Rechtsprechung / BPatG / 2002
BPatG Beschluss vom 29.01.2002 – 27 W (pat) 207/00
27. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 397 57 239.5
hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 29. Januar 2002 unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin
Dr. Schermer, des Richters Albert und der Richterin Friehe-Wich 10.99
beschlossen:
Auf die Beschwerde werden die Beschlüsse der Markenstelle für
Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 29. Februar 2000 und vom 19. August 1999 aufgehoben.
G r ü n d e
I.
Die Bezeichnung "Thrombolyzer" sollte ursprünglich für "Geräte und Apparate zur
Untersuchung von Körperflüssigkeiten für nichtmedizinische Zwecke, insbesondere zur Bestimmung von Gerinnungswerten von Blut und Plasma; labormedizinische Geräte und Apparate zur Untersuchung von Körperflüssigkeiten für medizinische Zwecke, insbesondere zur Bestimmung von Gerinnungswerten von Blut und
Plasma" als Marke geschützt werden.
Die Markenstelle für Klasse 9 des Patentamts hat in zwei Beschlüssen, von denen
einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Zwar handele es sich bei der angemeldeten
Bezeichnung um eine lexikalisch nicht nachweisbare Wortneuschöpfung. Da es
jedoch den geläufigen Fachbegriff "Thrombolyse" (für die Auflösung von Thromben mittels Pharmaka) gebe, sei das Anmeldewort im Sinne von "Thrombenauflöser" ohne weiteres verständlich. Es besage nur, daß die damit gekennzeichneten
Geräte zur Auflösung von Thromben geeignet seien. Unerheblich sei dabei, ob sie
tatsächlich diesem Zweck dienten; maßgeblich sei allein, daß dem Verkehr diese
Vorstellung (eines unmittelbar beschreibenden Hinweises) vermittelt werde. Der
Erinnerungsprüfer hat dies (trotz des hilfsweisen Angebotes der Anmelderin, ihr
Warenverzeichnis durch einen klärenden Zusatz einzuschränken) bestätigt, weil
es nur auf die mögliche Meinung des Verkehrs, nicht auf die tatsächliche Zweckbestimmung der beanspruchten Ware ankomme.
Gegen den Erinnerungsbeschluß hat die Anmelderin Beschwerde eingelegt. Sie
meint, die Markenstelle gehe von falschen Voraussetzungen aus, weil sie nicht berücksichtige, daß die Anmeldewaren zur Auflösung von Thromben gar nicht geeignet seien. Ein Freihaltungsbedürfnis sei sonach nicht erkennbar, weshalb auch
eine noch hinreichende Unterscheidungskraft nicht verneint werden könne, zumal
die hier angesprochenen Fachkreise den gegebenen Sachverhalt ohne weiteres
erkennen würden. Sie hat dem Warenverzeichnis der Anmeldung nunmehr die bereits früher von ihr hilfsweise vorgeschlagene Fassung "Geräte und Apparate zur
Untersuchung von Körperflüssigkeiten außerhalb des menschlichen oder tierischen Körpers für nichtmedizinische Zwecke, insbesondere zur Bestimmung von
Gerinnungswerten von Blut und Plasma; labormedizinische Geräte und Apparate,
Geräte und Apparate zur Untersuchung von Körperflüssigkeiten außerhalb des
menschlichen oder tierischen Körpers für medizinische Zwecke, insbesondere zur
Bestimmung von Gerinnungswerten von Blut und Plasma" gegeben.
Wegen der Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.
II.
Die Beschwerde mußte in der Sache Erfolg haben, da jedenfalls nach der Einschränkung des Warenverzeichnisses die Vorschriften des § 8 Abs 2 Nr 1 und 2
MarkenG einer Eintragung nicht entgegenstehen.
Die angemeldete Marke besitzt hinreichende Unterscheidungskraft. Zunächst ist
- was ja auch von der Markenstelle eingeräumt wurde – zu bedenken, daß es sich
bei dem Wort "Thrombolyzer" nicht um einen geläufigen oder auch nur lexikalisch
auffindbaren Fachausdruck handelt. Andererseits ist zuzugeben, daß angesichts
des Fachwortes "Thrombolyse" ("Thrombenauflösung") das Anmeldewort durchaus als englischer Begriff für "Thrombenauflöser" verstanden werden könnte, dh
also auch eine Sachbezeichnung für ein entsprechendes (thrombenauflösendes)
Gerät sein könnte. Derartige Geräte gibt es wohl, wie eine Internetrecherche des
Senats zeigt (www.angioclinic.de/therapie/mech); bemerkenswert ist aber, daß im
Zusammenhang mit solchen Apparaten der Ausdruck "Thrombolyzer" offenbar
nicht verwendet wird, während er (wie weitere Internetauszüge zeigen, zB
www.telemeter.de; www.behnk.de; www.diapharma.com; www.medinor.dk) verhältnismäßig häufig im Zusammenhang mit Laborgeräten auftritt, wobei er meist
auf das Unternehmen der Anmelderin hinweist.
Nun ist richtig, daß einer beschreibenden Angabe auch dann die Unterscheidungskraft fehlt, wenn sie eine nur mögliche Zweckbestimmung einer Ware beschreibt. Allerdings darf auch bei der Prüfung der Unterscheidungskraft nicht von
irgendwelchen (beliebigen) denkbaren Waren ausgegangen werden; vielmehr sind
die beanspruchten konkreten Waren zugrundezulegen (vgl Althammer/Ströbele,
MarkenG, 6. Aufl § 8 Rdn 23). Insoweit sind in den angefochtenen Entscheidungen der Markenstelle sowohl der Charakter der Waren als auch die damit angesprochenen Fachkreise nicht hinreichend gewürdigt worden.
Bei den Waren handelt es sich nicht um irgendwelche medizinischen Geräte, mit
denen vielleicht auch eine Behandlung durchgeführt werden könnte, sondern um
Laborgeräte, die ausschließlich der Untersuchung von Körperflüssigkeiten dienen
(was mit der Einschränkung des Warenverzeichnisses jedenfalls hinreichend
deutlich gemacht worden ist). Ferner ist zu berücksichtigen, daß solche Geräte
ausschließlich für Fachleute bestimmt sind, bei denen davon ausgegangen werden kann, daß ihnen der Unterschied zwischen einem Laborgerät und einem Therapiegerät geläufig ist. Insoweit erscheint es dem Senat nicht naheliegend, daß ein
noch beachtlicher Teil des angesprochenen Verkehrs – selbst wenn er den möglichen beschreibenden Gehalt des Wortes "Thrombolyzer" (er)kennt – in der
Anmeldung nur einen Sachhinweis sieht, da ein solcher im Zusammenhang mit
den beanspruchten Waren eben keinerlei Sinn macht. Allenfalls wird er darin ein
sprechendes Zeichen vermuten (wie es gerade im medizinischen Bereich nicht
unüblich ist), das ua darauf hinweisen mag, daß die so gekennzeichneten Untersuchungsgeräte in irgendeiner Weise im Rahmen einer Thrombosebehandlung
(oder –vorbeugung) eingesetzt werden können.
Nach allem ist auch ein Freihaltungsbedürfnis (das auch die Markenstelle offen
gelassen hat) nicht gegeben.
Unter Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse war sonach der Beschwerde
stattzugeben.
Dr. Schermer
Friehe-Wich
Albert
Na