Arbeitsgericht Cottbus Urteil vom 15.06.2020 – 11 Ca 10093/17

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27.01.2017 zum 31.08.2017 nicht aufgelöst wurde.

2. Es wird festgestellt, dass zwischen den Parteien seit dem 01.08.2017 kein Arbeitsverhältnis mehr besteht.

3. Der Hilfsantrag und die Hilfswiderwiderklage des Klägers werden abgewiesen.

4. Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 90 % und die Beklagte zu 10 % zu tragen.

5. Der Streitwert wird auf 74.582,96 festgesetzt.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und der Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund eines Betriebsübergangs sowie die Zahlung einer Abfindung.

Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 06.11.1979 als KOM-Fahrer und in der Funktion eines Vorarbeiters in Vollzeit mit einem Entgelt von zuletzt 2.032,80 € brutto zzgl. einer Vorarbeiterzulage von 150,00 € brutto beschäftigt.

Die Beklagte betrieb im Auftrag des Landkreises Oberspreewald-Lausitz seit dem 01.08.2008 den öffentlichen Personennahverkehr des Landkreises. Sie ist ein Unternehmen des N.-Konzerns. Im September 2016 schrieb der Landkreis Oberspreewald-Lausitz die Verkehrsdienstleistungen neu aus.

Die Ausschreibung des öffentlichen Nahverkehrs orientierte sich an den neuen EU-Abgas Normen und gab vor, dass die Busse die Anforderungen der aktuellen Euro-Norm erfüllen müssten. Busse, die schon zehn Jahre lang für die Erbringung des öffentlichen Nahverkehrs eingesetzt waren, konnten diese Anforderung nicht erfüllen.

Der Landkreis vergab die Busnahverkehrsleistungen im Wege der öffentlichen Vergabe für eine Vertragslaufzeit von 120 Monaten.

An die Busse wurden folgende zwingend einzuhaltenden technischen Anforderungen gestellt: Die Busse durften ein maximales Alter von 15 Jahren (bezogen auf die Erstzulassung) nicht überschreiten.

Alle eingesetzten Busse mussten ein einheitliches Grunddesign aufweisen. Dies hätte eine Umrüstung für die restliche Einsatzzeit von zwei Jahren bedeutet.

Die Fahrzeuge mussten schließlich mindestens die ‚Euro-6-Norm‘ erfüllen. Die Busse des bisherigen Auftragnehmers erfüllten jedoch im Wesentlichen nur die ‚Euro-3- und die ‚Euro-4-Norm‘.

Hinzu kam, dass ab dem 01.01.2018 40 % und ab dem 01.01.2022 70 % der eingesetzten Fahrzeuge Niederflur- oder Low-Entry-Fahrzeuge sein mussten.

Aus den Ausschreibungsbedingungen ergab sich zudem die Bedeutung des Fahrpersonals. Der Auftragnehmer hatte sicherzustellen, dass das Fahrpersonal den Anforderungen eines attraktiven ÖPNV mit umfassender Dienstleistungs- und Kundenorientierung gerecht wird. Das eingesetzte Fahrpersonal hatte laut Ausschreibung entsprechend der gesetzlichen Bestimmungen für das Führen von Kraftomnibussen im Linienverkehr geeignet und im Besitz der erforderlichen gültigen Genehmigung zu sein. Es hatte über ausreichende Kenntnisse der gesetzlichen und fachlichen Vorschriften (StVO, BOKraft, DFBus) zu verfügen. Zum Zwecke einer zufriedenstellenden Fahrgastinformation musste es zudem ausreichende Ortskenntnisse besitzen und in der Lage sein, neben dem Fahrscheinverkauf den Fahrgästen auf Wunsch auch Informationen und Auskünfte zu geben. Das eingesetzte Fahrpersonal musste über gute Netz- und Streckenkenntnisse und Kenntnisse der Linienführung und der Fahrpläne im VGOSL-Gebiet, der verknüpften Regionalbuslinien und des Schienenverkehrs sowie über Tarifbestimmungen und Beförderungsbedingungen des VBB (Verkehrsbund Berlin-Brandenburg GmbH) verfügen.

Werden die Qualitätsmindestanforderungen nicht eingehalten, sollten laut Ausschreibung Vertragsstrafen anfallen.

Der Bieter musste sich verpflichten seine Beschäftigten nach dem jeweils geltenden Tarifvertrag Nahverkehr Brandenburg (TV-NBRB) zu entlohnen.

Die Busse der Beklagten waren im Schnitt 13 Jahre alt. Keiner der bisherigen zur Erbringung der Verkehrsleistungen eingesetzten Busse der Beklagten erfüllte die Anforderungen zur Barrierefreiheit.

Die Beklagte beschloss, sich nicht an der Ausschreibung zu beteiligen. Ausschlaggebend dafür war nach ihren Angaben, dass als einziges entscheidungserhebliches Zuschlagskriterium der Preis angegeben wurde und sich der Bieter verpflichten musste, seine Beschäftigten nach dem jeweils geltenden Tarifvertrag Nahverkehr Brandenburg (TV-NBRB) zu entlohnen. Auf Grund der Personalstruktur der S. GmbH führe dies dazu, dass kein wirtschaftlich tragbares bzw. wettbewerbsfähiges Angebot für die Wiedergewinnung des Auftrages hätte unterbreitet werden können.

Die Beklagte beschloss die Einstellung des Geschäftsbetriebes und sprach gegenüber allen Arbeitnehmern Kündigungen aus. Am 19.01.2017 schloss sie einen Interessenausgleich und Sozialplan mit dem bei ihr gebildeten Betriebsrat. Der Sozialplan sieht vor, dass Arbeitnehmer Abfindungen in unterschiedlicher Höhe erhalten, wenn sie kein Übernahmeangebot von dem neuen Betreiber erhalten oder wenn sie bei Neueinstellung finanzielle Verluste erleiden.

Den Zuschlag für die Erbringung der Verkehrsdienstleistungen im Landkreis Oberspreewald-Lausitz erhielt ab 01.08.2017 die K. ... mbH – zukünftig K. ... mbH genannt. Die K. ... mbH ist eine hundertprozentige Tochter der R. ... GmbH & Co. KG. Zur Durchführung der Verkehrsdienstleistungen gründete diese wiederum die ihr zu hundert Prozent gehörende O. ... GmbH.

Mit Schreiben vom 27.01.2017 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers ordentlich, fristgerecht zum 31.08.2017.

Am 10. Februar 2017 kam es zu einem Gespräch zwischen dem Betriebsratsvorsitzenden der Beklagten, der Geschäftsleitung der Beklagten und einem Vertreter der Geschäftsleitung der K. ... . Die K. ... machte deutlich, dass sie ein großes Interesse an der „Übernahme“ der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter habe.

Mit Schreiben vom 13. Februar 2017 wandte sich die Beklagte unter Bezugnahme auf das Gespräch vom 10. Februar 2017 mit einem Rundschreiben an alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Darin heißt es u.a.:

„Die Vertreter der Geschäftsleitung der K. ... mbH haben ihr intensives Interesse an Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern bekundet und uns gebeten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zu benennen, die Interesse an einem Arbeitsplatz bei der K. ... mbH haben.

Nach Aussage der Vertreter der Geschäftsleitung der K. ... mbH wird für die Realisierung der gewonnenen Verkehrsdienstleistung im Landkreis Oberspreewald-Lausitz ein eigenständiges Unternehmen mit lokalem Bezug etabliert.

Es ist mit den Vertretern der Geschäftsleitung der K. ... mbH vereinbart, dass keine ausführlichen Bewerbungsunterlagen eingereicht werden müssen.

Ich bitte Sie daher, wer Interesse an einem Arbeitsplatz bei der K. ... mbH bzw. dem Tochterunternehmen hat, folgende Angaben zu machen:

Jetzige Personalnummer:

Jetzige Tätigkeit:

(Auch Mehrfachnennung möglich)

Erwünschte Tätigkeit

(Auch Mehrfachnennung möglich)

Mit der Personalnummer kann K. ... mbH auf persönliche Daten einer bislang anonymen Liste zugreifen. ...

Um eine zeitnahe Bearbeitung zu gewährleisten, bitte ich Sie die beigefügte Interessenbekundung bis spätestens 03. März 2017 bei der Geschäftsleitung der Südbrandenburger Nahverkehr einzureichen.

Für Mitarbeiter, die sich persönlich bei Kraftverkehrsgesellschaft Dreiländereck mbH bewerben möchten, bitte sich direkt an Frau H. unter der E-Mailadresse ...@....net zu wenden.

Gez. W.

Geschäftsführer

S. ... GmbH“

Mit einem Rundschreiben vom 15. Februar 2017 wandte sich die K. ... mbH an die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Beklagten. Dort heißt es:

„Information für zukünftige Mitarbeiter der M. GmbH

Wir, die K. ... mbH mit Sitz in Zittau, eine 100 prozentige Tochtergesellschaft der R. ... GmbH & Co KG (...), erbringen ab 01. August 2017 die Verkehrsdienstleistungen im Landkreis Oberspreewald-Lausitz.

Wir beabsichtigen unsere Schwestergesellschaft, M. GmbH, mit der Leistungserbringung zu betrauen.

Bitte wundern Sie sich nicht über den Namen der Gesellschaft. Wir werden in den nächsten Wochen einen Namen mit regionalen Bezug wählen. Ebenso wird die Firma ihren Sitz im Landkreis Oberspreewald-Lausitz haben.

Wir wollen bereits jetzt all unseren zukünftigen Mitarbeitern versichern, dass wir uns langfristig in ihrer Heimat engagieren wollen. Dies entspricht dem Selbstverständnis unserer Unternehmensgruppe, welches ist: nachhaltige Dienstleistungs- und Unternehmensentwicklung im ÖPNV sowie in anderen öffentlichen Dienstleistungen.

Wir möchten gern mit Ihnen einen Arbeitsvertrag abschließen. Wir bieten:

Unbefristeter Arbeitsvertrag

Vergütung nach TVN

keine Probezeit

Einsatz im Landkreis OSL garantiert

Faire Urlaubsregelung

Dienstkleidung

Bei Interesse Ihrerseits wenden Sie sich an unsere Personalleiterin, Frau H., unter der Rufnummer (0...) ... oder per Mail, gern gleich in Form einer Bewerbung, an ...@....net.

Zittau, den 15.02.2017

Gez. A. ...

Gez. U. ...

Geschäftsführer

Geschäftsführer“

Mit Schreiben vom 22.02.2017 bekundete der Kläger sein Interesse an der Beschäftigung bei der K. ... mbH oder einem Tochterunternehmen.

Mit Schreiben der R. ... GmbH erhielt der Kläger einen auf seine Person und die O. ... GmbH bezogenen, jedoch nicht unterzeichneten Arbeitsvertragsentwurf in 2-facher Ausfertigung mit der Aufforderung diese Exemplare zu unterzeichnen und zurückzusenden.

Mit Schreiben vom 13.06.2017, das mit „Arbeitsvertragsangebot“ überschrieben war, forderte die K. ... mbH den Kläger auf, bis zum 23.06.2017 mitzuteilen, ob er das Arbeitsvertragsangebot annehme. Für diesen Fall wurde er weiter aufgefordert, die Vertragsexemplare unterzeichnet zurückzusenden.

Der Kläger gab dazu keine Stellungnahme ab.

Seit dem 01.08.2017 erbringen die K. ... mbH und die O. ... GmbH die Verkehrsdienstleistungen im Landkreis Oberspreewald-Lausitz gemeinsam. Sie stellten einen großen Teil der Busfahrer (je nach Berechnung 60-80%) und einen Teil der Führungskräfte neu ein.

In dem Schreiben der K. ... mbH vom 10.04.2017 teilte diese der Beklagten mit, dass deren materielle Betriebsmittel (Busse, Betriebshilfe etc.) für sie keine Rolle spielten und sie keine Busse, Betriebshöfe und Betriebsanlagen kaufen, mieten oder in sonstiger Weise nutzen und von ihr keine Werkstattdienstleistungen in Anspruch nehmen werde. Es kam dann anschließend auch nur zu einer Teilnutzung auf Grund eines Pachtvertrages des vormals von der Beklagten betriebenen Betriebshofes in Lübbenau.

Mit der am 16. Februar 2017 Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet sich der Kläger gegen die Kündigung vom 27.01.2017. Mit der Klageerweiterung vom 9. August 2017 beantragt der Kläger hilfsweise die Zahlung einer Abfindung in Höhe von 68.034,56 € brutto. Im Termin vom 16. Juni 2020 erklärt die Klägervertreterin sie wolle ihren Hilfsantrag auch als Hilfs-Wider-wider-Klage verstanden wissen.

Die Kammer hat mit Beschluss vom 17. April 2018 dem Europäischen Gerichtshof folgende Fragen im Vorabentscheidungsverfahren vorgelegt und das Verfahren in der Hauptsache ausgesetzt:

1. Ist die Übergabe des Betriebes von Buslinien von einem Busunternehmen auf ein anderes auf Grund eines Vergabeverfahrens nach der Richtlinie 92/50/EWG über die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge ein Übergang eines Betriebes im Sinne des Artikel 1 Absatz 1 der Richtlinien 77/187/EWG (Betriebsübergangsrichtlinie: RL 2001/23/EG vom 12.03.200), auch wenn keine nennenswerten Betriebsmittel, insbesondere keine Busse zwischen den beiden genannten Unternehmen übertragen worden sind?

2. Rechtfertigt die Annahme, dass die Busse bei einer befristeten Vergabe der Dienstleistungen auf Grund vernünftiger betriebswirtschaftlicher Entscheidung wegen ihres Alters und der gestiegenen technischen Anforderung (Abgaswerte, Niederflurfahrzeuge) nicht mehr von erheblicher Bedeutung für den Wert des Betriebes sind, eine Abweichung des Europäischen Gerichtshofes von seiner Entscheidung vom 25.01.2001 (C-172/99) dahingehend, dass unter diesen Bedingungen auch die Übernahme eines wesentlichen Teils der Belegschaft zur Anwendbarkeit der Richtlinie 77/187 EW (Betriebsübergangsrichtlinie: RL 2001/23/EG vom 12.03.200) führen kann?

Der EuGH hat in seinem Urteil vom 27. Februar 2020 dazu im Wesentlichen festgestellt:

Ein Betriebsübergang kann auch gegeben sein, selbst wenn ein wesentlicher Teil der Betriebsmittel, wie in der vorliegenden Sache die Busse eines Unternehmens, wegen rechtlicher, umweltrelevanter oder technischer Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers, nicht in das neue Unternehmen übernommen wurden.

In einem solchen Fall kann die Übernahme eines wesentlichen Teils der Belegschaft, hier insbesondere der Busfahrer, und die Fortsetzung der im Wesentlichen gleichen Busverkehrsdienste ohne Unterbrechung als Betriebsübergang qualifiziert werden.

Der Kläger hält die Kündigung für Sozialwidrig. Jedenfalls sei sie aus Anlass des Betriebsübergangs auf die K. ... erfolgt. Das Arbeitsplatzangebot sei nicht zumutbar gewesen. Sofern das Arbeitsverhältnis zur Beklagten beendet sei, habe er Anspruch auf eine Abfindung in Höhe von 68.034,56 € aus dem Sozialplan.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens des Klägers wird auf die Schriftsätze nebst Protokollerklärungen verwiesen.

Der Kläger beantragt zuletzt noch:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung der Beklagten vom 27.01.2017 zum 31.08.2017 nicht aufgelöst wird.

Hilfsweise:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Abfindung in Höhe von 68.034,56 € brutto zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen sowie hilfsweise widerklagend:

Es wird festgestellt, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten seit dem 01.08.2017, hilfsweise seit dem 01.09.2017, kein Arbeitsverhältnis mehr besteht.

Der Kläger beantragt,

die Widerklage abzuweisen, sowie hilfsweise widerwiderklagend,

die Beklagte zu verurteilen an ihn eine Abfindung in Höhe von 68.034,56 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Hilfswiderwiderklage abzuweisen.

Sie hält die Kündigung wegen der von der Beklagten beschlossenen Stilllegung des Betriebes für gerechtfertigt. Jedenfalls sei das Arbeitsverhältnis ab dem 01.08.2017 auf die K. ... übergegangen. Die K. ... erbringe gemeinsam mit der O. ... GmbH die im Wesentlichen gleichen Verkehrsdienstleistungen ununterbrochen und habe den wesentlichen Teil der Arbeitnehmer übernommen.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Beklagten wird auf die Schriftsätze nebst Protokollerklärungen verwiesen.

I.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers endet nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 27.02.2017. Die Kündigung ist unwirksam. Sie verstößt gegen § 613a Abs. 4 BGB. Denn sie erfolgte aus Anlass des Betriebsübergangs auf die K. ... mbH/ O. ... GmbH.

1.

Der Kläger hat rechtzeitig innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist eine Klage gegen die Kündigung erhoben.

2.

Anlässlich der Neuvergabe der Verkehrsdienstleistungen im Landkreis Oberspreewald-Lausitz ist der Betrieb der Beklagten auf die Neubetreiberin, die K. ... mbH/ O. ... GmbH übergegangen. Die K. ... mbH und die O. ... GmbH erbringen gemeinsam seit dem 01.08.2017 die im Wesentlichen gleichen Verkehrsdienstleistungen und haben einen wesentlichen Teil der für den Busbetrieb unerlässlichen Busfahrer übernommen. Auf die fehlende Übernahme der Betriebsmittel kommt es nicht an.

a)

Ein Betriebsübergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB - wie auch iSd. Richtlinie 2001/23/EG – liegt vor, wenn die für den Betrieb verantwortliche natürliche oder juristische Person, die die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingeht, im Rahmen vertraglicher Beziehungen wechselt und die in Rede stehende Einheit nach der Übernahme durch den neuen Inhaber ihre Identität bewahrt (vgl. EuGH vom 26. November 2015 - C-509/14 - [Aira Pascual ua.] Rn. 28; vom 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 29 f. mwN; BAG vom 22. Januar 2015 - 8 AZR 139/14 - Rn. 13 mwN; 18. September 2014 - 8 AZR 733/13 - Rn. 18 - juris).

Es muss dabei um eine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit gehen, deren Tätigkeit nicht auf die Ausführung eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist (so u.a. EuGH vom 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31; vom 13. September 2007 - C-458/05 - [Jouini ua.] Rn. 31, Slg. 2007, I-7301; vom 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 32, Slg. 2005, I-11237; vom 10. Dezember 1998 - C-127/96, C-229/96 und C-74/97 - [Hernández Vidal ua.] Rn. 26 mwN, Slg. 1998, I-8179; vom 19. September 1995 - C-48/94 - [Rygaard] Rn. 20, Slg. 1995, I-2745 - juris). Eine hinreichend strukturierte und selbstständige Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigenem Zweck stellt eine solche Einheit dar (EuGH vom 6. März 2014 - C-458/12 - [Amatori ua.] Rn. 31 f. mwN). Schutzzweck der Betriebsübergangsrichtlinie und des insoweit umgesetzten § 613a BGB ist es, die Kontinuität der im Rahmen einer wirtschaftlichen Einheit bestehenden Arbeitsverhältnisse unabhängig von einem Inhaberwechsel zu gewährleisten. Als entscheidend für die Annahme eines Übergangs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB ist es daher, dass die betreffende Einheit ihre Identität bewahrt. Das ist dann der Fall, wenn der Betrieb tatsächlich weitergeführt oder wiederaufgenommen wird (EuGH vom 9. September 2015 - C-160/14 - [Ferreira da Silva e Brito ua.] Rn. 25 mwN).

Nach der bisherigen Rechtsprechung kam den maßgebenden Kriterien je nach der Art des betroffenen Unternehmens oder Betriebs, je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (dazu auch: EuGH vom 15. Dezember 2005 - C-232/04 und C-233/04 - [Güney-Görres und Demir] Rn. 35, Slg. 2005, I-11237; BAG vom 18. September 2014 - 8 AZR 733/13 - Rn. 18 - juris).

Für die Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, hat die Rechtsprechung Kriterien entwickelt. Dazu gehören die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten. Es müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden und es bedarf stets einer Gesamtbetrachtung der Umstände (vgl. ua. EuGH vom 26. November 2015 - C-509/14 - [Aira Pascual ua.] Rn. 32; vom 20. Januar 2011 - C-463/09 - [CLECE] Rn. 34 mwN, Slg. 2011, I-95; BAG vom 18. September 2014 - 8 AZR 733/13; vom 22. Mai 2014 - 8 AZR 1069/12 - Rn. 21 - juiris).

Differenziert wurde zwischen betriebsmittelgeprägten und nichtbetriebsmittelgeprägten Betrieben. Kommt es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, kann trotz des Fehlens nennenswerter materieller oder immaterieller Vermögenswerte eine strukturierte Gesamtheit von Arbeitnehmern eine wirtschaftliche Einheit darstellen. Wenn ein Betrieb ohne nennenswerte Vermögenswerte funktioniert, ist die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt (vgl. EuGH vom 6. September 2011 - C-108/10 - [Scattolon] Rn. 49, Slg. 2011, I-7491; BAG vom 22. Mai 2014 - 8 AZR 1069/12 - Rn. 22 - juris).

Kommt es hingegen nicht im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft an, da die Tätigkeit in erheblichem Umfang materielle Betriebsmittel erfordert, ist bei der Würdigung, ob ein Betriebsübergang vorliegt zu berücksichtigen, ob diese vom alten auf den neuen Inhaber übergegangen sind (vgl. EuGH 25. Januar 2001 - C-172/99 - [Liikenne] Rn. 39, Slg. 2001, I-745). In diesem Fall ist der Übergang materieller Betriebsmittel ein wesentliches Kriterium, aufgrund dessen ein Betriebsübergang anzunehmen ist (vgl. EuGH vom 9. September 2015 - C-160/14 - [Ferreira da Silva e Brito ua.] Rn. 29).

Der EuGH relativierte in seinem Urteil vom 27. Februar 2020 nun die Differenzierung zwischen betriebsmittelgeprägten und nicht-betriebsmittelgeprägten Betrieben. Er stellte fest, dass Busse, die für den weiteren Einsatz wegen zwingender rechtlicher, umweltrelevanter und technischer Vorgaben ungeeignet sind, nicht als prägend für die Bestimmung der wirtschaftlichen Einheit angesehen werden können. Die Busse wären vielmehr für die Erbringung der Nahverkehrsleistung – vom bisherigen, wie vom neuen Betreiber - zwingend auszutauschen.

Der EuGH stellt für die Beantwortung der Frage, ob die Identität des Verkehrsbetriebes in einem solchen Fall gewahrt wird, auf zwei Kriterien ab.

Zum einen könne für den Betriebsübergang sprechen, dass der neue Betreiber ohne Unterbrechung im Wesentlichen die gleichen Busverkehrsdienste erbringe, wie das vorige Unternehmen und dieselben Strecken für dieselben Fahrgäste betrieben werden.

Zum anderen sei die Identität des Betriebes von Buslinien auch durch die Übernahme eines wesentlichen Teils der Busfahrer geprägt, die ausreichend Kenntnisse über die Linienführung und der Fahrpläne des Gebietes sowie der übrigen Regionalbuslinien, der Bahnlinien und der bestehenden Anschlüsse verfügen müssten, um nicht nur den Fahrkartenverkauf sicherzustellen, sondern den Fahrgästen auch die für die geplante Fahrt erforderlichen Informationen zu geben.

b)

Vorliegend wird die Identität des Betriebes durch die Erbringung der Verkehrsdienstleistungen und die Busfahrer geprägt. Die Busse sind für den weiteren Einsatz wegen zwingender rechtlicher, umweltrelevanter und technischer Vorgaben ungeeignet und daher nicht als prägend für die Bestimmung der wirtschaftlichen Einheit anzusehen.

aa)

Die Übernahme von Bussen war faktisch ausgeschlossen.

Bereits die sich stetig verschärfenden gesetzlichen Vorgaben an Kraftfahrzeuge mit Verbrennungsmotor lassen es als nicht mehr vertretbar erscheinen, die Übernahme der Busse als prägend für einen Betriebsübergang anzusehen. Denn die Vergabevorgaben richten sich nach diesen gesetzlichen Vorgaben, die wiederum ihren Ursprung in der technischen Entwicklung der Automobilindustrie und dem Umweltschutz finden.

Die durch die Europäische Union vorgegebenen Abgasnormen befinden sich im stetigen Wandel und führen laufend zur Einführung neuer Euro-Normen, zuletzt die ‚Euro-6-Norm‘ im Jahre 2013.

Die Ausschreibung des öffentlichen Nahverkehrs orientiert sich an diesen Normen und setzt als Vorgabe, dass die Busse die Anforderungen der aktuellen Euro-Norm erfüllen. Busse, die schon zehn Jahre lang für die Erbringung des öffentlichen Nahverkehrs eingesetzt waren, können diese Anforderung nicht erfüllen.

Der Landkreis Oberspreewald-Lausitz vergibt die Busnahverkehrsleistungen im Wege der öffentlichen Vergabe stets für eine Vertragslaufzeit von 120 Monaten. An die Busse wurden folgende zwingend einzuhaltende technische Anforderungen gestellt.

Die Busse dürfen ein maximales Alter von 15 Jahren (bezogen auf die Erstzulassung) nicht überschreiten (Auszug aus der Leistungsbeschreibung OSL, Seite 15, 4.4.2.).

Die Busse der Beklagten waren im Schnitt 13 Jahre alt und somit für die Erbringung der Verkehrsleistungen über eine Dauer von 10 Jahren durch den nachfolgenden Betreiber nicht mehr geeignet. Die Übernahme der Bus-Flotte oder auch nur einzelner Busse der Beklagten hätte wirtschaftlich und organisatorisch gesehen für den nachfolgenden Betreiber vor allem unter Berücksichtigung der weiteren zwingenden Vorgaben keinen Sinn gemacht.

Alle eingesetzten Busse müssen ein einheitliches Grunddesign aufweisen. Dies spricht letztlich gegen die Möglichkeit, einige Busse der Beklagten auch nur für die restlich zulässige Einsatzzeit von zwei Jahren – dann hätten sie das maximal zulässige Älter von 15 Jahren erreicht – zu übernehmen. Wirtschaftlich gesehen lohnte sich eine solche Umrüstung auf ein einheitliches Grunddesign für einen verständig denkenden Kaufmann nicht

Die Busse müssen schließlich mindestens die ‚Euro-6-Norm‘ erfüllen (Auszug aus der Leistungsbeschreibung OSL, Seite 15, 4.4.2.).

Die Busse der Beklagten erfüllten jedoch im Wesentlichen nur die ‚Euro-3-Norm‘ und die ‚Euro-4-Norm‘.

Ab dem 01.01.2018 müssen 40 % und ab dem 01.01.2022 müssen 70 % der eingesetzten Fahrzeuge Niederflur- oder Low-Entry-Fahrzeuge sein. Diese Fahrzeugarten weisen eine niedrige Einstiegshöhe ohne Stufen an der Fahrertür und an der zweiten Tür auf. Bei Niederflurfahrzeugen ist der Gang im kompletten Fahrzeug stufenlos (der Motor ist dafür hinten rechts in der Ecke eingebaut) bei Low-Entry-Fahrzeugen nur zwischen der Fahrertür und der zweiten Tür (Auszug aus der Leistungsbeschreibung OSL, Seite 16 u. 17, 4.4.2.).

Die von der Beklagten zur Erbringung der Nahverkehrsleistung eingesetzten Busse erfüllten diese Anforderungen zur Barrierefreiheit nicht. Eine Umrüstung war technisch nicht möglich. Auch vor diesem Hintergrund kam eine Übernahme der Busse durch den nachfolgenden Betreiber gar nicht in Betracht.

Eine Übernahme der Busse durch den nachfolgenden Betreiber war somit faktisch ausgeschlossen.

Vor diesem Hintergrund können die Busse nicht (mehr) als unerlässliches Mittel angesehen werden, ohne deren Übergang in nennenswertem Umfang vom alten auf den neuen Auftragnehmer ein Betriebsübergang ausgeschlossen ist. Busse, die für den weiteren Einsatz typischerweise ungeeignet oder nur noch sehr eingeschränkt brauchbar sind, können nicht als prägend für die Bestimmung der wirtschaftlichen Einheit erachtet werden. Die Busse mussten vielmehr für die Erbringung der Nahverkehrsleistung sowohl von bisherigen als auch vom neuen Betreiber zwingend ausgetauscht werden.

bb)

Auch die Betriebshöfe werden für die Fortführung der Verkehrsdienstleistung nicht mehr benötigt und sind daher nicht prägend. Die Busse benötigen lediglich eine Abstellfläche im Freien. Mit deren Wartung bzw. Reparatur werden Werkstattbetreiber beauftragt.

Dem Übergang von Betriebshöfen auf den nachfolgenden Betreiber des öffentlichen Nahverkehrs kann daher für die Beurteilung des Vorliegens eines Betriebsübergangs keine entscheidende Bedeutung mehr zukommen.

cc)

Die Busfahrer prägen die wirtschaftliche Einheit. Im Bereich des öffentlichen Nahverkehrs kommt es stattdessen sehr auf die Arbeitskraft der Busfahrer an.

Die enorme Bedeutung der Sachkunde der Busfahrer für den Nahverkehr zeigt sich schon anhand der Ausschreibungsbedingungen, wonach der Auftragnehmer sicherzustellen hat, dass das Fahrpersonal den Anforderungen eines attraktiven ÖPNV mit umfassender Dienstleistungs- und Kundenorientierung gerecht wird:

- Das eingesetzte Fahrpersonal hat entsprechend der gesetzlichen Bestimmungen für das Führen von Kraftomnibussen im Linienverkehr geeignet und im Besitz der erforderlichen gültigen Genehmigung zu sein.

- Das Fahrpersonal hat über ausreichende Kenntnisse der gesetzlichen und fachlichen Vorschriften (StVO, BOKraft, DFBus) zu verfügen.

- Das Fahrpersonal muss zum Zwecke einer zufriedenstellenden Fahrgastinformation ausreichende Ortskenntnisse besitzen und in der Lage sein, neben dem Fahrscheinverkauf den Fahrgästen auf Wunsch auch Informationen und Auskünfte sowie mit der Betriebsleitung kommunizieren zu können.

- Das eingesetzte Fahrpersonal muss über gute Netz- und Streckenkenntnisse und Kenntnisse der Linienführung und der Fahrpläne im VGOSL-Gebiet (Verkehrsgesellschaft Oberspreewald-Lausitz mbH), der verknüpften Regionalbuslinien und des Schienenverkehrs sowie über Tarifbestimmungen und Beförderungsbedingungen des VBB (Verkehrsbund Berlin-Brandenburg GmbH) verfügen.

Das Fahrpersonal ist entsprechend dieser Anforderungen einzuweisen und mindestens jährlich zu schulen (Auszug aus der Leistungsbeschreibung OSL, Seiten 21 bis 22).

Werden die Qualitätsmindestanforderungen nicht eingehalten, fallen unter anderem folgende Vertragsstrafen an:

Nichtteilnahme an den jährlichen Schulungen zur Kundenorientierung, Orts- und Tarifkunde, Bewältigung von Stresssituationen und Fehlverhalten: 200 Euro je Mitarbeiter

Personal mit unzureichenden oder falsch angewendeten Tarifkenntnissen: 100 Euro pro Vorfall

Personal mit unzureichenden Ortskenntnissen (Linienweg, Haltestellen, Straßen, Plätze, wichtige Gebäude bekannt): 50 Euro pro Vorfall (Auszug aus der Leistungsbeschreibung OSL, Seite 38).

Die Busfahrer sind - gerade in der ländlichen Region – das wichtigste und vor allem ein knappes Gut.

Der Betreiber des öffentlichen Nahverkehrs ist auf die Busfahrer in der Region des zu bedienenden Gebietes angewiesen. Die Busfahrer leisten oftmals zwei Schichten am Tag (sogenannte ‚geteilte Dienste‘). Die Pause zwischen diesen Schichten verbringen die Busfahrer oftmals daheim. Dieses System schließt daher ein langes Pendeln zwischen Wohnort und Einsatzgebiet aus, denn dies würde eine Heimfahrt für die Pause nicht zulassen, was wiederum zu untragbaren Abwesenheitszeiten von zu Hause führen würde.

Deutschlandweit fehlen tausende von Busfahrern. Hinzu kommt, dass die ländlichen Regionen aufgrund der Abwanderung junger Menschen unter einem immensen Bevölkerungsrückgang leiden und dies wiederum zu einem erhöhten Altersdurchschnitt führt. Viele Busfahrer stehen mittlerweile vor der oder befinden sich bereits in Rente. Es fehlt an dem so dringend benötigten Nachwuchs.

Die Busfahrer sind aufgrund ihrer langjährigen Ortskenntnisse und ihres ‚Know-hows‘ hinsichtlich der Umläufe – im Gegensatz zu den Bussen – kein leicht austauschbares Gut.

Aufgrund dieser über die Jahre gesammelten Erfahrung der bei der Beklagten ehemals beschäftigten Busfahrer war ein nahtloser und problemloser Übergang des öffentlichen Nahverkehrs auf den neuen Betreiber überhaupt erst möglich.

Die wesentliche Bedeutung der berufs- und ortserfahrenen Busfahrer für den nachfolgenden Betreiber des öffentlichen Nahverkehrs im Landkreis Oberspreewald-Lausitz zeigt sich auch daran, dass der Neubetreiber, die K. ... mbH (und ihre Tochter, die O. ... GmbH) bereits im Februar 2017 über die Übernahme der Beschäftigte Gespräche geführt haben. Die Beklagte hat eine anonymisierte Liste der Beschäftigten an die K. ... mbH gegeben und die Beschäftigten durch das Rundschreiben vom 13. Februar 2017 aufgefordert, ihr Interesse an einer Beschäftigung bei dem Neubetreiber zu bekunden. Es bedurfte keiner Einreichung von ausführlichen Bewerbungsunterlagen. Die K. ... mbH hat sich selbst an 15. Februar 2017 an die „zukünftigen Mitarbeiter“ gewandt und die Fortsetzung der Beschäftigung angeboten. Es kann davon ausgegangen werden, dass dieses Rundschreiben mindestens allen Busfahrern zugegangen sind. Den Fahrern wurden unbefristete Arbeitsverträge ohne Vereinbarung einer Probezeit angeboten.

Die K. ... mbH hat damit unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie ein Interesse an der Übernahme möglichst aller noch aktiver Busfahrer hat. Sie hat dann auch tatsächlich dem ganz überwiegenden Teil der Busfahrer, so auch dem Kläger, Arbeitsverträge übersandt und sie aufgefordert ihr Interesse an einer Fortsetzung der Tätigkeit zu bekunden. Tatsächlich kam es im Zuge dieser Aktivitäten auch zu einer Übernahme von 80% der noch aktiven Busfahrer, wie die Beklagte nachvollziehbar dargelegt hat. Letztlich kommt es auf die genaue Zahl der tatsächlich weiterbeschäftigten Busfahrer nicht an. Denn es steht auch beim Betriebsübergang jedem Beschäftigten frei, ob er die Tätigkeit bei dem Erwerber fortsetzen will.

Der Nachfolgebetreiber war auf die nahtlose Übernahme eines Großteils der Busfahrer angewiesen, um die reibungslose Bedienung des Streckennetzes schon am Tag der Übernahme zu ermöglichen. Der öffentliche Nahverkehr im Landkreis Oberspreewald-Lausitz wurde bis zum 31.07.2017 von der Beklagten und schon am darauffolgenden Tag, dem 01.08.2017, von dem nachfolgenden Betreiber bedient.

Eine Einarbeitung der ehemaligen Busfahrer der Beklagten war nicht erforderlich, so dass die ununterbrochene Bedienung der Verkehrsdienstleistungen möglich war.

Für die nahtlose Übernahme des Nahverkehrs war es ohne Bedeutung, welche Busse eingesetzt wurden, nicht hingegen, welche Busfahrer zum Einsatz kamen.

dd)

Identitätsprägend für die Annahme eines Betriebsübergangs war weiter auch die ununterbrochene Fortsetzung der im Wesentlichen gleichen Verkehrsdienstleistungen. Der neue Betreiber bedient dasselbe Streckennetz, nutzt die bisherigen Haltestellen und Fahrpläne.

Dass der Neubetreiber seine Dienst- und Umlaufpläne durch Einsatz digitaler Technik optimiert, steht dem nicht entgegen. Dies würde jeder verständige Betreiber machen.

c)

Der Betriebsübergang erfolgte auch durch Rechtsgeschäft.

Nach dem Zweck des § 613a BGB bzw. der Richtlinie 2001/23/EG kommt es nicht auf das Vorliegen unmittelbarer rechtgeschäftlicher Beziehungen an. Maßgeblich ist nur, dass der Übergang im Rahmen vertraglicher Rechtbeziehungen erfolgt. Es ist auch möglich, dass dem Betriebsübergang mehrere Rechtsgeschäfte zugrunde liegen.

Vorliegend werden die Verkehrsdienstleistungen aufgrund vertraglicher Beziehungen mit dem Landkreis Oberspreewald-Lausitz erbracht. Nach Ablauf der Vertragsbeziehung werden diese Verkehrsdienstleistungen nunmehr ebenfalls auf vertraglicher Grundlage mit dem Landkreis von dem Neubetreiber erbracht. Diese Konstellation entspricht der eines Pächterwechsels, der nach herrschender Auffassung als Betriebsübergang anzusehen ist (vgl. KR-Pfeiffer, § 613a Rn. 85 m.w.N.).

Darüber hinaus standen die Beklagte und die K. ... mbH hinsichtlich der Übernahme der Arbeitnehmer in direkter rechtsgeschäftlicher Beziehung. So erhielt die K. ... mbH von der Beklagten eine anonymisierte Liste der Beschäftigten.

d)

§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB bewirkt, dass im Fall eines Betriebsübergangs der neue Inhaber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen eintritt. In diesem Fall findet kraft Gesetzes „automatisch“ ein Arbeitgeberwechsel statt (vgl. ua. EuGH 24. Januar 2002 - C-51/00 - [Temco] Rn. 35, Slg. 2002, I-969; BAG 19. November 2015 - 8 AZR 773/14-Rn. 16,BAGE 153, 296).

Der Betriebsübergang hatte zum Zeitpunkt der Kündigung im Februar 2017 auch bereits greifbare Formen angenommen. Es war entschieden, dass der Neubetreiber, die K. ... mbH aufgrund vertraglicher Beziehung mit dem Landkreis ab 01. August 2917 die Verkehrsdienstleistung ununterbrochen fortführen und einen Großteil der Busfahrer übernehmen würde.

Die Kündigung der Beklagten war daher nicht durch ihre Betriebseinstellung, sondern durch den Betriebsübergang bedingt.

II.

Die Hilfs-Widerklage der Beklagten ist zulässig und begründet.

1.

Die von der Beklagten erhobene Hilfs-Widerklage auf Feststellung, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis besteht ist zulässig. Grundsätzlich kann das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses festgestellt werden. Es handelt sich aufgrund der Formulierung des Antrags nicht um eine unzulässige negative Betriebsübergangsklage.

Die Beklagte hat auch ein Feststellunginteresse. Die Feststellungklage ist nicht bereits als kontradiktorisch in Bezug auf den Klageabweisungsantrag zu sehen. Denn für den Fall, dass die Kündigung unwirksam ist, besteht für die Beklagte keine Gewissheit, ob dies wegen des Kündigungsverbots nach § 613a BGB oder wegen der Sozialwidrigkeit nach § 1 KSchG erfolgt.

2.

Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten ist aufgrund des Betriebsübergangs beendet. Gem. § 613a BGB findet kraft Gesetzes „automatisch“ ein Arbeitgeberwechsel statt.

a)

Dem Übergang kraft Gesetzes steht nicht die bisher fehlende Information gem. § 613a Abs. 5 BGB entgegen.

Das Widerspruchsrecht ist ein Gestaltungsrecht, dessen Ausübung bewirkt, dass die Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht eintreten (st. Rspr., vgl. etwa BAG vom 19. November 2015 - 8 AZR 773/14-Rn. 19; 21. August 2014 - 8 AZR 619/13-Rn. 28; 24. April 2014 - 8 AZR 369/13-Rn. 21; 19. Februar 2009 - 8 AZR 176/08-Rn. 22 mwN; vgl. auch EuGH 16. Dezember 1992 - C-132/91, C-138/91 und C-139/91 - [Katsikas ua.] Rn. 30 mwN, Slg. 1992, I-6577 – jeweils juris).

Das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB steht nach der Konzeption von § 613a BGB in einem wechselseitigen Bezug zur Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB (vgl. BT-Drs. 14/7760 S. 12). Danach haben der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform über die in § 613a Abs. 5 Nr. 1 bis Nr. 4 BGB aufgeführten Umstände zu unterrichten. Die Unterrichtung ist teleologisch auf das Widerspruchsrecht ausgerichtet. Die Widerspruchsfrist nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB wird nur durch eine ordnungsgemäße Unterrichtung in Lauf gesetzt (st. Rspr., vgl. etwa BAG vom 19. November 2015 - 8 AZR 773/14-Rn. 27; 10. November 2011 - 8 AZR 430/10-Rn. 23; 22. Januar 2009 - 8 AZR 808/07-Rn. 23 mwN, jeweils juris). Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB, wonach der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats „nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5“ widersprechen kann. Unter Berücksichtigung des wechselseitigen Bezugs von Unterrichtungspflicht und Widerspruchsrecht haben Veräußerer und/oder Erwerber den Arbeitnehmer so zu informieren, dass dieser sich über den Gegenstand des Betriebsübergangs und die Person des Übernehmers sowie über die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände „ein Bild machen“ kann.

b)

Vorliegend hat weder die Beklagte noch der Nachfolgebetrieb gegenüber dem Kläger eine wirksame Information über den Betriebsübergang und seine Folgen erklärt. Die Widerspruchsfrist ist damit noch nicht in Gang gesetzt.

Wird der Widerspruch in zulässiger Weise erst nach dem erfolgten Übergang ausgeübt, weil es zuvor an einer wirksamen Information fehlte, so tritt die rechtsgestaltende Wirkung ex tunc ein. Das Arbeitsverhältnis wird rückwirkend beseitigt. Nach den Grundsätzen des faktischen Arbeitsverhältnisses hat der Arbeitnehmer für die Zeit zwischen Betriebsübergang und Erklärung des Widerspruches Anspruch auf Vergütung gegen den Betriebserwerber. Ein Anspruch gegen den Veräußerer besteht hingegen nicht, da dort keine Arbeit verrichtet wurde (vgl. LAG Köln vom 11.06.2004 - 12 Sa 374/04 – juris).

Insofern ist die Rechtsfolge vergleichbar mit der bei einer Anfechtung. Durch eine wirksame Anfechtung wird das Arbeitsverhältnis ebenfalls rückwirkend beseitigt. Für den Zeitraum von Beginn des Arbeitsverhältnisses bis zur Anfechtungserklärung besteht ein faktisches Arbeitsverhältnis.

Die fehlende Information hemmt indes nicht den Übergang des Arbeitsverhältnisses. Dies hat zur Folge, dass das Arbeitsverhältnis jedenfalls zunächst beendet ist.

c)

Dem Betriebsübergang auf die K. ... mbH steht auch nicht entgegen, dass die K. ... einen Teil der Verkehrsdienstleistungen von der O. ... GmbH erbringen lässt. Die K. ... mbH hat im Rahmen der Ausschreibung des Landkreises Oberspreewald-Lausitz den Zuschlag für die Erbringung der Verkehrsdienstleistungen erhalten. Die O. ... GmbH ist eine 100%ige Tochter der K. ... mbH; beide Gesellschaften werden von denselben Geschäftsführern geleitet. Sie erbringen die Verkehrsdienstleistungen gemeinsam. Es handelt sich um einen Gemeinschaftsbetrieb. Es obliegt danach der gemeinsamen Leitung der K. ... mbH und der O. ... GmbH zu entscheiden, für welche von wem betriebenen Linien sie den Kläger einsetzen will.

Es ist daher auch nicht zu entscheiden, ob vorliegend ein anteiliger Betriebsübergang im Sinne der Entscheidung des EuGH vom 26.03.2020 (C-344/18 – ISS Facility Services NV/ Sonia Govaerts, Sonia Govaerts – NZA 2020, 503) vorliegt.

III.

Die zulässige Widerwiderklage ist unbegründet.

Der Kläger hat gegenüber der Beklagten keinen Anspruch auf eine Abfindung nach dem Interessenausgleich und Sozialplan vom 19. Januar 2017. Denn der Kläger erfüllt nicht die Voraussetzungen für die Zahlung einer Abfindung nach dem Sozialplan.

1.

Eine Abfindung nach dem Interessenausgleich und Sozialplan vom 19. Januar 2017 erhalten Arbeitnehmer, die betriebsbedingt gekündigt werden und von dem nachfolgenden Betreiber des Verkehrs kein zumutbares Angebot erhalten haben. Ein Angebot ist zumutbar, wenn die im Sozialplan genannten Voraussetzungen im Hinblick auf die Qualifikation (funktionale Zumutbarkeit), das Entgelt (materielle Zumutbarkeit) und den künftigen Arbeitsplatz (regionale Zumutbarkeit) erfüllt sind.

Funktional zumutbar ist ein Arbeitsplatzangebot, wenn es der Qualifikation, der Ausbildung oder der bisherigen Tätigkeit entspricht oder durch eine nicht länger als sechs Monate dauernde Umschulung erreicht werden könnte.

Eine materielle Zumutbarkeit ist gegeben, wenn das Einkommen am neuen Arbeitsplatz zuzüglich des ggf. zu zahlenden Ausgleichs für vier Jahre („kleine“ Abfindung) dem bisherigen Einkommen entspricht.

Regionale Zumutbarkeit ist gegeben, wenn die Arbeitsplätze (Regeleinsatzort) in Senftenberg, Lübbenau, Lauchhammer, Calau oder in dem derzeit im Arbeitsvertrag genannten Orte liegen. Gleiches gilt für alle Arbeitsorte im Verkehrsgebiet der Ausschreibung.

2.

Der Kläger fällt schon deshalb nicht unter den Geltungsbereich des Sozialplans, da sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten nicht aufgrund betriebsbedingter Kündigung, sondern wegen des „automatischen“ Übergangs in Folge des Betriebsübergangs beendet wurde.

Abgesehen davon hat er aber auch ein zumutbares Arbeitsplatzangebot von dem Nachbetreiber der Verkehrsdienstleistungen bekommen. Ihm wurde unter dem 22. Mai 2017 ein auf seine Person personalisierter Arbeitsvertragsentwurf mit der O. ... GmbH übersandt. Mit Schreiben vom 13. Juni 2017 hat die K. ... mbH den Kläger nochmals aufgefordert sich zu dem „Arbeitsvertragsangebot“ zu erklären.

Es ist zwar zutreffend, dass es sich dabei mangels Unterzeichnung des Arbeitsvertrages durch einen Vertreter der O. ... GmbH rechtlich nicht um ein wirksames Vertragsangebot, sondern um die Aufforderung zur Abgabe eines Vertragsangebots handelte. Der Sozialplan fordert indes auch kein Arbeitsvertrags-, sondern lediglich ein Arbeitsplatzangebot. Diese Voraussetzung erfüllen die Schreiben vom 22. Mai und 13. Juni 2017. Die K. ... mbH hat in ihrem Schreiben sogar deutlich gemacht, dass sie die übersendeten Vertragsentwürfe als Arbeitsvertragsgebot verstehen wollte.

Auch der Einwand des Klägers, die O. ... GmbH sei noch nicht im Handelsregister eingetragen gewesen, trägt nicht. Auch mit einer in Gründung befindlichen GmbH kann man einen Arbeitsvertrag schließen. Dem Kläger war aufgrund der Rundschreiben bekannt, dass die K. ... mbH beabsichtigte ein Unternehmen mit regionalem Bezug zu gründen.

Das Arbeitsplatzangebot war auch zumutbar im Sinne des Sozialplans. Das Angebot entsprach seiner Qualifikation als KOM-Fahrer. Dass er bei der Beklagten zusätzlich die Funktion als Vorarbeiter hatte, steht dem nicht entgegen. Einer der bisherigen Tätigkeit entsprechender Arbeitsplatz ist im Sozialplan als eine Alternative neben der Qualifikation oder Ausbildung genannt.

Das Arbeitsplatzangebot war auch materiell zumutbar. Der Kläger hätte einen Anspruch auf Entgelt nach dem TV-N Brandenburg zugestanden. Selbst wenn ihm Einkommensverluste entstanden wären, hätte die Beklagte diese für den Zeitraum von vier Jahren in Form einer Abfindung ausgleichen müssen.

Auch regional war das Angebot zumutbar. Der Einsatz wäre im Verkehrsgebiet der Ausschreibung des Oberspreewald-Lausitz-Kreises erfolgt.

3.

Dass der Kläger bei der Betriebsnachfolgerin Einkommensverluste gehabt hätte, die einen Anspruch auf die sogenannte „kleine“ Abfindung gerechtfertigt erscheinen lassen, hat er nicht vorgetragen. Da der Kläger aufgrund seiner langen Betriebszugehörigkeit bei dem Nachbetreiber Anspruch auf Entgelt nach der EG 5 Stufe 6 hat, kann davon ausgegangen werden, dass keine Einkommensverluste, die auf Grundlage des Sozialplans auszugleichen wären, entstanden sind.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 ZPO.

V.

Der Rechtsmittelstreit ist hinsichtlich der Klage und Widerklage im Hinblick auf die weitgehende wirtschaftliche Identität auf drei Bruttoentgelte festgesetzt worden. Hinzuzurechnen war die bezifferte Abfindungsforderung.