Rechtsprechung / BPatG / 2003
BPatG Beschluss vom 24.01.2003 – 14 W (pat) 33/02
14. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
24. Januar 2003
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend das Patent 197 49 467
… 6.70
…
hat der 14. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf
die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2003 unter Mitwirkung des Richters
Dr. Wagner als Vorsitzenden, des Richters Harrer, der Richterin Dr. Proksch-Ledig
sowie des Richters Dr. Feuerlein
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 14. Januar 2002 hat die Patentabteilung 45 des Deutschen Patent- und Markenamts das Patent 197 49 467 mit der
Bezeichnung
widerrufen.
"Wirkstoffhaltige Pflaster"
Dem Beschluss liegen die Patentansprüche 1 bis 18 vom 3. April 2001, eingegangen am 5. April 2001, zugrunde, von denen die Patentansprüche 1 und 18 wie
folgt lauten:
1. Wirkstoffhaltige Pflaster mit einem Trägermaterial und einer
darauf zumindest partiell aufgebrachten Klebemasse, wobei
a) die Klebmasse mindestens einen Wirkstoff enthält,
b) die Klebmasse eine offenporige Heißschmelzklebemasse ist,
c) die Klebemasse geschäumt ist, wobei der Schäumungsgrad der Heißschmelzselbstklebemasse mindestens
5 Vol.-% beträgt,
d) die Heißschmelzselbstklebemasse bei einer Frequenz
von 0,1 rad/s eine dynamisch-komplexe Glasübergangstemperatur von weniger als 10 °C aufweist.
18. Wirkstoffhaltige Pflaster mit einem Trägermaterial und einer
darauf zumindest partiell aufgebrachten Klebemasse, die
eine offenporige Heißschmelzklebemasse ist und die mindestens einen Wirkstoff enthält, wobei die Klebmasse
geschäumt ist, der Schäumungsgrad der Heißschmelzselbstklebemasse mindestens 5 Vol.-% beträgt und wobei die
Heißschmelzselbstklebemasse bei einer Frequenz von
0,1 rad/s eine dynamisch-komplexe Glasübergangstemperatur von weniger als 10°C aufweist, erhalten nach dem
Schaum-Mix-System.
Der Widerruf ist im wesentlichen damit begründet, der Gegenstand nach Patentanspruch 1 gemäß Antrag vom 3. April 2001 beruhe im Hinblick auf die Druckschriften
(1)
(2)
JP 8-175979 A mit englischer Teilübersetzung
Vortragsskript der Firma Collano Ebnöther AG zu einem Vortrag auf der
Messe Index 96 (Anlage 2.2)
nicht auf erfinderischer Tätigkeit. Der nebengeordnete Patentanspruch 18 falle
ebenso wie die Unteransprüche 2 bis 17 mit dem Anspruch 1, da über den Antrag
der Patentinhaberin nur in seiner Gesamtheit entschieden werden könne. Abgesehen davon sei der Anspruch 18 auch nicht erfinderisch, da die zu Patentanspruch 1 aufgeführten Argumente auch zu dem Nebenanspruch 18 gelten würden.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Patentinhaberin, mit der
sie die beschränkte Aufrechterhaltung des Patents auf der Grundlage der in der
mündlichen Verhandlung überreichten Patentansprüche 1 bis 15 weiter verfolgt.
Diese neuen Patentansprüche lauten:
1. Wirkstoffhaltige Rheuma-Pflaster mit einem Trägermaterial
und einer darauf partiell aufgebrachten Klebemasse, wobei
a) die Klebemasse mindestens einen Wirkstoff enthält,
b) die Klebemasse eine offenporige Heißschmelzklebemasse ist,
c) die Klebemasse geschäumt ist, wobei der Schäumungsgrad der Heißschmelzselbstklebemasse mindestens
5 Vol.-% beträgt,
d) die Heißschmelzselbstklebemasse bei einer Frequenz
von 0,1 rad/s eine dynamisch-komplexe Glasübergangstemperatur von weniger als 10°C aufweist,
e) die Klebemasse in Form von polygeometrischen Kalotten
auf das Trägermaterial gebracht ist,
f) die Heißschmelzselbstklebemasse auf A-B- oder A-B-A-
Blockcopolymeren oder deren Mischungen aufgebaut ist,
wobei Phase A Polystyrol oder dessen Derivate und
Phase B Ethylen, Propylen, Butylen, Butadien, Isopren
oder deren Mischungen sind,
g) erhalten nach dem Schaum-Mix-System,
h) die Heißschmelzselbstklebemasse als Klebrigmacher
Öle, Wachse, Harze und/oder deren Mischungen enthält.
Die Patentinhaberin macht im wesentlichen geltend, dass die Gegenstände der
neuen Patentansprüche gegenüber den im Verfahren befindlichen Entgegenhaltungen neu seien, was bisher weder von der Patentabteilung noch von der Einsprechenden bestritten werde, und auch auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen
würden.
Der gültige Patentanspruch 1 umfasse wirkstoffhaltige Rheuma-Pflaster mit einem
Trägermaterial und einer darauf partiell aufgebrachten Klebemasse, wobei
a) die Klebemasse mindestens einen Wirkstoff enthalte,
b) die Klebmasse eine offenporige Heißschmelzklebemasse sei,
c) die Klebmasse geschäumt sei, wobei der Schäumungsgrad der Heißschmelzselbstklebemasse mindestens 5 Vol.-% betrage,
d) die Heißschmelzselbstklebemasse bei einer Frequenz von 0,1 rad/s eine
dynamisch-komplexe Glasübergangstemperatur von weniger als 10°C aufweise,
e) die Klebemasse in Form von polygeometrischen Kalotten auf das Trägermaterial gebracht sei,
f) die Heißschmelzselbstklebemasse auf A-B- oder A-B-A-Blockcopolymeren
oder deren Mischungen aufgebaut sei, wobei Phase A Polystyrol oder dessen Derivate und Phase B Ethylen, Propylen, Butylen, Butadien, Isopren
oder deren Mischungen seien,
g) erhalten nach dem Schaum-Mix-System,
h) die Heißschmelzselbstklebemasse als Klebrigmacher Öle, Wachse, Harze
und/oder deren Mischungen enthalte.
Nächstliegender Stand der Technik sei nach Auffassung der Patentinhaberin Entgegenhaltung (1), wobei sie sich auf eine englische Teilübersetzung bezieht. Dokument (1) offenbare ein wirkstoffhaltiges Pflaster mit einem Trägermaterial und
einer darauf zumindest partiell aufgebrachten Klebemasse. Die Klebemasse könne mindestens einen Wirkstoff enthalten.
Im Unterschied zum beanspruchten Pflaster bestehe die Klebemasse nach Entgegenhaltung (1) nicht vollständig aus einer Heißschmelzklebemasse. Diese Druckschrift offenbare lediglich, dass die Klebemasse Anteile einer Heißschmelzklebemasse enthalte. Eine Klebemasse, die vollständig aus der erfindungsgemäßen
Heißschmelzklebemasse bestehe, sei in Entgegenhaltung (1) nicht vorgesehen.
Ein weiterer Unterschied des aus Dokument (1) bekannten Gegenstands zum beanspruchten Pflaster bestehe in der Schäumung und dem Schäumungsgrad. In (1)
sei nicht vorgesehen, dass der Schaum nach dem Schaum-Mix-System erhalten
werde. Entgegenhaltung (1) offenbare einen Schaum mit kontinuierlichen, durchlaufenden Löchern oder Kanälen. Diese Kanäle würden die ohnehin vorhandene
Wasserdurchlässigkeit verbessern, was entgegengesetzt zur Erfindung stehe. Erfindungsgemäß solle nämlich die Luft- und Wasserdampfdurchlässigkeit verbessert werden, nicht jedoch die Wasserdurchlässigkeit. Dies sei einer der wesentlichen Unterschiede zwischen der Schäumungscharakteristik nach Entgegenhaltung (1) und der erfindungsgemäßen Schäumung.
Ferner sei festzuhalten, dass Dokument (1) lediglich die Einstellung des Schäumungsgrades entsprechend allgemein bekannten Aussagen darlege. Die Entgegenhaltung (1) offenbare aber nicht einen speziellen im Endzustand der Heißschmelzklebemasse enthaltenden Schäumungsgrad von mindesten 5 Vol.-%.
Dem Dokument (1) sei weiterhin nicht zu entnehmen, dass die Heißschmelzklebemasse bei einer Frequenz von 0,1 rad/s eine dynamisch-komplexe Glasübergangstemperatur von weniger als 10°C aufweise.
In Entgegenhaltung (1) finde sich kein Hinweis, dass die Klebemasse in Form von
polygeometrischen Kalotten auf das Trägermaterial gebracht sei. Gemäß dieser
Druckschrift werde die Klebemasse vielmehr kreisförmig oder zickzackförmig aufgetragen. Nach Ansicht der Patentinhaberin sei die Heißschmelzselbstklebemasse
in der Entgegenhaltung auch nicht auf A-B- oder A-B-A-Blockcopolymeren oder
deren Mischungen aufgebaut, wobei Phase A Polystyrol oder dessen Derivate und
Phase B Ethylen, Propylen, Butylen, Butadien, Isopren oder deren Mischungen
seien. Ferner werde in (1) nicht erwähnt, dass die Heißschmelzselbstklebemasse
als Klebrigmacher Öle, Wachse, Harze und / oder deren Mischungen enthalte.
Das patentgemäße Pflaster sei somit gegenüber Druckschrift (1) neu.
In den Entgegenhaltungen (2) und (1) finde der Fachmann nur einzelne Ansätze,
um zu einem patentgemäßen Pflaster zu gelangen. So sei gemäß Druckschrift (1)
ein Teil der Klebemasse eine Heißschmelzklebemasse oder aber die Klebemasse
bestehe aus "synthetic resin" und/oder "rubber emulsion". Zunächst sei der Fachmann daher gezwungen aus den in Dokument (1) vorgegebenen Alternativen auszuwählen. Beide bevorzugt beschriebenen Alternativen würden in gleicher Weise
zu den dort gewünschten Vorteilen führen, so dass es erfinderisches Tun voraussetze, nur die Heißschmelzklebemassen auszuwählen.
Aber auch dann würde der Fachmann diese gewählte Klebemasse nicht zu 100 %
als Klebemasse verwenden, da Entgegenhaltung (1) ihn zu einer Mischung mit anderen Klebemassen veranlasse. Der Fachmann käme daher unter Heranziehung
von Dokument (1) nicht zu den erfindungsgemäßen Heißschmelzklebemassen.
Die Klebemassen nach Entgegenhaltung (1) könnten dabei geschäumt sein. Diese
Klebemassen müssten auch durch die Schäumung kontinuierliche, durchlaufende
Löcher oder Kanäle aufweisen. Damit sei eine Wasserdurchlässigkeit zwingend
gegeben und auch gefordert, was völlig entgegen dem Erfindungsgedanken sei.
Durch Entgegenhaltung (1) werde dem Fachmann daher zu einer völlig anderen
Lösung geraten, nämlich einem Pflaster mit einem Mix aus bekannten Klebemassen, mit u.a. Heißschmelzklebemassen, die mit Löchern und Kanälen durchzogen
eine Wasserdurchlässigkeit garantieren würden. Bei der Betrachtung von Dokument (1) alleine könne die erfindungsgemäße Lösung nicht nahe gelegen haben.
Patentanspruch 1 sei daher gegenüber Entgegenhaltung (1) erfinderisch.
Das neu in den Patentanspruch 1 aufgenommene Merkmal, dass die Heißschmelzklebemasse auf A-B oder A-B-A- Blockcopolymeren oder deren Mischungen aufgebaut sei, würde zu besonders vorteilhaften Eigenschaften des erfindungsgemäßen Pflasters führen. Die gezielte Abmischung von Di- und Triblockcopolymeren insbesondere in Beispiel 6 würden diese vorteilhaften Eigenschaften
verdeutlichen. Keine der Entgegenhaltungen offenbare eine Heißschmelzklebemasse, die aus Diblock- / Triblockcopolymeren aufgebaut sei.
Zur Lösung der gestellten Aufgaben hätte der Fachmann die Entgegenhaltung (2)
in der Hoffnung auf eine Lösung auf keinen Fall herangezogen.
Entgegenhaltung (2) offenbare dem Fachmann, dass es eine Heißschmelzklebemasse gäbe, die hautverträglich und dermatologisch unbedenklich sei. Heißschmelzklebemassen seien aber auch in Dokument (1) schon beschrieben und
dem Fachmann geläufig. Es würden dem Fachmann in Entgegenhaltung (2) keine
weiteren Lösungsansätze gegeben, die ihn zur Heranziehung dieses Dokuments
veranlassen könnten.
Unter der Annahme der Heranziehung von Entgegenhaltung (2) würden dem
Fachmann Heißschmelzklebemassen offenbart, die ihm bekannt seien und die für
den gewünschten Zweck vorteilhaft zu verwenden seien. So weise die Heißschmelzklebemasse Ecomelt M 300 bei einer Frequenz von 0,1 rad/s eine dynamisch-komplexe Glasübergangstemperatur von weniger als 10°C auf. Damit sei
der Fachmann aber immer noch nicht in der Lage Pflaster bereit zu stellen,
1. deren Klebemassen eine funktionsgerechte Verklebung mit der Haut
auch an kritischen Stellen des menschlichen Bewegungsapparates gewährleiste,
2. die technisch wenig aufwendig und umweltverträglich herzustellen seien,
3. mit geringem Klebstoffverbrauch,
4. die atmungsaktiv, d.h. wasserdampf- und luftdurchlässig, seien,
5. mit einer relativ hohen Wirkstofffreisetzungsrate.
Beispielsweise verrate Entgegenhaltung (2) dem Fachmann nichts über den
Schäumungsgrad von mind. 5 Vol.-%, einer offenporigen Schaumstruktur oder
dass die Klebemasse zu 100 % aus einer Heißschmelzklebemasse bestehen
müsse. In Entgegenhaltung
(3)
EP 0 353 972 A1
würde zwar die Klebemasse auf das Trägermaterial in Form von polygeometrischen Kalotten aufgebracht. Dem Gesamtzusammenhang dieses Dokuments
müsse jedoch die technische Lehre entnommen werden, dass bei einem Auftrag
der Klebemasse in Form von polygeometrischen Kalotten ein aggressiverer Kleber
eingesetzt werden müsse. Diese Maßnahmen würde aber den Tragekomfort des
Pflasters wesentlich verschlechtern. Patentgemäß könne dagegen ein Pflaster bereitgestellt werden, das von Probanden mit höchster Zufriedenheit verwendet werde.
Damit sei der Gegenstand des Anspruchs 1 auch erfinderisch gegenüber Entgegenhaltung (1) in Kombination mit Entgegenhaltung (2) oder Entgegenhaltung (3).
Die Patentinhaberin beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und das
Patent mit folgenden Unterlagen aufrecht zu erhalten:
Patentansprüche 1 bis 15, überreicht in der mündlichen Verhandlung und Beschreibung gemäß Patentschrift.
Die Einsprechende beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Die Einsprechende ist der Auffassung, dass die vorgelegte Anspruchsfassung unklar sei und der Patentgegenstand im Hinblick auf den nachgewiesenen Stand der
Technik nicht auf erfinderischer Tätigkeit beruhe.
Wegen weiterer Einzelheiten des schriftlichen Vorbringens wird auf den Akteninhalt verwiesen.
II
Die Beschwerde der Patentinhaberin ist zulässig; sie konnte jedoch nicht zum Erfolg führen.
Von der Einsprechenden wurden bezüglich der gültigen Patentansprüche formale
Mängel geltend gemacht. Diese Mängel können bei der gegebenen Sachlage jedoch dahingestellt bleiben, weil das Patent jedenfalls mangels erfinderischer Tätigkeit nicht beständig ist.
Dem Patent liegen nach Angaben der Patentinhaberin (Eingabe vom 28.03.2002,
S 3) die objektiven Aufgaben zugrunde, Pflaster bereit zu stellen,
1. deren Klebemassen gut hautverträglich sind und gleichzeitig gutes Klebeverhalten zeigen,
2. deren Klebemassen eine funktionsgerechte Verklebung mit der Haut
auch an kritischen Stellen des menschlichen Bewegungsapparates gewährleisten,
3. die technisch wenig aufwendig und umweltverträglich herzustellen sind,
4. mit geringem Klebstoffverbrauch,
5. mit guter Anschmiegsamkeit, guter Anfassklebrigkeit,
6. die atmungsaktiv, d.h. wasserdampf- und luftdurchlässig, sind,
7. mit einer relativ hohen Wirkstofffreisetzungsrate.
Gelöst werden diese Aufgaben durch ein wirkstoffhaltiges Rheuma-Pflaster nach
dem geltenden Patentanspruch 1.
Der für die Lösung dieser Aufgaben zuständige Fachmann ist ein Apotheker oder
Diplomchemiker, der Erfahrungen in der industriellen Produktion von Pflaster besitzt.
Als nächstliegender Stand der Technik ist von der englischen Übersetzung der ungeprüften japanischen Patentveröffentlichung (1) auszugehen. Die inhaltliche
Richtigkeit der von der Einsprechenden eingereichten Teilübersetzung der Entgegenhaltung (1) wurde von der Patentinhaberin nicht bestritten.
Entgegenhaltung (1) betrifft ein Pflaster, welches auf die Haut eines Benutzers
aufgebracht werden soll und welches seine Klebrigkeit auch bei Schweißbildung
nicht verliert ((1) Seite 1, 0001). Dieses Pflaster umfasst eine Klebeschicht und ein
Trägermaterial, wobei die Klebeschicht auch kreisförmig oder zickzackförmig, dh
partiell, aufgebracht sein kann ((1) Anspruch 1 iVm S 6, 0025). Nach (1) Anspruch 18 iVm Seite 13 und 14, Abschnitte 0071 bis 0073 enthält die Klebeschicht
auch mindestens einen Wirkstoff. In die Klebemasse werden zB hautreizende
Stoffe, Analgetika oder entzündungshemmende Substanzen eingearbeitet ((1)
S 13, 0071). Da diese Wirkstoffe üblicherweise bei Rheumapflastern eingesetzt
werden, sind aus Entgegenhaltung (1) die Merkmale des Oberbegriffs sowie das
Merkmal a) des gültigen Patentanspruchs 1 bekannt.
Die Klebeschicht, die ua aus einer Heißschmelzklebemasse bestehen kann, ist
durch die Ausbildung feiner durchgehender Öffnungen wasserdurchlässig ((1)
Seite 5, 0022, Seite 6, 0024, Seite 3, 0007, 0013 iVm Seite 4, 0018, 0019; vgl mit
Merkmal b)) und damit auch luft- und wasserdampfdurchlässig. In den Absätzen 0027 bis 0033 auf den Seiten 6 bis 8 wird die Vorteilhaftigkeit der Verwendung
eines geschäumten Heißschmelzklebematerials dargelegt. Die Schäumung führt
zu einem Volumen, das mindestens doppelt so groß ist, wie der ursprüngliche Kleber (Seite 7, 0028). Der Schäumungsgrad der Klebemasse beträgt damit mindestens 5 Vol.-% (Merkmal c) des gültigen Patentanspruchs 1).
Gemäß Seite 10, Abschnitt 0042 sind geeignete Heißschmelzselbstklebemassen
auf A-B-A-Blockcopolymeren aufgebaut, wobei geschäumte Styrol-Isopren-Styrol-
Copolymere im Beispiel auf Seite 15, Abschnitt 0154 eingesetzt werden. In diesem
Beispiel enthält die Heißschmelzklebemasse noch zusätzlich verschiedene Harze
und Öle. Damit werden auch die Merkmale f) und h) des neuen Patentanspruchs 1
in der Entgegenhaltung (1) verwirklicht.
Dem Dokument (1) kann somit entnommen werden, dass das dort offenbarte
Pflaster bereits die Merkmale des Oberbegriffs sowie die Merkmale a), b), c), f)
und h) nach Patentanspruch 1 gemäß Streitpatent aufweist.
Die Entgegenhaltung (1) offenbart zwar nicht wörtlich, dass die Heißschmelzselbstklebemasse bei einer Frequenz von 0,1 rad/s eine dynamisch komplexe
Glasübergangstemperatur von weniger als 10°C besitzt (Merkmal d)). Die Einsprechende konnte den Senat jedoch davon überzeugen, dass die in Dokument (1)
verwendeten Heißschmelzselbstklebemassen diese physikalisch-chemische
Eigenschaft üblicherweise haben.
Die Einsprechende hat nämlich mit den
(4)
Anlagenkonvoluten 1 bis 6 zum Schriftsatz der Einsprechenden vom
07.11.01
überzeugend dargelegt, dass Heißschmelzselbstklebemassen für medizinische
Anwendungen, die am Anmeldetag des vorliegenden Patents handelsüblich
waren, die von Merkmal d) geforderten Eigenschaften besitzen. In der Verwendung von Klebemassen, welche das Kriterium gemäß Merkmal d) erfüllen, kann
daher kein patentbegründender Effekt gesehen werden. Diese Eigenschaft weisen
bei fachmännischer Auswahl auch die Heißschmelzselbstklebemassen des Standes der Technik nach Entgegenhaltung (1) auf.
Das Merkmal e) des gültigen Patentanspruchs 1, nämlich dass die Klebemasse in
Form von polygeometrischen Kalotten auf das Trägermaterial aufgebracht ist, wird
in Entgegenhaltung (1) ebenfalls nicht wörtlich offenbart. In Abschnitt 0025 auf
Seite 6 der Druckschrift (1) findet sich jedoch der Hinweis, dass es schon ausreichend ist, wenn die Heißschmelzselbstklebemasse auf der Oberfläche des Trägermaterials nur inselförmig aufgetragen wird. Die Autoren dieses Dokuments schlagen zB dünne Fäden vor, die kreisförmig oder zickzackförmig aufgebracht werden
sollen. Auch der inselförmige Auftrag von Klebemassen in Form von polygeometrischen Kalotten auf das Trägermaterial von Pflastern und die damit verbundenen
Vorteile waren dem Fachmann zB aus der Entgegenhaltung (3) (vgl Patentansprüche 5 bis 7) vor dem maßgeblichen Anmeldetag bestens bekannt. Dieser Fachmann konnte daher bei Kenntnis der technischen Lehre der Entgegenhaltungen (1) und (3) durchaus erwarten, dass durch die Auftragung der Klebemasse in
Form von polygeometrischen Kalotten der geltend gemachte besondere Tragekomfort eines Pflasters erreicht werden kann. Durch wenige orientierende Reihenversuche konnte er ohne weiteres feststellen, dass die Klebrigkeit der in Entgegenhaltung (1) verwendeten und patentgemäß eingesetzten Heißschmelzselbstklebemassen für diese Form der Auftragung der Klebermasse ausreichend ist.
Das Merkmal e) kann daher die notwendige erfinderische Tätigkeit des Patentgegenstands nicht begründen.
Wie die Patentinhaberin in der mündlichen Verhandlung selbst eingeräumt hat, ist
das Schaum-Mix-System im Stand der Technik bekannt. Es ist dem Fachmann
daher gegeben die Heißschmelzselbstklebemasse, wie in Entgegenhaltung (1) beschrieben, auch mit diesem Verfahren zu schäumen. Dass dieses Verfahren zu einem Pflaster mit besonderen Eigenschaften führt, die mit anderen Techniken nicht
erzielt werden können, ist für den Senat auf der Grundlage der vorliegenden Dokumente nicht ersichtlich. Somit fügt auch das Merkmal g) dem Gegenstand nach
Patentanspruch 1 nichts erfinderisches hinzu.
Der gültige Patentanspruch 1 ist somit mangels erfinderischer Tätigkeit nicht beständig.
Die Patentansprüche 2 bis 15 müssen mit dem nicht gewährbaren Anspruch 1 fallen, da über den Antrag der Patentinhaberin nur insgesamt entschieden werden
kann.
Wagner
Harrer
Proksch-Ledig
Feuerlein
Ko