BPatG Beschluss vom 12.04.2000 – 32 W (pat) 241/99

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 241/99

_______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt

zugestellt am

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 6.70

…

betreffend die Marke 395 17 650

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

mündlichen Verhandlung vom 12. April 2000 unter Mitwirkung der Vorsitzenden

Richterin Forst, des Richters Dr. Fuchs-Wissemann sowie der Richterin Klante

beschlossen:

1.

Die Beschwerde der Markeninhaberin wird zurückgewiesen.

2.

Die Anschlußbeschwerde der Widersprechenden wird

verworfen.

G r ü n d e

I.

Beim Deutschen Patentamt ist die Bezeichnung

"Concorde"

für

Puddingpulver, Pudding, Dessertspeisen, in der Hauptsache bestehend aus Süßungs-, Geschmacks- und Geliermitteln; Backpulver;

Cremepulver, nämlich eine in der Hauptsache aus Geliermittel,

Milchpulver, Süßungsmittel und Schaumbildner bestehenden Substanz zur Herstellung von einer cremeartigen zur Dekoration von

Pudding, Suppen, und Gebäck dienenden Masse; Speiseeis; Speiseeispulver; süße Soßen; alle vorgenannten Waren auch als diätetische Nährmittel (nicht für medizinische Zwecke); Hefe; Gewürzmischungen; Würzmischungen für Suppen, Soßen, Salate, Gemüse,

Fleischgerichte, Wurstwaren, Fisch, Wild, Geflügel; Soßenbasen;

Würzsoßen; Saucen (einschließlich Salatsoßen), auch in Instantform;

Koch- und Rezeptbücher; Soßen; Saucen (einschließlich Salatsaucen), auch in Instantform; Fruchtdessertspeisen, Fruchtsuppen; Eipulver; Geleepulver, nämlich pulverförmiges Geliermittel;

Milchsuppenpulver; Joghurt auch mit Fruchtzusätzen; Speisen aus

Quark; süße Suppen; Eiererzeugnisse; alle vorgenannten Waren

auch als diätetische Nährmittel (nicht für medizinische Zwecke);

Gelatine

für Nahrungszwecke; Suppen; Suppenpulver; Brühen;

Bouillons; Fertigsuppen, im wesentlichen bestehend aus Gemüse,

Fleisch, Pilzen, Getreide, Teigwaren und Fett, unter Hinzufügung von

Gewürzen, Geschmacksverstärkern und/oder Bindemitteln

unter der Nr 395 17 650 in das Register eingetragen worden. Im Beschwerdeverfahren hat die Markeninhaberin den Zusatz "(Alle Waren ohne die Verwendung

von Kakao, Schokolade und deren Erzeugnisse hergestellt)" angefügt.

Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der prioritätsälteren IR-Marke 611 512

"CONCORDE",

die Schutz genießt für

Produites à base de chocolat et de cacao tels que: chocolat,

cacao, poudre de cacao et tous produits de confiserie.

Mit Beschluß vom 16. Juni 1998 hat die Markenstelle für Klasse 30 die teilweise

Löschung der jüngeren Marke für die Waren

"Puddingpulver; Speiseeis; Speiseeispulver"

durch einen Beamten des gehobenen Dienstes angeordnet. Zur Begründung

wurde ausgeführt, es bestehe insoweit eine Ähnlichkeit mit den durch die ältere

Marke geschützten Produkten (unter Bezugnahme auf Richter/Stoppel 10. Aufl,

S 127: "Kakaopuder = Puddingpulver"; S 229, 230 "Schokolade = Speiseeispulver,

Puddingpulver"). Im übrigen sei eine Warenähnlichkeit zu verneinen zwischen

"Konditorwaren" und "Bouillionfabrikaten, Creme-Gelee-Pulver, diätetischen Nähr-

und Kräftigungsmitteln, Eierteigwaren, Kompotten, Milchprodukten, Sirup,

Stärkepräparaten" sowie "Kakao" und "Creme-Gelee-Pulver, Geschmackspulver

für Nahrungsmittel, Speisepulver, Pasteten, Backpulver, Molkereiprodukten" (unter

Bezugnahme auf Richter/Stoppel S 138 und 126/127).

Gegen diesen Beschluß hat ausschließlich die Inhaberin der jüngeren Marke Erinnerung eingelegt. Durch Beschluß vom 17. Dezember 1998 hat die Markenstelle

für Klasse 30 - besetzt mit einer Beamtin des höheren Dienstes - die Erinnerung

zurückgewiesen und sich hierbei auf die Gründe des Erstbeschlusses bezogen,

nachdem die Markeninhaberin den Rechtsbehelf zunächst nicht begründet hatte.

Die Erinnerungsbegründung ging erst am 29. Dezember 1998 beim Deutschen

Patentamt ein.

Gegen diesen Beschluß richten sich die Beschwerde der Markeninhaberin und die

nach Ablauf der Beschwerdefrist eingegangene Anschlußbeschwerde der Widersprechenden.

Die Markeninhaberin macht geltend, der 27. Senat habe in einem Beschluß vom

24. Juli 1974 - 27 W (pat) 66/73 nach Einholung einer Auskunft des Fachverban

des der Back- und Puddingpulverindustrie festgestellt, daß keine Warengleichartigkeit zwischen "Kakao, Schokoladenerzeugnisse, nämlich Schokolade in Form

von Pulver" mit "Puddingpulver, Speiseeispulver" bestehe. An den zugrundeliegenden Feststellungen habe sich seitdem nichts geändert, so daß auch eine Warenähnlichkeit zu verneinen sei.

Sie beantragt,

beide Beschlüsse der Markenstelle im Umfang der Löschungsanordnung aufzuheben und

den Widerspruch insoweit zurückzuweisen und die Anschlußbeschwerde zurückzuweisen.

Die Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen und beide Beschlüsse aufzuheben,

soweit der Widerspruch hinsichtlich der

im Schriftsatz vom

10. Februar 2000 genannten Waren zurückgewiesen wurde und die

Löschung auch hinsichtlich dieser Waren anzuordnen.

Sie macht geltend, es sei schon äußerst zweifelhaft, ob die technische Differenzierung der Herstellungsstätten für Schokolade/Kakaopulver von derjenigen für

Speiseeispulver zur Zeit der 25 Jahre alten Entscheidung zutreffend gewesen sei.

Jedenfalls habe sich seither die Lebensmitteltechnologie geändert. Demgemäß

habe auch das Bundespatentgericht in einer Entscheidung von 1981 ohne weiteres eine Ähnlichkeit zwischen Speiseeis und Schokolade/Kakaopulver angenommen (BPatG Mitt 1981, S 60, 61). Zudem seien für den allgemeinen Verbraucher

Aspekte wie Verwendungsweise, Zweckbestimmung und Vertriebswege viel wichtiger als die Herstellungsstätten. Dementsprechend sei der Begriff der Warenähnlichkeit auch weiter zu ziehen als der Begriff der Warengleichartigkeit nach altem

Recht. Die Waren der Widerspruchsmarke umfaßten als Oberbegriff auch Schokoladenpuddingpulver und Schokoladeneispulver, so daß sogar Warenidentität

hinsichtlich der Waren "Puddingpulver" und "Speiseeis" bzw "Speiseeispulver"

bestehe. Zumindest bestehe engste Warenähnlichkeit, da Schokolade- und Konfiseriewaren ebenso wie Puddingpulver und Speiseeispulver alternativ als Dessert

verwandt bzw konsumiert würden. Auch werde Kakaopulver verwandt um

Speiseeis, Pudding und Speiseeispulver einen bestimmten Geschmack zu verleihen, ferner zum Dekorieren und Bestreuen von Speisen. Insoweit handele es sich

um einander ergänzende und einander ähnliche Waren. Schließlich fänden sich

sämtliche genannten Waren mit Ausnahme von Speiseeis in den meisten Verkaufsstätten in unmittelbarer Nähe zueinander.

Darüber hinaus macht sie mit ihrer Anschlußbeschwerde geltend, die Warenähnlichkeit sei noch weiterzuziehen. Insoweit reiche angesichts der Markenidentität

eine geringe Warenähnlichkeit aus, die etwa bei "Pudding" oder "Dessertspeisen"

sowie "süßen Soßen" und "Cremepulver" bestehe. Die Vielfalt der in der Bundesrepublik Deutschland angebotenen Speisen führe darüber hinaus sogar zu einer

Warenähnlichkeit mit "Würzmischungen" und "Gewürzmischungen", "Würzsoßen"

und "Soßen". Demgemäß seien die Waren im weiteren Umfang als bisher geschehen wegen Ähnlichkeit zu streichen, wenn die Marke nicht sogar vollständig

zu löschen sei.

In den Einzelheiten wird auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der Amtsakte

der Marke 395 17 650 Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Markeninhaberin ist zulässig (§ 66 Abs 2 und 5 MarkenG),

während die unselbständige Anschlußbeschwerde der Widersprechenden als unzulässig zu verwerfen ist.

Die Anschlußbeschwerde muß sich auf den Gegenstand der angefochtenen Entscheidung beschränken. So kann mit der Anschließung an ein Rechtsmittel gegen

eine zweitinstanzliche Entscheidung nicht gegen einen erstinstanzlichen Beschluß

vorgegangen werden, soweit dieser mangels Rechtsmitteleinlegung rechtskräftig

geworden ist (BGH NJW 1983, 1858; OLG München NJW 1971, 763, 764; KG

NJW-RR 1987, 132, 134). Diese Grundsätze gelten auch

für das

Erinnerungsverfahren (Althammer/Ströbele, MarkenG, 5. Aufl, § 66 Rdn 43).

Hierfür ist ohne Bedeutung, daß mit dem Erinnerungsverfahren kein Instanzwechsel verbunden ist. Abgesehen davon, daß das Erinnerungsverfahren den Grundsätzen

eines

justizförmigen

Rechtsmittelverfahrens

unterliegt

(Althammer/Ströbele, aaO, § 64 Rdn 4), muß sich die Anschlußbeschwerde auf

den Gegenstand der angefochtenen Entscheidung, also den Erinnerungsbeschluß

beziehen. Der Erinnerungsbeschluß enthält indes keine die Warenähnlichkeit

betreffende Entscheidung zu Lasten der Widersprechenden, so daß die Anschlußbeschwerde unzulässig ist.

Die demgegenüber zulässige Beschwerde der Markeninhaberin ist in der Sache

unbegründet, da die Markenstelle zutreffend von einer Ähnlichkeit der durch die

Widerspruchsmarke geschützten Waren mit "Puddingpulver, Speiseeis; Speiseeispulver" ausgegangen ist, so daß eine Verwechslungsgefahr angesichts der

Markenidentität gegeben ist.

Für die Beurteilung der Warenähnlichkeit sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren kennzeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung

sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende

Waren (EuGH MarkenR 1999, 22, 24 "Canon"; BGH MarkenGR 1999, 93/94

"TIFFANY"). Dies schließt nicht aus, in Anlehnung an die Rechtsprechung zur

Warengleichartigkeit grundsätzlich darauf abzustellen, ob die gegenüberstehenden Waren regelmäßig von denselben Unternehmen hergestellt werden, ob sie in

ihrer stofflichen Beschaffenheit Übereinstimmungen aufweisen, dem gleichen

Verwendungszweck dienen und ob sie beim Vertrieb Berührungspunkte aufweisen, zB weil sie in denselben Verkaufsstätten angeboten werden. Allerdings darf

der flexible Begriff der Warenähnlichkeit nicht mit dem der (starren) Warengleichartigkeit gleichgesetzt werden (BGH MarkenR 1999, 61, 63 "LIBERO"). Demgemäß kann es für die Feststellung einer - wenn auch möglicherweise geringen -

Warenähnlichkeit ausreichen, daß zwar nicht gemeinsame Herstellungsstätten

gegeben sind, die übrigen Ähnlichkeitskriterien aber erfüllt sind.

Hiernach ist unschädlich, daß es für die zu löschenden Waren und die Waren der

Widerspruchsmarke unter Umständen keine gemeinsamen Herstellungsstätten

gibt, worauf sich der von der Markeninhaberin angeführte Beschluß des

27. Senats stützt. Vielmehr reicht es für die Annahme einer zumindest noch geringen Warenähnlichkeit aus, daß Speiseeis und Konditoreiwaren üblicherweise in

Konditoreien nebeneinander angeboten werden. Auch der Senat ist insoweit

bereits von einer Warenähnlichkeit ausgegangen (Beschluß vom 1. Oktober 1997

- 32 W (pat) 64/96 - ).

Da Speiseeispulver das wesentliche Vorprodukt von Speiseeis ist, dürfte auch insoweit eine Ähnlichkeit mit Konditoreiwaren gegeben sein. Zudem ist auch das

Bundespatentgericht bereits in einer Entscheidung aus dem Jahre 1967 von einer

Warengleichartigkeit zwischen Speiseeispulver und Schokolade ausgegangen

(Richter/Stoppel, 11. Aufl, S 243).

Zutreffend hat die Markenstelle auch darauf hingewiesen, daß eine Warenähnlichkeit zwischen "Puddingpulver und Kakao, Kakaopuder" besteht, wie das Bundespatentgericht ebenfalls bereits im Jahre 1967 zu dem zu Lasten Widersprechender strengeren Warengleichartigkeitsbegriff entschieden hat (Richter/Stoppel

aaO, S 207).

Damit ist die Markenstelle zutreffend von einer Warenähnlichkeit - im festgestellten Umfang - ausgegangen, woran die Einschränkung des Warenverzeichnisses

nichts zu ändern vermag. Denn Verbraucher wissen in der Regel nicht, welche

Bestandteile die jeweilige Ware enthält, so daß sie irrtümlich annehmen könnten,

die Erzeugnisse bestünden auch aus Kakao oder Schokolade.

Dementsprechend war die Beschwerde der Markeninhaberin zurückzuweisen,

während die Anschlußbeschwerde der Widersprechenden als unzulässig zu verwerfen war.

Nach der Sach- und Rechtslage ist eine Kostenauferlegung nicht veranlaßt (§ 71

Abs 1 MarkenG).

Vorsitzende Richterin Forst ist wegen Pensionierung an der Unterschrift gehindert.

Dr. Fuchs-Wissemann

Dr. Fuchs-Wissemann

Klante

Hu