BPatG Beschluss vom 08.02.2000 – 27 W (pat) 142/99

BUNDESPATENTGERICHT

27 W (pat) 142/99

_______________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die eingetragene Marke 398 22 371.8

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 8. Februar 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Dipl.-Ing. Hellebrand, des Richters Albert und der Richterin Friehe-Wich 10.99

beschlossen:

I. Auf die Beschwerde der Markeninhaberin wird der Beschluß

der Markenabteilung 3.3 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 5. Mai 1999 aufgehoben.

II. Die Rückzahlung der Beschwerdegebühr wird angeordnet.

G r ü n d e

I.

Zur Eintragung als Wortmarke für "Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen

Materialien, Druckereierzeugnisse und Schreibwaren, Regenschirme, Sonnenschirme, Reise- und Handkoffer, Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedekkungen, Spiele, Spielzeug, Turn- und Sportartikel" angemeldet ist die Wortfolge

Ich habe fertig

Die Markenstelle für Klasse 25 hat die angemeldete Marke beanstandet; ihr fehle

jegliche Unterscheidungskraft. Die in Betracht kommenden Verkehrskreise würden

in ihr nur einen zum Werbeschlagwort gewordenen Ausspruch des ehemaligen

Trainers von Bayern München, Giovanni Trapattoni, sehen, der allein zum Ziel

habe, die Aufmerksamkeit des Verbrauchers auf die beanspruchten Waren zu

lenken. Im übrigen sei ggf noch eine Präzisierung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses nachzuholen. Die Beanstandung konnte der Anmelderin

nicht zugestellt werden. Noch während versucht wurde, ihr das Beanstandungsschreiben zuzustellen, wurde die Marke am 31. August 1998 unter der

Nr 398 22 371 in das Register eingetragen, ohne daß dies verfügt gewesen wäre.

Durch Beschluß eines Beamten des höheren Dienstes wurde die Marke "im Wege

der Berichtigung im Register" gelöscht. Zur Begründung ist ausgeführt, die Überprüfung der Anmeldungsakte habe ergeben, daß die Marke eingetragen worden

sei, ohne daß eine entsprechende Eintragungsverfügung eines dazu berufenen

Prüfers vorgelegen habe. Eine solche sei auch im Hinblick auf die beanstandeten

Mängel nicht zu erwarten gewesen. Die dennoch vollzogene Eintragung sei deshalb ohne Rechtsgrund erfolgt, leide also an einem schwerwiegenden Mangel und

sei als nichtig anzusehen. Das Register sei daher wegen der nichtigen Eintragung

zu berichtigen und die Marke im Register zu löschen.

Gegen diesen Beschluß richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. Sie

meint, die Markenstelle habe ihr Vorbringen im Schriftsatz vom 12. April 1999

nicht berücksichtigt; die dort vorgebrachten Gründe seien geeignet, die Eintragung

der Marke zu verfügen.

Ein Schriftsatz vom 12. April 1999 befindet sich nicht bei den Akten. Wegen der

Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Denn die von der Markenabteilung im

angegriffenen Beschluß verfügte Löschung der ohne entsprechende Verfügung in

das Register eingetragenen Marke findet im Gesetz keine Grundlage (vgl Senat

BlPMZ 1999, 318).

Eine Löschung der eingetragenen Marke im Wege einer Berichtigung aufgrund

MarkenG § 45 war nicht möglich, weil es sich bei einer ohne entsprechende Verfügung des Prüfers getätigten Eintragung einer angemeldeten Marke im Register

nicht um eine offensichtliche Unrichtigkeit im Sinne dieser Vorschrift handelt, die

es lediglich ermöglichen soll, sprachliche Fehler, Schreibfehler oder sonstige offensichtliche Unrichtigkeiten bei der Registereintragung zu korrigieren.

Die ohne entsprechende Verfügung erfolgte Eintragung kann auch schon deshalb

nicht entsprechend den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes als

nichtiger bzw. vernichtbarer rechtswidriger Verwaltungsakt beseitigt werden, weil

diese Vorschriften kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung für Verfahren vor

dem Deutschen Patent- und Markenamt nicht anwendbar sind (VwVfG § 2 Abs 2

Nr 3).

Die angegriffene Entscheidung der Markenabteilung stellt eine Amtslöschung dar.

Eine solche sieht das Markengesetz nur wegen des Bestehens absoluter Schutzhindernisse unter den Voraussetzungen des § 50 Abs 3 vor, dh bei einer Eintragung entgegen MarkenG § 8 Abs 2 Nrn 4 bis 9, nicht aber in Fällen, in denen eine

aufgrund von Eintragungshindernissen des MarkenG § 8 Abs 2 Nrn 1 bis 3 nicht

schutzfähige Marke gleichwohl in das Register eingetragen wurde, und zwar unabhängig davon, ob der zuständige Prüfer die Voraussetzungen der vorgenannten

Vorschriften fehlerhaft nicht festgestellt hat oder ob - wie im vorliegenden Fall - die

Eintragung überhaupt nicht durch einen Prüfer verfügt wurde. Es handelt sich

insoweit auch nicht um eine durch (die Markenabteilung und) das Gericht im Wege

ergänzender Auslegung zu schließende Lücke im Gesetz, denn der Gesetzgeber

hat in diesen Fällen eine Löschungsmöglichkeit von Amts wegen bewußt nicht

vorgesehen, was sich aus dem Hinweis auf die umfassende Möglichkeit der

Amtslöschung nach dem damals geltenden Warenzeichengesetz

in der

Begründung zum Gesetzentwurf (BlPMZ 1994, Sonderheft S 90) schließen läßt.

Die Möglichkeit der Löschung einer eingetragenen Marke von Amts wegen wurde

auf die Fälle einer Eintragung entgegen MarkenG § 8 Abs 2 Nrn 4 bis 9 beschränkt in das Gesetz aufgenommen, weil der Bestand derartiger Marken aus

Gründen des öffentlichen Interesses nicht hingenommen werden könne. Diese

Umstände liegen bei Marken, die entgegen MarkenG § 8 Abs 2 Nrn 1 bis 3 eingetragen wurden, nicht vor.

Der angefochtene Beschluß der Markenabteilung war daher aufzuheben.

Im Hinblick auf das Fehlen einer Rechtsgrundlage für den angegriffenen Beschluß

hat es der Senat aus Billigkeitsgründen für geboten erachtet, die Rückzahlung der

Beschwerdegebühr anzuordnen (MarkenG § 71 Abs 3).

Dipl.-Ing. Hellebrand

Albert

Friehe-Wich

Pü