Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel Urteil vom 13.09.2018 – 4 Ca 83/18, 6 Sa 1935/18, 10 AZN 688/19

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreites trägt der Kläger.

3. Der Streitwert wird auf 856,12 Euro festgesetzt.

Die Parteien streiten um die Höhe von Nachtarbeitszuschlägen.

Der Kläger ist seit 1984 bei Rechtsvorgängerinnen der Beklagten als Fleischer tätig. Bis zum 17.04.1995 war der Kläger in M., seit dem 18.04.1995 ist er in P. tätig. Zumindest die unmittelbare Rechtsvorgängerin der Beklagten war Mitglied der KT (K./T.) – Gruppe.

Bereits im Arbeitsvertrag mit der F.., G.str. 46-52, 1000 B., vom 14.08.1984 wurde unter Ziffer 1. vereinbart: „Für das Arbeitsverhältnis gelten - soweit im Rahmen dieses Vertrages nichts anderes vereinbart wird - die Bestimmungen des örtlich maßgeblichen Tarifvertrages des Einzelhandels einschließlich der entsprechenden Zusatzabkommen.“, Bl. 89 der Akte.

Mit Arbeitsvertrag vom 18.04.1995 wurde eine Weiterbeschäftigung vereinbart. Dieser Arbeitsvertrag wurde auf Seiten der Arbeitgeberin von der K. AG, Zweigniederlassung B., G.str. 46 – 52, B., geschlossen.

Ziffer 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 18.04.1995 lautet: „Für das Arbeitsverhältnis gelten - soweit im Rahmen dieses Vertrages nichts anderes vereinbart wird - die Bestimmungen des örtlich maßgeblichen Tarifvertrages für den Einzelhandel einschließlich der entsprechenden Zusatzabkommen.“, Bl. 29 der Akte.

Am 13.03.2008 einigten sich der Gesamtbetriebsrat und die Rechtsvorgängerin der Beklagten auf eine „Zukunftsvereinbarung B.“, die unter anderem die Anwendung der Tarifverträge für das Fleischer-Handwerk in Nordrhein-Westfalen auf alle neu abzuschließenden Arbeitsverträge zum Inhalt hatte. Weitere Vereinbarungen sind auszugsweise:

„2. Arbeitszeit

Ab dem 01.05.2008 beträgt in allen drei Betrieben die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit für alle vollzeitbeschäftigten Mitarbeiter/innen 40 Stunden pro Woche (ohne Pausen). Soweit die bisherige regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit unter 40 Stunden liegt, erfolgt eine entsprechende Anpassung ohne Lohnausgleich.

(…)

5. Besitzstandssicherung

a) Nach Durchführung der Umgruppierung der bestehenden Arbeitsverhältnisse auf den Tarifvertrag für das Fleischerhandwerk Nordrhein-Westfalen an allen drei Standorten wird jedem Mitarbeiter mit Eintrittsdatum vor dem 01.01.09 eine persönliche Besitzstandszulage ausgewiesen, die die Differenz zwischen dem bisher gewährten Tariflohn und dem entsprechenden Tarifentgelt des Tarifvertrages für das Fleischerhandwerk Nordrhein-Westfalen ausgleicht. Diese Zulage wird als feste Zulage zum neuen Tariflohn gewährt und kann auf künftige Tariferhöhungen nicht angerechnet werden. B. wird alle zukünftigen Tariferhöhungen an die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter weitergeben, unabhängig davon, ob eine Tarifgebundenheit i.S.d. § 3 TVG besteht oder nicht.

(…)

b) Die derzeit gewährten tariflichen Zuschläge bleiben bestehen, vorbehaltlich tariflicher Veränderungen der Anspruchsgrundlagen.“

Bl. 38, 39 der Akte 4 Ca 81/18.

Am 12.03.2012 unterschrieb der Kläger eine Vereinbarung zur Arbeitszeiterhöhung ohne Lohnausgleich und arbeitet seitdem 40 Wochenstunden. Im streitgegenständlichen Zeitraum erhielt er dafür keine zusätzliche Vergütung. Bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Beklagte das geändert und vergütet die Mehrarbeit jetzt. Gemäß § 6 des Manteltarifvertrages für den Berliner Einzelhandel (im Folgenden: MTV Berliner Einzelhandel) – der nach Ansicht der Beklagten auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet – beträgt die regelmäßige tarifliche wöchentliche Arbeitszeit 38 bzw. 37 Stunden. Abweichend hiervon kann durch freiwillige Betriebsvereinbarung und durch Einzelarbeitsverträge in Betrieben mit Betriebsräten mit deren Zustimmung eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit bis zu 40 Stunden bei vollem Lohnausgleich vereinbart werden.

Der Kläger ist von der Beklagten der Abteilung Hackfleisch zugeordnet. Im streitgegenständlichen Zeitraum (April bis einschließlich Juli 2017) hat er sowohl früh (Arbeitsbeginn 6/7 Uhr) als auch spät (Arbeitsbeginn ab 12 Uhr) gearbeitet.

§ 8 des MTV Berliner Einzelhandel lautet auszugsweise:

„§ 8 Nacht-, Sonn-, Feiertags- und Spätöffnungsarbeit

1. Nachtarbeit ist die in der Nachtzeit zwischen 20:00 Uhr und 6:00 Uhr geleistete Arbeit.

( … )

5. Für Arbeit nach Ziff. 1-4 sind zum Entgelt folgende Zuschläge zu zahlen:

a) Nachtarbeit 50 %

jedoch im Rahmen von Schichtarbeit 20 %

Zum 01.01.2017 hat die Beklagte das Unternehmen durch Betriebsübergang übernommen. Bis April 2017 wurde eine Arbeitsleistung des Klägers zwischen 20:00 und 6:00 Uhr mit einem 50%-igen Zuschlag vergütet. Seit April 2017 wird für diesen Zeitraum nur noch ein Zuschlag in Höhe von 20 % gezahlt.

Mit seiner am 31.01.2018 beim Arbeitsgericht B. eingegangenen Klage begehrt der Kläger die Zuschlagsdifferenzen (50 bzw. 20 % Nachtarbeitszuschlag) für den Zeitraum April bis einschließlich Juli 2017.

Der Kläger ist der Ansicht, er habe Anspruch auf einen 50%-igen Nachtarbeitszuschlag zwischen 20:00 und 6:00 Uhr aus betrieblicher Übung. Ziffer 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 18.04.1995 sei keine wirksame Inbezugnahme eines Tarifvertrages. Es sei nicht zu erkennen, ob die Tarifverträge des Berliner Einzelhandels oder für das Land Brandenburg einbezogen werden sollten. Die Beklagte bzw. ihre Rechtsvorgängerin verhielten sich auch nicht tarifkonform. Das Entgelt des Klägers entspreche aktuell nicht den Entgelttarifverträgen für den Einzelhandel. Das Urlaubsgeld 2018 entspräche nicht den tariflichen Regelungen des MTV Berliner Einzelhandel. Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers in Höhe von 40 Stunden sei nicht tarifgerecht.

Unterstellt der MTV Berliner Einzelhandel fände Anwendung, habe der Kläger jedenfalls im streitgegenständlichen Zeitraum nicht in Schicht gearbeitet. In der Abteilung Hackfleisch sei ab April 2017 nur noch in der Zeit zwischen 14:00 und 23:00 Uhr gearbeitet worden. Der Auftraggeber P. habe nur noch ein Mindesthaltbarkeitsdatum pro Tag haben wollen, deshalb sei nur in einer Schicht gearbeitet worden. Eine Feinplanung, wie von der Beklagten zu den Akten gereicht, habe es ab April 2017 nicht mehr gegeben. Soweit zwei bis drei Beschäftigte aus der Abteilung Hackfleisch im streitgegenständlichen Zeitraum früh gearbeitet hätten, beruhe dies auf einer Sonderregelung. Zwei Frauen mit Kindern unter zwölf Jahren dürften dauerhaft in der Frühschicht arbeiten. Sie würden Bratwürste herstellen. Die Bratwurstmasse aber auch das Fleisch für die Hackfleischproduktion würden durch einen weiteren Mitarbeiter in der Frühschicht hergestellt bzw. vorbereitet. Soweit der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum in der Frühschicht gearbeitet habe, sei er derjenige gewesen, der das Fleisch für die Hackfleischproduktion des Tages vorbereitet und die Bratwurstmasse hergestellt habe. Diese Arbeiten seien aber nicht der Abteilung Hackfleisch zuzuordnen. Die Bratwürste würden in einem separaten Raum hergestellt und hätten mit der Hackfleischproduktion nichts zu tun. Die Bratwurstfertigung und die Hackfleischproduktion hätten lediglich den gleichen Abteilungsleiter, der aber in der Vergangenheit zum Beispiel auch für die Frischkäseabteilung zuständig gewesen sei.

Allerdings würden die Kolleginnen in der Bratwurstherstellung durch Beschäftigte aus der Hackfleischabteilung vertreten. Auch ein personeller Mehrbedarf bei der Bratwurstfertigung würde durch die Beschäftigten aus der Hackfleischabteilung abgedeckt.

Da die jahrelange Zahlung eines 50%-igen Zuschlags für Arbeit zwischen 20:00 und 6:00 Uhr nicht in Anwendung des MTV Einzelhandel erfolgt sei, bestünde insoweit eine betriebliche Übung. Die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerin hätten sich nicht tarifkonform verhalten und hätten nicht deutlich gemacht, dass sie den Zuschlag nur in Erfüllung der Verpflichtung aus dem MTV Einzelhandel zahlten.

Der Kläger beantragt zuletzt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Nachtzuschläge in Höhe von 696,12 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 253,69 Euro seit dem 16.05.2017, aus 152,52 Euro seit dem 16.06.2017, aus 164,53 Euro seit dem 16.07.2017 und aus 125,38 Euro seit dem 16.08.2017 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Verzugspauschale in Höhe von 160,00 Euro netto zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, der Kläger habe keinen Anspruch auf Zuschlagsdifferenzen in Höhe von 30 % für den Zeitraum April bis Juli 2017. Ein Anspruch gemäß § 8 MTV Berliner Einzelhandel bestehe nicht. Maßgeblich sei der MTV Berliner Einzelhandel. Die arbeitsvertragliche Inbezugnahmeklausel sei eindeutig. Bereits mit Ziffer 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom 14.08.1984 sei die Anwendung der Tarifverträge für den Berliner Einzelhandel vereinbart worden. Sitz der Arbeitgeberin und Arbeitsort des Klägers seien in B. gewesen. Daran habe sich durch den Weiterbeschäftigungs-Arbeitsvertrag vom 18.04.1995 nichts geändert. Da der Kläger zunächst in M. beschäftigt worden sei, seien auch weiterhin die Tarifverträge für den Berliner Einzelhandel maßgeblich.

Der Kläger werde tarifgerecht entsprechend der Entgeltgruppe L6 des Entgelttarifvertrages für den Berliner Einzelhandel vergütet. Tariflohnerhöhungen vom 01.09.2017 und 01.07.2018 seien ordnungsgemäß umgesetzt worden.

Die individualvertragliche Verlängerung der Arbeitszeit sei gemäß § 6 MTV Berliner Einzelhandel zulässig. Das Urlaubsgeld 2018 sei ordnungsgemäß entsprechend § 12 MTV Berliner Einzelhandel berechnet und gezahlt worden.

Nach dem Betriebsübergang sei erst im März 2017 festgestellt worden, dass die Nachtarbeitszuschläge unzutreffend gezahlt würden, da in der Abteilung Hackfleisch in Schicht gearbeitet werde. Die Bratwurstherstellung gehöre organisatorisch zur Abteilung Hackfleisch. Für beide Tätigkeiten gebe es daher eine Arbeitszeitplanung im Zweischicht-System.

Die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerin hätten das Tarifwerk für den Einzelhandel immer vollständig angewendet.

Da bisher die Nachtarbeitszuschläge ab 20:00 Uhr irrtümlich in Erfüllung vermeintlicher tariflicher Verpflichtung gezahlt worden seien, sei eine betriebliche Übung nicht entstanden. Weder die Rechtsvorgängerin noch die Beklagte selbst hätten jemals den Anschein erweckt, freiwillig mehr als tarifvertraglich geschuldet zahlen zu wollen. So werde auch in der „Zukunftsvereinbarung B.“ ausdrücklich auf „derzeit gewährte tarifliche Zuschläge“ Bezug genommen.

Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlung gemäß §§ 313 Abs. 2 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen.

Die Klage blieb erfolglos.

I.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung eines Nachtarbeitszuschlages in Höhe von 50 %/Stunde für Arbeit zwischen 20:00 und 6:00 Uhr im Zeitraum April bis Juli 2017. Es besteht weder ein arbeitsvertraglicher Anspruch des Klägers noch ein Anspruch aus betrieblicher Übung.

1. Mit den Geltendmachungsschreiben vom 25.07. und 07.09.2017 hat der Kläger die dreimonatige Ausschlussfrist des § 18 MTV Berliner Einzelhandel gewahrt.

2. Der Kläger kann sich für seinen Zahlungsanspruch aber weder auf die arbeitsvertragliche Inbezugnahme des § 8 MTV Berliner Einzelhandel noch auf das Bestehen einer betrieblichen Übung berufen. Die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerin haben ersichtlich irrtümlich in vermeintlicher Erfüllung tarifvertraglicher Verpflichtung Nachtarbeitszuschläge in Höhe von 50% zwischen 20 und 6 Uhr in der Vergangenheit gezahlt.

a) Auf das Arbeitsverhältnis des Klägers findet der MTV Berliner Einzelhandel Anwendung. Ansprüche auf Zuschläge richten sich damit nach § 8 MTV Berliner Einzelhandel.

Entgegen der Ansicht des Klägers ist die arbeitsvertragliche Inbezugnahme auf „die Bestimmungen des örtlich maßgeblichen Tarifvertrages für den Einzelhandel einschließlich der entsprechenden Zusatzabkommen“, Bl. 29 der Akte, als dynamische Inbezugnahme der Tarifverträge des Berliner Einzelhandels hinreichend bestimmt. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes reicht es dafür aus, wenn die im Zeitpunkt der jeweiligen Anwendung geltenden in Bezug genommenen Regelungen bestimmbar sind (Bundesarbeitsgericht vom 24.09.2008, 6 AZR 76/07, Rz 31 mwN).

Das ist hier gegeben. Bei Abschluss des ersten Arbeitsvertrages 1984 lagen Sitz der Arbeitgeberin und Arbeitsort des Klägers in B.. Der örtlich maßgebliche Tarifvertrag des Einzelhandels war damit ohne Zweifel der des Landes Berlin. Den Arbeitsvertrag von 1995 schloss der Kläger mit der K. AG, Zweigniederlassung B., G.str. 46 – 52, B., ab. Eine Änderung der tariflichen Anbindung war ersichtlich nicht gewollt. Sein Arbeitsort war allerdings seitdem P. in B.. Zweifel an der Anwendbarkeit des örtlich maßgeblichen Tarifvertrages für den Einzelhandel werden aber durch die ebenfalls im Arbeitsvertrag ausgewiesene Eingruppierung des Klägers in die Entgeltgruppe L6 des „maßgeblichen örtlichen Einzelhandeltarifs“ und dem Ausweisen des aktuell zu diesem Zeitpunkt für B. zutreffenden Entgeltes in Höhe von 3.986,00 DM beseitigt. Damit ist das maßgebliche Tarifwerk eindeutig bestimmbar.

Die Klausel ist eine dynamische Inbezugnahme des Tarifwerks für den Berliner Einzelhandel. Zwar enthält der Arbeitsvertrag insoweit keine ausdrückliche Formulierung. Einer solchen bedarf es aber auch nicht. Die Bezugnahme auf einen genau bestimmten Tarifvertrag ist auch ohne ausdrückliche Regelung als dynamische Bezugnahme zu verstehen, wenn keine Anhaltspunkte für eine abweichende Absicht der Parteien bestehen (Bundesarbeitsgericht vom 05.04.2006, 4 AZR 390/05, Rz 43 mwN). Für eine abweichende Absicht der Vertragsparteien am 18.04.1995 gibt es keine Anhaltspunkte.

b) Die arbeitsvertragliche Inbezugnahme der Tarifverträge für den Berliner Einzelhandel ist auch nicht deshalb unbeachtlich, weil sich die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin nicht tarifkonform verhalten hätten. Die Kammer hat bereits Zweifel, ob ein – hypothetisch - nicht tarifkonformes Verhalten zu einer Nichtanwendbarkeit der tariflichen Regelungen führen würde oder doch eher zu einem individualvertraglichen Anspruch der Beschäftigten auf die jeweiligen tariflichen Leistungen.

Der Vortrag des Klägers legt, davon unabhängig, ein nicht tarifkonformes Verhalten der Beklagten nicht dar:

aa) Der Kläger erhielt in 2017 Tarifentgelt entsprechend dem Entgelttarifvertrag für den Berliner Einzelhandel. Der Kläger trägt vor, dass sein tarifvertragliches Entgelt nach dem Entgelttarifvertrag für den Berliner Einzelhandel 3.049,73 Euro brutto betragen hätte. Aus der von ihm zur Akte gereichten Abrechnung ergibt sich für Mai 2018 ein Entgelt in Höhe von 3.079,23 Euro brutto, aufgeteilt in „Entgelt“ und „freiwillige Zulage“. Damit erhält der Kläger sogar mehr als tarifvertraglich geschuldet. Die Aufteilung in „Entgelt“ und „freiwillige Zulage“ erklärt sich aus Ziffer 5a) der „Zukunftsvereinbarung B.“. Der Kläger wurde – unter Beibehaltung seines Tarifentgeltes nach dem Entgelttarifvertrag Berliner Einzelhandel – abrechnungstechnisch in den Entgelttarifvertrag für das Fleischer-Handwerk Nordrhein-Westfalen umgruppiert und entsprechend das Entgelt in „Tarifentgelt Fleisch“ und „persönliche Besitzstandszulage“ aufgeteilt. Das ändert aber nichts an seiner tarifgerechten Vergütung nach dem für ihn maßgeblichen Entgelttarifvertrag Berliner Einzelhandel. Die Beklagte hat auch unwidersprochen vorgetragen, dass die tarifvertraglichen Entgelterhöhungen für den Berliner Einzelhandel in 2017 und 2018 nachvollzogen wurden.

bb) Auch das Urlaubsgeld 2018 ist von der Beklagten in Anwendung der maßgeblichen tariflichen Regelungen des MTV Berliner Einzelhandel vollständig gezahlt worden:

Gemäß § 12 A Ziffer 2 MTV Berliner Einzelhandel beträgt das Urlaubsgeld 45 % bzw. 50 % des „jeweiligen tariflichen Entgeltanspruchs für das letzte tariflich vereinbarte Berufsjahr der Tarifgruppe K2 bezogen auf das derzeitige Tarifschema am Stichtag 1. Januar des jeweiligen Kalenderjahres.“ Bezugsgröße ist also nicht das Entgelt des Klägers, sondern die Tarifgruppe K2. Aus dem Vortrag des Klägers, dass sein ausbezahltes Urlaubsgeld jedenfalls nicht 45 % seines regelmäßigen Arbeitsentgeltes erreiche, kann daher nicht auf ein nicht tarifkonformes Verhalten der Beklagten geschlossen werden.

cc) Mit der „Zukunftsvereinbarung B“ und der einzelvertraglichen Vereinbarung zur Arbeitszeiterhöhung vom 12.03.2012 ist auch grundsätzlich die Möglichkeit für eine regelmäßige Beschäftigung des Klägers über die tarifvertraglich festgelegte Wochenstundenzahl (37/38 Wochenstunden) geschaffen. Sofern allerdings die Mehrarbeit nicht vergütet wurde, entspricht die Beschäftigung nicht den Vorgaben des MTV Berliner Einzelhandel. Allein daraus aber auf ein grundsätzlich nicht tarifkonformes Verhalten der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerinnen zu schließen, vermag die Kammer nicht. Die Vergütung dieser Mehrarbeit ist der einzige vom Kläger dargelegte Sachverhalt, bei dem sich die Beklagte und ihre Rechtsvorgängerin nicht tarifkonform verhalten haben. Das reicht nicht aus, um das ansonsten tarifkonforme Verhalten als unbeachtlich zu qualifizieren. Unstreitig hat die Beklagte auch zwischenzeitlich ihr Verhalten geändert und vergütet den Kläger nunmehr entsprechend der tatsächlichen Wochenarbeitszeit.

c) Der Kläger hat für den Zeitraum April bis Juli 2017 keinen Anspruch auf einen 50%-igen Nachtarbeitszuschlag gemäß § 8 MTV Berliner Einzelhandel für die jeweils zwischen 20 und 6 Uhr geleistete Arbeit. Gemäß § 8 Ziffer 1 MTV Berliner Einzelhandel ist Nachtarbeit die in der Nachtzeit zwischen 20:00 und 6:00 Uhr geleistete Arbeitszeit, die gemäß Ziffer 5a) mit 50 %, jedoch im Rahmen von Schichtarbeit mit 20 % Zuschlag zu vergüten ist. Der Kläger hat im streitgegenständlichen Zeitraum in Schichtarbeit gearbeitet.

Die vom Kläger von April bis einschließlich Juli 2017 in der Zeit zwischen 20:00 und 6:00 Uhr geleisteten Arbeitsstunden sind unstreitig und von der Beklagten bereits mit einem Zuschlag in Höhe von 20 % vergütet worden.

aa) Bereits aus den unstreitigen Arbeitszeiten des Klägers, die von der Beklagten durch die zur Akte gereichte „Arbeitsplanung und – berechnung / Feinplanung“ für die Kalenderwochen 11 – 30/2017 nachgewiesen wurden, ergibt sich, dass der Kläger zwischen April und Juli 2017 in zwei unterschiedlichen Schichten gearbeitet hat. In den Kalenderwochen 11, 13, 27 und 28 hat der Kläger zwischen 6 und 7 Uhr die Arbeit angetreten, in den anderen Wochen zwischen 12 und 15 Uhr.

bb) Aber auch unabhängig von den Arbeitszeiten des Klägers im streitgegenständlichen Zeitraum folgt die Kammer der Auffassung der Beklagten, dass zwischen April und Juli 2017 in der Abteilung Hackfleisch in Schicht gearbeitet wurde. Nach § 8 MTV Berliner Einzelhandel hat der Kläger daher nur Anspruch auf einen Nachtarbeitszuschlag in Höhe von 20 %/Stunde für die Arbeit zwischen 20:00 Uhr und 6:00 Uhr. Einen Zuschlag in dieser Höhe hat die Beklagte gezahlt.

cc) Ein weitergehender Zahlungsanspruch würde voraussetzen, dass die Arbeit nicht in Schichtarbeit geleistet wurde.

11) Nach seiner allgemeinen arbeitsrechtlichen Bedeutung ist für den Begriff der Schichtarbeit wesentlich, dass eine bestimmte Arbeitsaufgabe über einen erheblich längeren Zeitraum als die wirkliche Arbeitszeit eines Arbeitnehmers hinaus anfällt und daher von mehreren Arbeitnehmern und Arbeitnehmergruppen in einer geregelten zeitlichen Reihenfolge, teilweise auch außerhalb der allgemein üblichen Arbeitszeit, erbracht wird. Bei der Schichtarbeit arbeiten nicht sämtliche Beschäftigte eines Betriebes zur gleichen Zeit, sondern ein Teil arbeitet, während der andere Teil arbeitsfreie Zeit hat. Dabei ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes nicht darauf abzustellen, dass der jeweils abgelöste Arbeitsplatz identisch ist, sondern darauf, dass eine übereinstimmende Arbeitsaufgabe von untereinander austauschbaren Arbeitnehmern erfüllt wird (Bundesarbeitsgericht vom 14.12.1993, 10 AZR 368/93, Rz 27 mwN) Schichtarbeit liegt auch dann vor, wenn sich die verschiedenen Schichten überlappen und wenn Arbeitsbeginn und Arbeitsende der verschiedenen Schichten nur um wenige Stunden auseinanderliegen (Bundesarbeitsgericht vom 26.09.20107, 5 AZR 809/06, Rz 34 mwN).

22) Die vom § 8 Ziffer 5a) MTV Berliner Einzelhandel vorausgesetzte Schichtarbeit wird darüber hinausgehend nicht weiter eigenständig definiert und insbesondere auch nicht unter weitere Voraussetzungen gestellt.

dd) Die Kammer ist der Auffassung, dass für das Vorliegen von Schichtarbeit nicht die Arbeitsleistung des einzelnen Beschäftigten maßgeblich ist (vorbehaltlich tarifvertraglicher Regelungen), sondern die betriebliche Organisation. Erfüllt die vom Arbeitgeber vorgegebene Arbeitsorganisation die Anforderungen der Schichtarbeit, so ist die individuelle Arbeitszeit des Beschäftigten (wiederum vorbehaltlich tarifvertraglicher Regelungen) nicht maßgeblich. Die betriebliche Organisation ist Ausdruck der durch Art. 12 und 14 GG geschützten unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers. Seine Organisationsentscheidungen sind hinzunehmen, solange sie nicht offensichtlich willkürlich bzw. für den Rechtsstreit konstruiert erscheinen.

ee) Dies vorausgeschickt geht die Kammer im vorliegenden Fall davon aus, dass die Bratwurstherstellung organisatorisch Teil der Hackfleischabteilung ist und aufgrund der versetzten Arbeitszeiten in beiden Bereichen insgesamt in der Hackfleischabteilung zumindest von April bis Juli 2017 Schichtarbeit im Sinne des § 8 Ziffer 5a) MTV Berliner Einzelhandel geleistet wurde.

11) Der Kläger verneint das Vorliegen von Schichtarbeit mit der Begründung, dass die Hackfleischproduktion in dieser Zeit nur in einer Schicht erfolgte. Hackfleisch sei von April bis einschließlich Juli 2017 nur in der Spätschicht produziert worden.

Die Bratwurstherstellung erfolgte durch mindestens drei Beschäftigte auch in diesem Zeitraum regelmäßig in der Frühschicht. Unstreitig zwischen den Parteien ist, dass die Bratwurstherstellung zwischen 6:00 Uhr und 7:00 Uhr begann und dementsprechend bis ca. 15:00/ 16:00 Uhr dauerte, die Hackfleischproduktion ab ca. 14:00 Uhr begann und dementsprechend bis 23:00/0:00 Uhr andauerte.

22) Der Kläger trägt vor, dass Hackfleischproduktion und Bratwurstfertigung nicht zu einer Arbeitsaufgabe zusammengefasst werden können, für die eine einheitliche Arbeitszeitorganisation gelten könne. Die Arbeitszeiten in der Bratwurstfertigung wären daher für die Hackfleischproduktion unerheblich. Demgegenüber geht die Beklagte von einer Abteilung aus, dies folgt auch aus den zur Akte gereichten Einsatzplänen der Abteilung Hackfleisch, die die Beschäftigten nicht den Tätigkeiten „Bratwurstherstellung“ und „Hackfleischproduktion“ zuweist. Unstreitig bereiten Mitarbeiter, die, wenn sie in der Frühschicht verhindert sind, in der Hackfleischproduktion tätig sind, einheitlich für beide Tätigkeiten das Fleisch vor. Sofern der Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum früh die Arbeit aufnahm, war er derjenige, der die Bratwurstmasse herstellte und das Fleisch für die Hackfleischproduktion vorbereitete. Soweit er spät arbeitete, war er in der Hackfleischproduktion tätig. Er ist nach Auffassung der Kammer ein Beispiel dafür, dass die Vorbereitung des Fleisches, die Bratwurstherstellung und die Hackfleischproduktion eine arbeitsorganisatorische und arbeitszeitliche Betriebseinheit der Beklagten sind.

Die Mitarbeiterinnen, die regelmäßig Bratwürste fertigen, werden durch Beschäftigte der Hackfleischproduktion vertreten. Gibt es personellen Mehrbedarf bei der Bratwurstfertigung, wird dieser durch Beschäftigte der Hackfleischproduktion abgedeckt. Damit sind die Beschäftigten in der Abteilung Hackfleisch hinsichtlich der Tätigkeiten „Bratwurstherstellung“ und „Hackfleischproduktion“ austauschbar.

33) Die Zusammenfassung zweier Produktionsvorgänge (Bratwurst/Hackfleisch) zu einer arbeitszeitorganisatorischen Einheit ist nach Ansicht der Kammer nicht willkürlich insbesondere unter Berücksichtigung der Austauschbarkeit der Beschäftigten und des gleichen Rohstoffes. Die Vorbereitung des Fleisches und die Bratwurstherstellung in der Frühschicht und die Hackfleischproduktion in der Spätschicht in der Zeit von April bis einschließlich Juli 2017 sind zwei Tätigkeiten einer Arbeitsaufgabe, die über einen erheblich längeren Zeitraum als die wirkliche Arbeitszeit eines Arbeitnehmers hinaus anfällt und daher von mehreren Arbeitnehmern und Arbeitnehmergruppen in einer geregelten zeitlichen Reihenfolge, teilweise auch außerhalb der allgemein üblichen Arbeitszeit erbracht wird. Die Verarbeitung von Fleisch zu Bratwurst und Hackfleisch ist damit die übereinstimmende Arbeitsaufgabe, die von untereinander austauschbaren Arbeitnehmern erfüllt wird.

d) Neben der Vergütung der Nachtarbeit entsprechend § 8 MTV Berliner Einzelhandel kann sich der Kläger auf einen weitergehenden Anspruch aus betrieblicher Übung nicht berufen.

Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige (gleichförmige) Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus der Arbeitnehmer einen konkreten Verpflichtungswillen des Arbeitgebers ableiten können, ihnen solle eine Leistung oder Vergünstigung auf Dauer gewährt werden (ErfK/Preiß, § 611 a, Rz 220).

aa) Der Kläger beruft sich darauf, dass die bis April 2017 gezahlten Nachtarbeitszuschläge in Höhe von 50 % für die Zeit zwischen 20:00 Uhr und 6:00 Uhr mangels tariflicher Verpflichtung, bzw. mangels tarifkonformen Verhaltens der Rechtsvorgängerin der Beklagten und der Beklagten selbst eine betriebliche Übung begründet haben.

bb) Dem folgt die Kammer nicht. Der Kläger konnte den Vortrag der Beklagten, die Vergütung der Nachtarbeit zwischen 20:00 und 6:00 Uhr sei irrtümlich in Höhe von 50 % gemäß § 8 MTV Berliner Einzelhandel erfolgt, nicht widerlegen. Allein auf die tatsächliche Zahlung in der Vergangenheit kann er im vorliegenden Fall einen Anspruch aus betrieblicher Übung nicht stützen.

11) Nach den Feststellungen der Kammer galt und gilt für das Arbeitsverhältnis kraft arbeitsvertraglicher Inbezugnahme ein Tarifwerk. Das von dem Kläger behauptete nicht tarifkonforme Verhalten der Rechtsvorgängerin aber auch der Beklagten selbst kann die Kammer nicht erkennen, vgl. oben I.2.b). Im Gegenteil: Aus der „Zukunftsvereinbarung B.“ folgt eindeutig, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten von einer Tarifbindung ausging und deren weitere Geltung zusicherte. Demgegenüber ist kein Verhalten der Beklagten oder deren Rechtsvorgängerin vorgetragen, aus dem geschlossen werden könnte, dass diese zusätzliche Ansprüche der Beschäftigten begründen wollten. In Anbetracht dessen, dass mehrfach eine Existenzsicherung der Rechtsvorgängerin der Beklagten im Raum stand, erscheint ein derartiger Wille auch fernliegend.

22) Die Kammer folgt der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes: „Die Kläger haben kein Verhalten der Beklagten aufgezeigt, dem die Erklärung entnommen werden konnte, von diesen Verpflichtungen abweichen zu wollen. Allein die abweichende Berechnung und Auszahlung beinhaltet keine derartige Willenserklärung, sondern ein rein tatsächliches Verhalten, dem kein rechtsgeschäftlicher Erklärungswert in Bezug auf den Inhalt des Arbeitsverhältnisses zukommt“ (Bundesarbeitsgericht vom 05.11.2008, 5 AZR 455/07, Rz 28). Der von der Beklagten behauptete Irrtum verhinderte die Entstehung einer betrieblichen Übung.

3. Da eine Zahlungsverpflichtung der Beklagten nicht bestand, hat der Kläger auch keinen Anspruch auf die Verzugspauschale gemäß § 288 Abs. 5 BGB

II.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1 ZPO, 46 Abs. 2 ArbGG. Da der Kläger unterlag, hat er die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 61 Abs. 1 ArbGG, 3 ff. ZPO und entspricht der Klageforderung.