BPatG Beschluss vom 21.02.2002 – 34 W (pat) 10/01

BUNDESPATENTGERICHT

34 W (pat) 10/01

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

21. Februar 2002

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend das Patent 44 06 922

… 6.70

hat der 34. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf

die mündliche Verhandlung vom 21. Februar 2002 unter Mitwirkung des

Vorsitzenden Richters Dipl.-Ing. Ulrich sowie der Richter Hövelmann,

Dr.-Ing. Barton und Dipl.-Phys. Dr. W. Maier

beschlossen:

Auf die Beschwerden der Einsprechenden I und II wird der Beschluss

der Patentabteilung 23 des Deutschen Patent- und Markenamts vom

6. Dezember 2000 aufgehoben.

Das Patent wird mit folgenden Unterlagen beschränkt aufrechterhalten:

Patentansprüche 1 und 2,

Bezeichnung und Beschreibung Spalten 1 und 2, sämtlich überreicht

in der mündlichen Verhandlung vom 21. Februar 2002.

Die weitergehende Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Mit dem angefochtenen Beschluss hat die Patentabteilung das Patent aufrechterhalten.

Hiergegen wenden sich die Beschwerden der Einsprechenden.

Die Einsprechende I, die an der mündlichen Verhandlung nicht teilgenommmen

hat, schließt sich den Ausführungen der Einsprechenden II in deren Schriftsatz

vom 8. Februar 2002 an.

Die Einsprechende II macht geltend, die beanspruchte Erfindung sei nicht so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann sie ausführen könne (PatG § 21

(1) Nr. 2). So sei nicht definiert, was unter "gegen Katalase stabilen Peroxiden"

und was unter "frei von Hydroperoxid" zu verstehen sei. Soweit aber das Verfahren nach Patentanspruch 1 nacharbeitbar offenbart sei, sei es nicht patentfähig,

da der Einsatz von organisch substituierten Peroxiden zur Fixierung bei der Haarverformung bekannt sei.

Die Einsprechenden beantragen jeweils,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und das Patent zu widerrufen.

Die Patentinhaberin beantragt,

das Patent mit den aus dem Tenor ersichtlichen Unterlagen beschränkt aufrechtzuerhalten und die weitergehende Beschwerde

zurückzuweisen.

Die geltenden Patentansprüche lauten:

1. Verfahren zur Haarverformung, durch Lockerung der Schwefelbrücken in der Keratinschicht, anschließender Verformung und

Stabilisierung durch eine Schlußoxidation, dadurch gekennzeichnet, daß die Schlußoxidation mit organisch substituierten

und gegen Katalase stabilen Peroxiden durchgeführt wird, welche

über Ozongas hergestellt und frei von Hydroperoxid gehalten werden.

2. Verfahren nach Anspruch 1, dadurch gekennzeichnet, daß ein

Glycerinperoxid eingesetzt wird.

Im Verfahren sind folgende Druckschriften zu berücksichtigen:

(1)

(2)

(3)

(4)

(5)

(6)

(7)

(8)

DE 32 07 738 A1

Lehrbuch für Friseure, 7. Aufl., Bd. 1, Leipzig, VEB Fachbuchverlag, 1988,

S. 190, 191

DE 36 43 323 C2

DE 36 20 849 C2

DE 38 28 709 A1

EP 02 61 387 B1

EP 03 20 612 B1

Janistyn, Hugo: Taschenbuch der modernen Parfümerie und Kosmetik,

4. Auflage, Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft m.b.H. Stuttgart, 1974,

S. 428 – 429.

(9)

Janistyn, Hugo: Handbuch der Kosmetika und Riechstoffe, III. Band: Die

Körperpflegemittel, Dr. Alfred Hüthig Verlag Heidelberg, 1973, S. 369.

(10) DE 36 10 394 A1

(11) US 5 041 286

(12) JP 61/17 89 13, referiert bei Derwent als Referat 86-249694.

(13) DE 16 17 500 A

(14) Dr. K. Gäbelein: Vortrag, "FORUM COSMETICUM", Basel, 1984,

(15) Dr. K. Gäbelein: "Der aktivierte Sauerstoff". In: Kosmetik-Journal, 1991,

Seiten 29/30

(16) Zeitschrift für Phytotherapie, Heft 4/1993, Hippokrates Verlag GmbH

Stuttgart, "Portrait einer Arzneipflanze", Seiten 217 – 218.

(17) Katalog 1995/96 der Firma FLUKA-Chemie, Ulm, Beilage, Nrn. 60640,

60629, 60632 u.a.

(18)

"Der grosse Brockhaus", 16. Auflage, 1955, F.A. Brockhaus, Wiesbaden,

unter dem Stichwort "Katalase".

(19) Handbuch zur Anwendung der Nomenklatur organisch-chemischer Verbindungen, 1979, Akademie-Verlag, Berlin Seiten 295 und 296

(20) Römpp Chemie-Lexikon, 9. Auflage, Seiten 1683, 1684, 3273 und 3297

(21) Römpp Chemie-Lexikon, 9. Auflage, Seiten 1892, 5011 und 5012.

Wegen Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II

A) Die zulässigen Beschwerden konnten nur den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg haben und waren im übrigen zurückzuweisen.

Die Einsprüche waren ebenfalls zulässig.

B) Der auch in der Beschwerde wieder aufgegriffene Widerrufsgrund der mangelhaften Offenbarung der Erfindung liegt nicht vor.

Wie bereits im angefochtenen Beschluss der Patentabteilung auf Seite 7f unter II.B. zutreffend ausgeführt wird, ist der hier zuständige Fachmann – ein

Diplomchemiker mit Kenntnissen auf dem Gebiet der Haarbehandlung – ohne

weiteres in der Lage, die Lehre des Anspruchs 1 nachzuvollziehen, wenn er den

Inhalt der Patentschrift mit einbezieht. Insbesondere ist dieser Fachmann ohne

weiteres in der Lage festzustellen, ob die zum Einsatz kommenden organisch

substituierten Peroxide, welche zB nach dem in der DE 36 43 323 C2 (3) beschriebenen Verfahren (vgl Streitpatentschrift Sp 2 Z 23ff) hergestellt worden sind,

gegen Katalase stabil und frei von Hydroperoxid sind. Die von Katalase katalysierte Reaktion ist allgemein bekannt (vgl (18)). Der hier zuständige Fachmann hat

keine Probleme festzustellen, ob zum Einsatz kommende organisch substituierte

Peroxide von Katalase abgebaut werden oder ob sie gegen Katalase stabil sind;

ebenso wenig ist es für ihn ein Problem festzustellen, ob organisch substituierte

Peroxide frei von Hydroperoxid, dh Wasserstoffperoxid, gehalten wurden. Denn

Hydroperoxid ist schließlich das übliche Substrat, welches durch Katalase zersetzt

und welches auch zur Aktivitätsbestimmung des Enzyms Katalase eingesetzt wird

(vgl dazu die bereits genannte Druckschrift (18) sowie gutachterlich den Auszug

aus dem Fluka-Katalog (17)). Bei dieser Sachlage bedarf es keiner weitergehenden Definition der Teilmerkmale "gegen Katalase stabil" und "frei von Hydroperoxid" in der Patentschrift.

Für eine Umdeutung von "Hydroperoxid" im Patentanspruch 1 in die allgemeinere

Bezeichnung "Hydroperoxide", worauf die Argumentation der Einsprechenden II in

ihrem Vortrag in Verbindung mit der Vorlage der Druckschriften (19) und (20) abzielte, besteht kein Raum. Dies wurde vom Senat durch Hinweis auf die klare Definition von Hydroperoxid als Wasserstoffperoxid – entsprechend Römpp (21) –

belegt.

C) Das mit geltendem Anspruch 1 beanspruchte Verfahren erfüllt auch die weiteren Patentierungsvoraussetzungen.

1. Es ist unbestritten gewerblich anwendbar, aber auch neu.

Die Einsprechenden waren nicht in der Lage aufzuzeigen, dass im Stand der

Technik ein Verfahren mit den kennzeichnenden Merkmalen des Anspruchs 1 bekannt ist. Auch der Senat konnte in dem umfangreichen zu berücksichtigenden

Stand der Technik kein derartiges Verfahren auffinden. Da die beschwerdeführenden Einsprechenden hierzu nichts Neues vorgetragen haben, wird auf die diesbezüglichen zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss (vgl S 6 bis 7

Abschnitt A.) hingewiesen.

2. Das beanspruchte Verfahren beruht auch auf erfinderischer Tätigkeit, denn der

Einsatz von organisch substituierten und gegen Katalase stabilen Peroxiden, welche über Ozongas hergestellt und frei von Hydroperoxid gehalten werden, zur

Schlussoxidation bei der Haarverformung wird durch den Stand der Technik nicht

nahegelegt.

Da die Einsprechenden hierzu im Beschwerdeverfahren keine Argumente vorgetragen haben und der Senat in dem zu berücksichtigenden Stand der Technik

keine Hinweise für diesen Einsatz erkennen kann, wird wiederum auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss (vgl S 8 bis 10) verwiesen.

Der Patentanspruch 1 hat somit Bestand.

Gleiches gilt für den Patentanspruch 2, der eine bevorzugte Ausgestaltung des

Verfahrens nach Anspruch 1 betrifft. Die Bedenken der Einsprechenden II hinsichtlich "Glycerinperoxid" konnten von der Patentinhaberin in der mündlichen

Verhandlung durch Vorlage der Formel einer darunter fallenden Verbindung ausgeräumt werden.

Ch. Ulrich

Hövelmann

Dr. Barton

Dr.W. Maier

Bb