denn dem Berechtigten muss eine Überlegungs- und Handlungsfrist eingeräumt werden, ehe er sein Abwehrrecht geltend zu machen hat. Diese Frist muss auf jeden Fall länger sein, als die verfahrensrechtlichen Rechtsbehelfsfristen. Eine Verwirkung kommt daher nur in Betracht, wenn der Berechtigte deutlich länger als einen Monat seine Abwehrposition gegenüber dem Bauherrn nicht geltend gemacht hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.05.1991 - 4 C 4.89 -, BRS 52 Nr. 218.

Die Voraussetzungen für eine Verwirkung des Anspruchs des Klägers auf ein Einschreiten des Beklagten gegen den Kamin der Beigeladenen sind vorliegend gegeben.

Nach Überzeugung des Gerichts steht fest, dass auf dem Grundstück der Beigeladenen bereits seit mehreren Jahrzehnten an der Stelle, an der sich der jetzt streitgegenständliche Kamin befindet, ein Kamin vorhanden war. Dies ist zwischen den Beteiligten wohl auch unstreitig. Wenn aber eine bauliche Anlage über einen derart langen Zeitraum nicht beanstandet wird, so kann der Grundstückseigentümer ohne weiteres darauf vertrauen, dass der Nachbar ein Einschreiten gegen diese Anlage nicht mehr verlangen wird, auch wenn sie per se nachbarrechtswidrig sein sollte. Zwar lässt sich grundsätzlich allein aus dem Zeitablauf ein solcher Vertrauenstatbestand nicht herleiten. Je länger jedoch die Untätigkeit des Nachbarn dauert, um so mehr spricht für das Entstehen eines schutzwürdigen Vertrauens beim betroffenen Grundstückseigentümer

vgl. Bitz/Schwarz/Seiler-Dürr/Dürr, Baurecht Saarland, 2. Auflage 2005, S. 506 Rdnr. 88.

Wenn, wie im vorliegenden Fall, mehrere Jahrzehnte seit der Errichtung vergangen sind, so ist die Annahme eines Vertrauenstatbestandes ohne weiteres zu bejahen. So hat das OVG des Saarlandes eine Verwirkung im Wesentlichen aufgrund von Zeitablauf bei einer baulichen Anlage bejaht, die über einen Zeitraum von mehr als 20 Jahren unbeanstandet von Seiten des Berechtigten bestanden hatte

vgl. OVG des Saarlandes, Urteil vom 25.01.1994 - 2 R 12/93 -.

Aufgrund der vorliegenden Unterlagen ist davon auszugehen, dass eine derartige Zeitspanne seit der Errichtung des Vorgänger-Kamins bereits vor dem Eigentumserwerb durch den Kläger vergangen ist. Dies führt im vorliegenden Fall dazu, dass bereits der frühere Eigentümer sein Einschreitensrecht gegen den Kamin auf Grund des Zeitablaufes verwirkt hatte. Da der Kläger nach dem Erwerb des Grundstücks in die Rechtsposition des vorherigen Eigentümers eingetreten ist, hat auch er sein Einschreitensrecht gegen den zuvor vorhandenen Kamin verwirkt.

Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass ein schutzwürdiges Vertrauen der Beigeladenen auch deshalb entstehen konnte, weil der Kläger nach seinem Eigentumserwerb keine Einwände gegen den im Grenzbereich stehenden Kamin erhoben hat. Auch auf Grund dieses Verhaltens durfte die Beigeladene darauf vertrauen, dass seitens des Klägers keine Einwände mehr gegen diesen Kamin geltend gemacht würden.

Die Verwirkung gilt auch für den jetzt streitgegenständlichen Kamin. Dabei ist zu beachten, dass sich der streitgegenständliche Kamin genau an der Stelle befindet, an der bereits vorher der Kamin vorhanden war. Der jetzige Kamin hat auch, wie sich aus den vorgelegten Bildern ergibt, keine wesentlich anderen Abmessungen als der vorherige. So ist der Umfang genau gleich geblieben. Streitig ist, ob die jetzige Höhe der vorherigen entspricht. Dies kann jedoch nach Ansicht des Gerichts dahin gestellt bleiben, da, wie die vorgelegten Lichtbilder belegen, eine Abweichung in der Höhe auf jeden Fall so geringfügig ist, dass ein Wiederaufleben der Abwehrrechte dadurch nicht ausgelöst wird. Dies gilt auch hinsichtlich des Umfangs der Nutzung des Kamins. Streitig ist hier ebenfalls, in welchem Umfang der vorherige Kamin in der Vergangenheit genutzt worden ist. So gibt der Kläger an, dass der Kamin bereits seit mehreren Jahren nicht mehr genutzt worden sei, weil es in der Vergangenheit zwischen den früheren Eigentümern der Nachbargrundstücke Streitigkeiten wegen der Nutzung des Kamins und der daraus resultierenden Rauchbelästigungen gegeben haben soll und deshalb der frühere Eigentümer des jetzigen Grundstücks der Beigeladenen diesen nicht mehr genutzt habe. Diese Streitfrage ist jedoch ebenfalls unerheblich. Denn das Gericht ist der Überzeugung, dass der vorherige Kamin in der Vergangenheit zumindest zeitweise für die Verbrennung von Festbrennstoffen genutzt worden ist und eine Nutzung auch nach einer möglichen Einstellung jederzeit hätte wiederaufgenommen werden können. Denn auch insoweit gilt, dass der frühere Eigentümer des Grundstücks des Klägers, soweit ersichtlich, zu keiner Zeit von der Unteren Bauaufsichtsbehörde ein Einschreiten gegen den Kamin verlangt hat. Da der Kläger auch keinen Nachweis darüber vorgelegt hat, dass zwischen den früheren Eigentümern eine Vereinbarung getroffen worden ist, dass die Nutzung des Kamins auf Dauer eingestellt werden sollte, muss davon ausgegangen werden, dass eine Benutzung des alten Kamins jederzeit wieder möglich gewesen wäre, auch wenn der ursprüngliche Nutzungszweck zum Betrieb des wohl an den Kamin angeschlossenen Waschkessels allein schon auf Grund des Einsatzes von Waschmaschinen keinen Sinn mehr gemacht hat.

Hinsichtlich der jetzt von dem Kamin ausgehenden Immissionen ist festzustellen, dass diese, auch wenn die jetzige Feuerungsanlage im Dauerbetrieb genutzt wird, mit Sicherheit kein Niveau erreichen, die mit den früheren bei dem Einsatz von Festbrennstoffen entstandenen Immissionen vergleichbar ist. Beim Einsatz von Gas als Brennstoff ist sowohl hinsichtlich der Rauch- als auch der Geruchsbelästigung von erheblich geringeren Immissionen auszugehen, als beim Einsatz von Festbrennstoffen. Deshalb kommt es auch durch die Änderung der Feuerungsart an dem streitgegenständlichen Kamin nicht zu einem Wiederaufleben möglicher Abwehrrechte des Klägers. Dabei ist auch darauf hinzuweisen, dass die möglicherweise geringfügige Erhöhung des Kamins zudem zu einer Verbesserung der Situation für den Kläger geführt hat. Denn durch die Erhöhung des Kamin werden die Abgase der Heizungsanlage höher über den Balkon des Klägers geführt, so dass die Immissionen noch weiter verringert werden. Daher kommt es durch den jetzigen Zustand auf keinen Fall zu einem weitergehenden Eingriff in die Rechte des Klägers als durch den früheren. Im Übrigen wurde die Feuerungsanlage einschließlich des streitgegenständlichen Kamin vom zuständigen Bezirksschornsteinfeger abgenommen, so dass davon ausgegangen werden kann, dass erhebliche Belästigungen für die Nachbarschaft nicht entstehen. Deshalb ist es auch unerheblich, dass die Beigeladene die vorher für die Feuerungsanlage genutzten Kamine auf dem First des Wohnhauses beseitigt und statt dessen für den Anschluss der Gasheizungsanlage den auf dem früheren Waschhaus vorhandenen Kamin genutzt hat.

Ein Anspruch des Klägers auf ein Einschreiten scheidet daher wegen der eingetretenen Verwirkung aus.

Die Klage ist folglich mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Da die Beigeladene einen Antrag gestellt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entsprach es der Billigkeit gemäß § 162 Abs. 3 VwGO ihre Kosten für erstattungsfähig zu erklären.

Die Hinzuziehung der Bevollmächtigten im Vorverfahren war hinsichtlich der Beigeladenen dagegen nicht notwendig, da die Voraussetzungen des § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO nicht vorliegen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Notwendigkeit einer Vertretung durch einen Rechtsanwalt oder sonstigen Bevollmächtigten im Vorverfahren nicht die Regel, sondern die Ausnahme

vgl. Urteile vom 14.11.1979 - 8 C 19.78 -, Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 1 S. 1 f., und - 8 C 35.79 -, Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 2 S. 3, 4.

§ 80 Abs. 2 VwVfG bringt ebenso wie § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO zum Ausdruck, dass nach Einschätzung des Gesetzgebers im verwaltungsrechtlichen Vorverfahren eine Vertretung des Bürgers durch Rechtsanwälte oder sonstige Bevollmächtigte in der Regel weder üblich noch erforderlich ist (BT-Drucks. 3/55, S. 48, zu § 159). Aus diesem Grunde ordnen beide Vorschriften eine Einzelfallprüfung der Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten an. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren ist unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse vom Standpunkt einer verständigen Partei aus zu beurteilen. Maßgebend ist, ob sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwaltes oder sonstigen Bevollmächtigten bedient hätte. Notwendig ist die Zuziehung eines Rechtsanwaltes nur dann, wenn es der Partei nach ihren persönlichen Verhältnissen und wegen der Schwierigkeiten der Sache nicht zuzumuten war, das Vorverfahren selbst zu führen.

St. Rspr. des BVerwG; vgl. u.a. Urteile vom 14.11.1979, a.a.O., S. 2 f. und 4; vom 14.01.1983 - 8 C 73.80 -, Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 13 S. 15 f.; vom 28.10.1983 - 8 C 185.81 -, Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 15, n. L.; vom 26.11.1985 - 8 C 115.83 -, Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 18, n. L.; vom 14.08.1987 - 8 C 129.84 -, Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 25 S. 4.

Maßgebender Beurteilungszeitpunkt für die Notwendigkeit der Zuziehung ist die förmliche Vollmachterteilung oder - bei schon im Ausgangsverfahren erteilter Vollmacht - der Auftrag zur Erhebung des Widerspruchs. Für die Frage der Notwendigkeit der Hinzuziehung kommt es nicht auf die konkrete Leistung des Bevollmächtigten an

vgl. BVerwG, Urteil vom 26.01.1996 - 8 C 15.95 -, Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 36.

Vorliegend war es der Beigeladenen mit Blick auf die Sach- und Rechtslage zuzumuten, am Widerspruchsverfahren ohne die Hinzuziehung von Bevollmächtigten teilzunehmen, weil der sachkundige Beklagte ihre Interessen wahrgenommen hat. Sie war an dem Widerspruchsverfahren nur als Dritte beteiligt und musste sich somit nicht unmittelbar gegen eine sie belastende Maßnahme zur Wehr setzen. Die Beigeladene trat deshalb während der Dauer des Widerspruchsverfahrens neben eine sach- und fachkundige Behörde, die den Antrag des Klägers auf bauaufsichtliches Einschreiten abgelehnt hatte und die in erster Linie dazu berufen war, diese Entscheidung nunmehr gegen Angriffe des Widerspruchsführers und späteren Klägers zu verteidigen. In derartigen Konstellationen entspricht es vor dem Hintergrund von § 24 SVwVfG der ständigen Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes, dass besondere Gründe vorliegen müssen, um eine anwaltliche Vertretung bereits im Vorverfahren zu rechtfertigen

vgl. OVG des Saarlandes, Beschlüsse vom 11.12.1998 - 2 Y 7/98 -, vom 30.03.1999 - 2 Y 1/99 - und vom 13.06.2000 - 2 Z 1/00 -.

Solche Besonderheiten sind vorliegend nicht erkennbar. Insbesondere sind keine objektiv fassbaren Umstände erkennbar, die der Beigeladenen hätte Anlass zu der Befürchtung geben können, die Untere Bauaufsichtsbehörde werde im Widerspruchsverfahren nicht "standfest" bleiben und könne sich von ihrer eigenen Entscheidung "distanzieren". Unter diesen Umständen kommt ein Ausspruch gemäß § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO zugunsten der Beigeladenen nicht in Betracht.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Berufung ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nrn. 3 und 4 VwGO nicht vorliegen.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 3 GKG.