Rechtsprechung / BPatG / 2000
BPatG Beschluss vom 10.02.2000 – 23 W (pat) 45/99
23. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
10. Februar 2000
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Patentanmeldung P 40 14 363.5-33
…
hat der 23. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf
die mündliche Verhandlung vom 10. Februar 2000 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Beyer, des Richters Dr. Meinel sowie der Richterin Tronser
und des Richters Lokys
beschlossen:
Auf die Beschwerde des Anmelders wird der Beschluß des Deutschen Patent- und Markenamts - Prüfungsstelle für Klasse G 21 K -
vom 11. Juni 1999 aufgehoben; das Patent 40 14 363 wird mit folgenden Unterlagen erteilt: 6.70
Patentansprüche 1 und 2 und Beschreibung Seiten 1 bis 5 in der in
der mündlichen Verhandlung überreichten Fassung, 1 Blatt Zeichnung in der offengelegten Fassung.
Bezeichnung: UV-Polymerisationsgerät für industrielle Zwecke
Anmeldetag: 4. Mai 1990.
G r ü n d e
I.
Die vorliegende Patentanmeldung ist unter der Bezeichnung "UV-Polymerisationsgerät für industrielle Zwecke" am 4. Mai 1990 beim Deutschen Patentamt eingereicht worden.
Mit Beschluß vom 11. Juni 1999 hat die zuständige Prüfungsstelle für Klasse
G 21 K des Deutschen Patent- und Markenamts die Anmeldung aus den Gründen
des Bescheides vom 2. Juli 1998 zurückgewiesen, nachdem der Anmelder innerhalb der - einmal verlängerten - Äußerungsfrist sachlich nicht Stellung genommen
hat. In dem Bezugsbescheid ist dargelegt, daß der Gegenstand des ursprünglichen Anspruchs 1 gegenüber dem Stand der Technik nach der US-Patentschrift
4 009 382 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe.
Gegen diesen Zurückweisungsbeschluß hat der Anmelder Beschwerde eingelegt.
In der mündlichen Verhandlung hat der Anmelder neue Patentansprüche 1 und 2
mit einer angepaßten Beschreibung vorgelegt und die Auffassung vertreten, daß
das nunmehr beanspruchte UV-Polymerisationsgerät für industrielle Zwecke für
die Applikation von Strahlung mit einer Wellenlänge λ < 330 nm nach dem neugefaßten Hauptanspruch durch den nachgewiesenen Stand der Technik, einschließlich der im Prüfungsverfahren noch genannten DDR-Patentschrift 263152
und der vom Senat aufgegriffenen, in der Beschreibungseinleitung genannten
österreichischen Patentschrift 350296, nicht patenthindernd getroffen sei.
Der Anmelder beantragt,
den Beschluß des Deutschen Patent- und Markenamts - Prüfungsstelle für Klasse G 21 K - vom 11. Juni 1999 aufzuheben und das
Patent 40 14 363 mit folgenden Unterlagen zu erteilen:
Patentansprüche 1 und 2 und Beschreibung Seiten 1 bis 5 in der in
der mündlichen Verhandlung überreichten Fassung,
1 Blatt Zeichnung in der offengelegten Fassung.
Die geltenden Patentansprüche 1 und 2 haben nach Korrektur eines sprachlichen
Fehlers im Anspruch 1 (in Zeile 2 wird das Wort "und" durch ",mit" ersetzt): folgenden Wortlaut:
"1. UV-Polymerisationsgerät für industrielle Zwecke für die Applikation
von Strahlung mit einer Wellenlänge λ < 330 nm; mit einer
Strahlungsquelle (1) mit Emission in diesem Spektralbereich und
einer Lichtleiteranordnung aus einem fluorhaltigem Kunststoffschlauch (4) mit einem Brechungsindex kleiner als oder gleich
1,35, der an seinen Enden durch transparente Fenster aus
Quarzglas (3, 3') verschlossen und mit einer transparenten Flüssigkeit (5) gefüllt ist, deren Brechungsindex größer ist als der des
Kunststoffschlauches und die eine wäßrige Lösung (5) von Natriumdihydrogenphosphat (NaH2PO4) in einer Konzentration von
mindestens etwa 7 Mol pro Liter enthält.
2. UV-Polymerisationsgerät nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß der Kunststoffschlauch (4) aus FEP besteht."
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.
II.
Die zulässige Beschwerde ist begründet, denn der Gegenstand des geltenden Anspruchs 1 erweist sich nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung als patentfähig.
1.) Die geltenden Patenansprüche 1 und 2 sind zulässig, denn alle Anspruchsmerkmale sind für den Fachmann aus der Gesamtheit der ursprünglichen
Anmeldungsunterlagen als zur Erfindung gehörig offenbart herzuleiten (vgl hierzu
BGH GRUR 1990, 510, 511/512 Abschn III.3c - "Crackkatalysator I" mw Nachw).
So stützt sich der geltende Patentanspruch 1 inhaltlich auf die ursprünglichen Ansprüche 1 und 5 iVm der ursprünglichen Beschreibung S 2 le Abs (hinsichtlich der
Applikation von Strahlung mit einer Wellenlänge λ < 330 nm) und S 4 Abs 2 iVm
der zum Stand der Technik genannten österreichischen Patentschrift 350296, S 4
Z 49 (hinsichtlich der Verwendung eines fluorhaltigen Kunststoffschlauches mit
einem Brechungsindex kleiner oder gleich 1,35 sowie der Verwendung von Fenstern aus Quarzglas). Entscheidend dabei ist, daß die ursprüngliche Offenbarung
für den Durchschnittsfachmann erkennen ließ, daß der geänderte Lösungsvorschlag von vornherein von dem Schutzbegehren umfaßt werden sollte (BGH
Mitt 1996, 204, 206 liSp - "Spielfahrbahn").
Der geltende Anspruch 2 stimmt mit dem ursprünglichen Anspruch 2 überein.
2.a) Die Patentanmeldung geht nach den Angaben des Anmelders in der mündlichen Verhandlung bzw in der geltenden Beschreibung (S 1 Abs 1 und 2) von
einem aus der österreichischen Patentschrift 350 296 bzw der entsprechenden
US-Patentschrift 4 009 382 bekannten Polymerisationsgerät mit Flüssigkeits-
Lichtleiteranordnung aus, das insbesondere zur Aushärtung von strahlungspolymerisierbaren Dentalkunststoffmassen bestimmt ist, wofür in erster Linie Strahlung
im langwelligen Teil des UV-A-Bereiches (ca 330 bis 400 nm) und im kurzwelligen
sichtbaren Spektralbereich benötigt wird. Als Füllflüssigkeit für den fluorhaltigen
Kunststoffschlauch des Lichtleiters, deren Brechungsindex größer als der des
Kunststoffschlauches sein muß, sind wäßrige Salzlösungen, insbesondere von
Halogeniden, Nitraten und Phosphaten der Alkali- und Erdalkalimetalle genannt
(vgl in der österreichischen Patentschrift 350 296 insbesondere die Figur mit der
zugehörigen Beschreibung S 3 Z 5 bis S 4 le Abs sowie die dortigen Ansprüche 1,
3 und 4).
Als nachteilig wird vom Anmelder nach den weiteren Angaben in der Beschreibung (S 1 le Abs bis S 2 Abs 2) angesehen, daß das bekannte Polymerisationsgerät mit den dort verwendeten nicht benetzenden, hygroskopischen Lichtleiter-
Flüssigkeiten für industrielle Anwendungszwecke zur Aushärtung von UV-photosensibilisierten Kunststoffen auf Acrylat-, Epoxi- oder Silikon-Basis, wie sie insbesondere zum Schutz und zur Kapselung von Halbleitereinrichtungen sowie zur
Aushärtung von Klebern verwendet werden, nicht geeignet ist, weil zur Aushärtung
Strahlung im UV-B-Bereich (ca 280 bis 330 nm) und kürzerwelligen Spektralbereich benötigt wird. Denn erst damit wird zum einen der bei Verwendung
längerwelligerer Strahlung auftretende unerwünschte Oberflächenschmierfilm
vermieden und zum anderen eine kurze Behandlungszeit erreicht.
Dem Anmeldungsgegenstand liegt daher die Aufgabe zugrunde, ein UV-Polymerisationsgerät für die Applikation von Strahlung mit einer Wellenlänge λ < 330 nm
anzugeben, welches mit hohem Wirkungsgrad und ausgezeichneter Langzeitstabilität Strahlung mit Wellenlängen unter 330 nm, also im UV-B-Bereich und gegebenenfalls darunter zu liefern vermag (geltende Beschreibung S 2 le Abs).
Gelöst wird dieses Problem durch die im Patentanspruch 1 angegebene Merkmalskombination.
Wie der Anmelder hierzu in der mündlichen Verhandlung unter Hinweis auf den
Markterfolg erfindungsgemäßer UV-Polymerisationsgeräte dargelegt hat, wurde
überraschenderweise gefunden, daß mit einer wäßrigen Lösung speziell von Natriumdihydrogenphosphat (NaH2PO4) als Lichtleiter-Füllflüssigkeit in einer Konzentration von mindestens etwa 7 Mol pro Liter ein UV-Polymerisationsgerät für
die Applikation von Strahlung im UV-B- und kürzerwelligeren Spektralbereich mit
hohem Wirkungsgrad und ausgezeichneter Langzeitstabilität zu realisieren ist.
b) Dem vorstehend erläuterten Sachverhalt entsprechend, dient der im geltenden
Patentanspruch 1 angegebene Hinweis "für die Applikation von Strahlung mit einer
Wellenlänge λ < 330 nm" nicht als bloße Zweckangabe, sondern - wie der
Anmelder in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat - als mittelbare Umschreibung der funktionellen Zurichtung des UV-Polymerisationsgerätes für die Applikation von Strahlung in diesem speziellen Spektralbereich (vgl zur Zulässigkeit von
Zweckangaben im Patentanspruch BGH GRUR 1981, 259, 260 reSp - "Heuwerbungsmaschine II"). Mit dem so begründeten "zweckgebundenen Sachschutz",
dem eine bestimmte Zweckverwirklichung als finales Element innewohnt, das
einen wesentlichen Bestandteil der unter Schutz gestellten Lehre bildet, ist der
Gegenstand des Sachpatents vorliegend auf die zweckgerichtete Verwendung des
UV-Polymerisationsgeräts für die Applikation von Strahlung mit einer Wellenlänge
λ < 330 nm, dh UV-B- und kurzwelligere Strahlung, beschränkt (BGH Heuwerbungsmaschine II aaO; BGH GRUR 1987, 794, 796 - "Antivirusmittel"; szBG
GRUR Int. 1997, 932, 933 - "Beschichtungsanlage"; Busse, PatG, 5. Aufl, § 9
Rdn 59 bis 61 mwN; Bruchhausen in GRUR 1980, 364, 367 Abschn Nr 6).
3.) Das UV-Polymerisationsgerät für industrielle Zwecke für die Applikation von
Strahlung mit einer Wellenlänge λ < 330 nm nach dem Patentanspruch 1 ist neu.
Es ist in keiner der im Verfahren befindlichen Vorveröffentlichungen vollständig
vorbeschrieben.
Das aus der österreichischen Patentschrift 350 296 - bzw der inhaltlich weitgehend entsprechenden US-Patentschrift 4 009 382 - bekannte Polymerisationsgerät
weist eine an eine Strahlungsquelle (10,14) gekoppelte Lichtleiteranordnung (12)
aus einem fluorhaltigen Kunststoffschlauch (34) mit einem Brechungsindex kleiner
als oder gleich 1,35 auf (der Brechungsindex 1,35 ist derjenige von dem
vorzugsweise verwendeten Polytetrafluoräthylenhexafluorpropylen (FEP) - vgl den
geltenden Anspruch 2), der an seinem Ende durch transparente Quarzglas-Fenster (38,40) verschlossen und mit einer transparenten Flüssigkeit (36) gefüllt ist,
deren Brechungsindex größer ist als der des Kunststoffschlauchs; die Lichtleiter-
Füllflüssigkeit besteht aus einer wäßrigen Salzlösung, insbesondere von Halogeniden, Nitraten und Phosphaten der Alkali- und Erdalkalimetalle, vorzugsweise
CaCl2 (vgl in der österreichischen Patentschrift insbesondere die Figur mit zugehöriger Beschreibung S 3 Z 5 bis S 4 le Abs, S 2 Z 25 bis 27 sowie die Ansprüche 1 und 3 bis 5).
Das bekannte Polymerisationsgerät ist insbesondere zum Aushärten strahlungspolymerisierbarer Dentalkunststoffmassen bestimmt (österreichische Patentschrift
350 296 S 2 Z 25 bis 27 und S 3 Z 5 bis 7), wofür in erster Linie Strahlung im
langwelligen Teil des UV-A-Bereiches (ca 330 bis 400 nm) und im kurzwelligen
sichtbaren Spektralbereich benötigt wird, wohingegen die UV-B-Strahlung in der
Zahnheilkunde wegen der Gefahr der Erythembildung und Konjunktivitis unerwünscht ist (vgl die geltende Beschreibung S 1 Abs 2 und S 2 Abs 1 le Satz).
Bei der Neuheitsprüfung ist nach ständiger Rechtsprechung zu berücksichtigen,
daß zum neuheitsschädlichen Offenbarungsgehalt einer zum Stand der Technik
gehörenden Druckschrift nicht nur das ausdrücklich Beschriebene, sondern auch
das mit einzubeziehen ist, was für den Fachmann als selbstverständlich oder nahezu unerläßlich zu ergänzen ist und was er bei aufmerksamer Lektüre ohne
weiteres erkennt und in Gedanken gleich mitliest (BGH GRUR 1995, 330 -
"Elektrische Steckverbindung").
Im Hinblick auf die in der österreichischen Patentschrift 350 296 allgemein
(mit)offenbarten wäßrigen Salzlösungen von Alkaliphosphaten mag der Fachmann, ein mit der Konzeption und Verwendung von UV-Polymerisationsgeräten
mit Flüssigkeitslichtleiter befaßter berufserfahrener Physikochemiker mit Universitätsabschluß, der über die relevanten geräte- und anwendungsspezifischen
physikalischen und chemischen Kenntnisse verfügt, zwar ohne weiteres die Erkenntnis gewinnen, daß damit zumindest auch die Natriumphosphate und somit
auch das beanspruchte Natriumdihydrogenphosphat (NaH2PO4) gemeint sind.
Auch mag die beanspruchte Konzentration von mindestens etwa 7 Mol pro Liter,
die nach Aussage des Anmelders einem Brechungsindex von mindestens etwa
1,40 entspricht, als Teilmenge von der bekannten Bemessungsregel für den Brechungsindex der Flüssigkeit umfaßt sein, der etwas, zB bis zu einem Zehntel höher ist als der des Materials des Lichtleiterschlauches, dh 1,35 für FEP
(österreichische Patentschrift S 4 Z 16/17 iVm S 4 Z 49). Jedoch erschließt sich
dem Fachmann aus den genannten Druckschriften nicht die funktionelle Eignung
einer derartigen Natriumdihydrogenphosphat-Lösung als Lichtleiter-Füllflüssigkeit
speziell
für die neuartige Verwendung des UV-Polymerisationsgerätes zur
Applikation von Strahlung mit einer Wellenlänge λ < 330 nm.
Die im Prüfungsverfahren noch genannte DDR-Patentschrift 263 152 betrifft eine
Gammabestrahlungsanlage für Flüssigprodukte und weist insoweit keine Gemeinsamkeiten mit dem beanspruchten UV-Polymerisationsgerät auf. Diese Druckschrift wurde im Prüfungsbescheid vom 2. Juli 1998 (S 3 vorle Abs) im übrigen
auch nur im Zusammenhang mit der im ursprünglichen Anspruch 7 angegebenen
Sterilisierung der Lichtleiter-Flüssigkeit durch Bestrahlung genannt.
4.) Das UV-Polymerisationsgerät für industrielle Zwecke für die Applikation von
Strahlung mit einer Wellenlänge λ < 330 nm beruht auch auf einer erfinderischen
Tätigkeit, denn die Lehre ergibt sich für den vorstehend definierten Durchschnittsfachmann nicht in naheliegender Weise aus dem nachgewiesenen Stand
der Technik.
Für die im Patentanspruch 1 festgelegte spezielle Verwendung einer wäßrigen
Lösung von Natriumdihydrogenphosphat als Lichtleiter-Füllflüssigkeit bei einem
UV-Polymerisationsgerät für die Applikation von Strahlung mit einer Wellenlänge
λ < 330 nm findet sich weder in der österreichischen Patentschrift 350 296 noch in
der korrespondierenden US-Patentschrift 4 009 382 eine Anregung. Die dort als
Lichtleiter-Füllflüssigkeit genannten wäßrigen Salzlösungen von Halogeniden,
Nitraten und Phosphaten der Alkali- und Erdalkalimetalle sind nicht unter dem
Gesichtspunkt ihrer Eignung im UV-B- und kürzerwelligen Spektralbereich
ausgewählt. Als maßgebliche Eigenschaft wurde dort vielmehr angesehen, daß
die Lichtleiter-Füllflüssigkeit hygroskopisch ist und den Kunststoffschlauch nicht
benetzt (vgl in entsprechender Reihenfolge den Anspruch 2 bzw den jeweiligen
Hauptanspruch der genannten Patentschriften). Auch wird für den konkret genannten Anwendungszweck des bekannten Polymerisationsgerätes in der Zahnheilkunde zur Polymerisation von Kunststoff-Zahnfüllungen - wie dargelegt - in
erster Linie Strahlung im langwelligen Teil des UV-A-Bereichs (ca 330 bis 400 nm)
und
im kurzwelligen sichtbaren Spektralbereich benötigt, wohingegen die
kurzwelligere UV-B-Strahlung in der Zahnheilkunde wegen der Gefahr der
Erythembildung und Konjunktivitis gerade unerwünscht ist.
Daß bei dem bekannten Polymerisationsgerät die Applikation speziell von kurzwelliger UV-Strahlung mit einer Wellenlänge λ < 330 nm weder angestrebt noch
zielgerichtet erreicht wird, ergibt sich im übrigen auch daraus, daß mit der dort als
vorteilhaft angesehenen und bevorzugt verwendeten wäßrigen CaCl2-Lösung als
Lichtleiter-Füllflüssigkeit die UV-Transmission bei den Wellenlängen 330 und
310 nm bereits nach 50 Stunden UV-Bestrahlung auf fast die Hälfte des Anfangswertes abgefallen ist, vgl die in der ursprünglichen Beschreibung, Tabelle S 5, beschriebenen Vergleichsversuche.
Demgegenüber kommt erst dem Anmelder die Erkenntnis zu, daß speziell mit einer Natriumdihydrogenphosphat-Lösung als Lichtleiter-Füllflüssigkeit überraschenderweise ein für die Applikation von Strahlung mit einer Wellenlänge
λ < 330 nm verwendbares UV-Polymerisationsgerät mit hohem Wirkungsgrad und
ausgezeichneter Langzeitstabilität realisiert werden kann.
Bei der Suche nach einer für den genannten neuen Verwendungszweck geeigneten Lichtleiter-Füllflüssigkeit ist ferner zu berücksichtigen, daß die wäßrige
NaH2PO4-Lösung erst in aufwendigen, über ein Jahr dauernden Langzeitversuchen aus einer Vielzahl von Stoffen - ohne eine angemessene Erfolgserwartung
(reasonable expection of success) für eine bestimmte Stoffklasse - herausgefunden werden konnte, was eine insoweit die handwerkliche Routine des Durchschnittsfachmanns übersteigende und somit erfinderische Leistung darstellt (vgl
ABl EPA, 1992, 268, 282 - "Fusionsproteine/HARVARD"). Wie der Anmelder in der
mündlichen Verhandlung hierzu dargelegt hat, haben sich beispielsweise auch die
gemäß
den
ursprünglichen
Anmeldungsunterlagen
mituntersuchten
Kaliumphosphate als Lichtleiter-Füllflüssigkeit, die nach 50 Stunden UV-Bestrahlung noch keinen nennenswerten Abfall der Transmission bei den Wellenlängen
310 bzw 330 nm zeigten (vgl die Tabelle auf S 5 der ursprünglichen Beschreibung), aufgrund ihres Langzeitverhaltens für den im Anspruch 1 festgelegten
neuen Verwendungszweck des UV-Polymerisationsgerätes letztlich als ungeeignet erwiesen.
Die vom Anmelder für die neue Verwendung des UV-Polymerisationsgerätes für
die Applikation von Strahlung mit einer Wellenlänge λ < 330 nm aufgefundene und
inzwischen in der industriellen Praxis seit Jahren bewährte wäßrige Natriumdihydrogenphosphat-Lösung als Lichtleiter-Füllflüssigkeit ist somit als "glücklicher
Griff" zu werten, der ein zusätzliches Beweisanzeichen für die erfinderische
Qualität der beanspruchten Lehre ist (vgl BGH GRUR 1965, 473, 478 -
"Dauerwellen I"; BGH GRUR 1984, 580, 582 - "Chlortoluron"; BGH GRUR 1959,
22, 24 reSp - "Einkochdose").
Das UV-Polymerisationsgerät für industrielle Zwecke für die Applikation von
Strahlung mit einer Wellenlänge λ < 330 nm nach dem geltenden Anspruch 1 ist
somit patentfähig.
An den Patentanspruch 1 kann sich der auf ihn zurückbezogene Unteranspruch 2
anschließen, denn er hat eine vorteilhafte und nicht selbstverständliche Ausführungsart des UV-Polymerisationsgerätes nach Anspruch 1 zum Gegenstand; seine
Patentfähigkeit wird von derjenigen des Gegenstandes des Hauptanspruchs
mitgetragen.
5.) Die geltende Beschreibung erfüllt die an sie zu stellenden Anforderungen
hinsichtlich der Wiedergabe des Standes der Technik, von dem die Erfindung
ausgeht, und - iVm der Zeichnung - hinsichtlich der Erläuterung des beanspruchten UV-Polymerisationsgerätes.
Dr. Beyer
Dr. Meinel
Tronser
Lokys
Hu