BPatG Beschluss vom 18.02.2003 – 14 W (pat) 1/02

BUNDESPATENTGERICHT

14 W (pat) 1/02

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

18. Februar 2003

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend das Patent 42 37 543

… 6.70

hat der 14. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts

auf die mündliche Verhandlung vom 18. Februar 2003 unter Mitwirkung des

Richters Dr. Wagner als Vorsitzendem, des Richters Harrer, der Richterin

Dr. Proksch-Ledig und des Richters Dr. Feuerlein

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Einsprechenden wird der Beschluß

der Patentabteilung 45 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 9. Oktober 2001 aufgehoben.

Das Patent 42 37 543 wird widerrufen.

G r ü n d e

I

Mit dem angefochtenen Beschluß vom 9. Oktober 2001 hat die Patentabteilung 45

des Deutschen Patent- und Markenamts das Patent 42 37 543 mit der Bezeichnung

Verfahren zum Einstellen des Wassergehaltes und der Konsistenz von Mörtel bzw Beton

in vollem Umfang aufrechterhalten.

Dem Beschluß liegen die erteilten Patentansprüche 1 bis 9 zugrunde, von denen

Anspruch 1 wie folgt lautet:

"Verfahren zum Einstellen des Wassergehaltes (w) und der

Konsistenz (K) von Mörtel bzw. Beton mit folgenden Maßnahmen

a) es wird eine Mischung im steifen Konsistenzbereich (KS) hergestellt aus hydraulischen Bindemitteln

enthaltend Zement, mindestens einen Zuschlag und

Anmachwasser

b) der Wassergehalt dieser Mischung wird durch elektrische Widerstandsmessung über Elektroden bestimmt;

c) nach Maßgabe dieser Messung wird das zur Erlangung eines plastischen Konsistenzbereichs (KP) oder

weichen Konsistenzbereichs (KR) noch

fehlende

Anmachwasser in einem Mischer mittels eichfähiger

Abmeßvorrichtung zudosiert;

d) die durch das anschließende Mischen erzielte Konsistenz wird durch Messen der Kraftaufnahme des

Mischers bezw. seiner Mischwerkzeuge ermittelt;

e) nach Maßgabe dieser Messung und des höchsten

zulässigen Wasserzementwertes (w/z) wird zur Feineinstellung erforderlichenfalls

e1) Wasser und/oder Zementleim und/oder Zusatzmittel mit verflüssigender Wirkung, oder

e2) Wasser unter Zugabe einer darauf bezogenen Zementmenge zugesetzt."

Zum Wortlaut der Patentansprüche 2 bis 9 wird auf die Streitpatentschrift verwiesen.

Zur Begründung des Beschlusses ist ausgeführt, die Ansprüche seien zulässig

und das beanspruchte Verfahren sei durch den durch die Entgegenhaltungen

(1) DE 28 55 324 A1 und

(2) DE 33 04 087 A1

belegten Stand der Technik weder vorweggenommen noch nahegelegt.

Der Vergleich der Lehre des Streitpatents mit der der Entgegenhaltung (1) zeigt

nach Auffassung der Patentabteilung folgende Unterschiede:

- Ausgangspunkt der Lehre des Streitpatentes sei die Qualitätssicherung von

Beton- oder Mörtelmischungen hinsichtlich der Mischungskonsistenz. In der

Entgegenhaltung (1) stehe dagegen die Erstellung von Eichkurven zur Vermeidung zeitraubender Regelvorgänge zum Erreichen eines gewünschten

Konsistenzsollwertes von Beton- oder Mörtelmischungen im Mittelpunkt.

- Während patentgemäß bei jeder Mörtel- bzw Betonmischung eine elektrische

Widerstandsmessung und eine Bestimmung der Kraftaufnahme am Mischer

vorgenommen werde, erfolge nach (1) bei der Rezeptauswahl entsprechend

der gewünschten Konsistenz entweder eine elektrische Widerstandsmessung

oder eine Bestimmung der Wirkleistung des Mischerantriebes.

- Patentgemäß werde immer von einer steifen Vormischung ausgegangen.

Nach (1) werde dagegen unter Berücksichtigung der Eichwerte eine Vorwassermenge gewählt, die der zu erzielenden Konsistenz nahe komme.

- Weiterhin werde patentgemäß erst der Wassergehalt der steifen Mischung

durch elektrische Widerstandsmessung bestimmt und dann durch dosierte

Wasserzugabe, nach Maßgabe der Kraftaufnahme am Mischer, auf eine vorgegebene plastische oder weiche Konsistenz eingestellt. Gemäß (1) werde

ausgehend von dem nach der Zugabe der Vorwassermenge mit einer der beiden Meßmethoden ermittelten Konsistenzmeßwert und den gespeicherten

Erfahrungswerten rechnerisch eine Restwassermenge ermittelt und zugegeben.

- Eine Feinabstimmung in einem dritten Schritt möge zwar nicht immer notwendig sein, der Anspruch 1 des Streitpatents fordere jedoch als wesentliches

Merkmal im Falle der Abweichung von den Sollwerten den Zusatz einer "verflüssigenden" oder einer "versteifenden" Zumischung. Ein solcher Verfahrensschritt sei bei den unter Berücksichtigung der Erfahrungswerte hergestellten

Beton- oder Mörtelmischungen in (1) nicht vorgesehen.

Die Entgegenhaltung (2) befasse sich mit einem Verfahren zur Herstellung einer

Betonmischung, bei dem unter alleiniger Messung der Mischerleistung ermittelt

werde, wie viel Wasser und/oder Verflüssigungsmittel einer Betonmischung zugesetzt werden müsse, um eine vorgegebene Mischungskonsistenz zu erhalten.

Eine Ermittlung des elektrischen Widerstandes des Mischgutes zur Bestimmung

des Wassergehaltes erfolge nach (2) nicht. Somit könne weder (1) noch (2) den

Patentgegenstand vorwegnehmen oder nahelegen und auch bei fachmännischer

Zusammenschau ergäben sich keine Anregungen oder Hinweise, die an sich

bekannten Maßnahmen der Ermittlung des elektrischen Widerstandes einer

Beton- oder Mörtelmischung zur Bestimmung des Wassergehaltes und der

Bestimmung der Beton- oder Mörtelkonsistenz durch Messen der Kraftaufnahme

am Mischer in der streitpatentgemäßen Art miteinander zu verbinden.

Zu der im Einspruchsschriftsatz genannten, mit (1) korrespondierenden Patentschrift

(1a) DE 28 55 324 C2

ist im Beschluß nichts ausgeführt.

Gegen diesen Beschluß richtet sich die Beschwerde der Einsprechenden. Zur

Begründung trägt sie ua vor, im Hinblick auf (1a) sei das patentgemäße Vorgehen

zumindest nahegelegt. Nach (1a) werde beim Mischen einer neuen Rezeptur

zunächst der Konsistenzmeßwert bestimmt, dann eine vorgegebene Menge Wasser zudosiert und dann eine neuerliche Messung durchgeführt. Die erste Messung

erfolge durch elektrische Widerstandsmessung über Elektroden, die zweite über

die Kraftaufnahme des Mischers bzw seiner Mischwerkzeuge und die Wasserzudosierung über einen Wasserzähler. Dabei erfolge zweifelsfrei ein Übergang von

einer steifen zu einer plastischen Konsistenz. Auch wenn dabei die Daten für eine

spätere Verwendung bei derselben Rezeptur mitgeschrieben würden, seien damit

sämtliche nicht-optionalen Merkmale des Patentanspruchs 1 identisch bekannt.

Zum anberaumten Verhandlungstermin ist die ordnungsgemäß geladene Einsprechende – wie mit Telefax vom 14. Februar 2003 angekündigt – nicht erschienen.

Mit Schriftsatz vom 23. November 2001 hat sie beantragt,

den Beschluß vom 9. Oktober 2001 aufzuheben und das

Patent zu widerrufen.

Der Patentinhaber beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er vertritt die Auffassung, mit dem Streitpatent könne eine arglistige Verwässerung

von Beton im Baustellenbereich verhindert werden. Nach der Entgegenhaltung (1)

und der zugehörigen Patentschrift (1a) sei dies nicht zu verwirklichen, weil dort

unzutreffend von einer Reproduzierbarkeit des Mischvorgangs ausgegangen und

deshalb bei den weiteren Chargen die Konsistenz an der Baustelle nicht mehr

gemessen werde. Beim Verfahren nach dem Streitpatent könnten dagegen zum

Zeitpunkt der Übergabe sowohl der Gesamtwassergehalt als auch die Konsistenz

mittels eines Bordcomputers erfaßt und belegfähig ausgedruckt werden. Die deutsche Bauindustrie belasse es indessen bei einem völlig unzureichenden Ausdruck

des Lieferscheins im Werk des Betonlieferanten. Ein wesentlicher Unterschied

zum Vorgehen gemäß (1) bzw (1a) sei auch in der obligatorischen Messung

sowohl des Wassergehaltes durch Widerstandsmessung im steifen Konsistenzbereich als auch der Konsistenz durch Messen der Kraftaufnahme des Mischers im

plastischen oder weichen Konsistenzbereich zu sehen, denn nach (1) bzw (1a)

erfolge – wie im angefochtenen Beschluß zutreffend festgestellt – nur entweder

eine Widerstandsmessung im steifen Bereich oder alternativ eine Bestimmung der

Wirkleistung des Mischerantriebs als Meßgröße im plastischen oder weichen Konsistenzbereich. Die zur Durchführung des Verfahrens nach (1) bzw (1a) verwendeten Mischer seien zur Durchführung des Verfahrens gemäß Streitpatent ungeeignet. In Deutschland werde die Entwicklung in Richtung höherer Betonfestigkeiten

geführt und eine damit zusammenhängende Verminderung der Haltbarkeit in Kauf

genommen, demgegenüber werde im Ausland, beispielsweise in den Vereinigten

Staaten von Amerika, in Großbritannien oder in Frankreich eine weitaus bessere

Betonqualität erzielt und sichergestellt. Diesem untragbaren, einen hohen Kostenaufwand verursachenden Zustand müsse mit dem Streitpatent entgegengewirkt

werden.

Wegen weiterer Einzelheiten des schriftlichen Vorbringens der Beteiligten wird auf

den Akteninhalt verwiesen.

II

Die Beschwerde der Einsprechenden ist zulässig und auch begründet.

Dem Streitpatent liegt sinngemäß die Aufgabe zugrunde, ein Verfahren anzugeben, mit dem die Qualität von Frischbeton durch zutreffendes Erfassen des Wassergehaltes und der Konsistenz zum Zeitpunkt der Betonübergabe vom Mischer in

die Fördereinrichtung belegfähig zu machen ist (Streit-PS Sp 4 Z 44 bis 47).

Diese Aufgabe soll durch das Verfahren mit den obligatorischen Maßnahmen a)

bis d) und der fakultativen Maßnahme e) gemäß erteiltem Anspruch 1 gelöst werden, wobei sich in der Anspruchsfassung kein unmittelbarer oder mittelbarer Hinweis auf den Zeitpunkt der Betonübergabe findet.

Die Zulässigkeit des Patentanspruchs 1 und die Neuheit des damit definierten Verfahrens können unterstellt werden; Anspruch 1 ist aber mangels erfinderischer

Tätigkeit seines Gegenstandes nicht beständig.

Die Patentschrift (1a) ist vorveröffentlicht und daher als einschlägiger Stand der

Technik zu berücksichtigen. Es bedarf daher keiner Überprüfung, ob und gegebenenfalls inwiefern ihr Offenbarungsgehalt über den der Offenlegungsschrift (1) hinausreicht.

Nach Anspruch 1 betrifft (1a) zwei unterschiedliche Verfahren, nämlich einmal die

Zubereitung einer Mustermischung und zum anderen die Zubereitung aller weiteren Betonchargen.

Bei der Zubereitung der Mustermischung wird zunächst eine um die höchstmögliche Eigenfeuchte der Zuschlagstoffe verringerte Vorwassermenge zugegeben und

der erreichte Betonkonsistenzwert als Zwischenwert registriert (Anspruch 1). Die

hierdurch eingestellte Konsistenz kann nach Anspruch 3 im Bereich K1 (- steifer

Beton, vgl Sp 2 Z 55) liegen. Dies entspricht Merkmal a) des beanspruchten Verfahrens, wonach aus hydraulischen Bindemitteln enthaltend Zement, mindestens

einem Zuschlag und Anmachwasser eine Mischung im steifen Konsistenzbereich

hergestellt wird.

Im Bereich K1 wird nach (1a) zur Bestimmung des Konsistenzwertes der elektrische Widerstand über Elektroden gemessen (Anspruch 3 und Anspruch 5). Damit

wird Merkmal b) zwar nicht wörtlich vorweggenommen, weil nicht ausdrücklich auf

die Messung des Wassergehaltes abgestellt ist. Der zuständige Fachmann – ein

auf dem Gebiet der Mörtel- und Betonherstellung versierter Praktiker mit Fachhochschulausbildung sowie mehrjähriger einschlägiger Erfahrung mit den dazu

bekannten Verfahren und Vorrichtungen – erkennt aber zB anhand von Fig 1

unterste Zeile, daß auch ein Zusammenhang von Wasseranteil und elektrischem

Widerstand besteht. Da die Widerstandsmessung zur Bestimmung des Wassergehaltes auch vom Patentinhaber als bekannt eingeräumt wurde, bedarf es hierzu

keines druckschriftlichen Belegs. Merkmal b) des erteilten Anspruchs 1 ist somit

aus (1a) zumindest nahegelegt.

Das Merkmal c) wird von (1a) Ansprüche 1, 4 und 6 für die Zubereitung einer

Mustermischung insofern nicht erfüllt, als dort zum Erreichen einer bestimmten

relativ feuchten Betonkonsistenz ab dem Bereich K2 (- plastischer Beton, vgl Sp 2

Z 60) und feuchter die Zugabe mehrerer kleiner Wassermengen vorgesehen ist

und nicht die Zugabe einer (einzigen) Menge. Diese erfolgt zwar bei jeder weiteren

Betoncharge (Anspruch 1, Merkmal e)), dann aber ohne Bestimmung der Endkonsistenz mittels Messung der Kraftaufnahme des Mischers. Die Beschreibung der

Entgegenhaltung geht aber hier über den Anspruch 1 hinaus, weil bereits nach

Zugabe der Vorwassermenge I und anschließender Zugabe der Wassermenge II,

die über einen Wasserzähler zudosiert wird, eine Entscheidung erfolgt, ob der

Konsistenzsollwert KS erreicht ist oder noch nicht (Sp 5 Z 54 bis Sp 6 Z 5). Die

Formulierung "In Fig 3 ist dies nicht der Fall" (Sp 6 Z 5/6) besagt, daß in anderen

Fällen schon der Konsistenzsollwert KS erreicht werden kann. Damit gehört auch

Maßnahme c) zum Offenbarungsgehalt von (1a), denn daß der Konsistenzsollwert KS für eine Betonverarbeitung im plastischen oder weichen Konsistenzbereich liegt, kann als für den Fachmann selbstverständlich gelten.

Das Merkmal d) des Patentanspruchs 1 gemäß Streitpatentschrift – Ermittlung der

erzielten Konsistenz durch Messen der Kraftaufnahme des Mischers – ist durch

Anspruch 4 der Entgegenhaltung (1a) vorweggenommen. Durch die Rückbeziehung auf Anspruch 3 - nach dem, wie ausgeführt, im steifen Konsistenzbereich der

elektrische Widerstand bestimmt wird – sind unmißverständlich Ausführungsformen umfaßt, bei denen im Zuge der Zubereitung einer Mischung beide Messungen nacheinander durchgeführt werden. Es trifft somit nicht zu, daß die Entgegenhaltung nur wahlweise die Messung des Widerstandes oder die Messung der

Kraftaufnahme offenbart.

Die Eventualmaßnahmen e1) und e2) bleiben bei der Beurteilung der Patentfähigkeit außer Betracht; im übrigen wäre der (nach der Formulierung von e1) mögliche) alleinige Zusatz von Wasser durch die Zugabe einer Vorwassermenge mit

anschließender Zugabe von zwei weiteren Wassermengen zur Einstellung des

Konsistenzsollwertes KS nach (1a) vorweggenommen.

Damit liefert die Entgegenhaltung (1a) dem Fachmann hinreichend Hinweise, ein

Verfahren mit sämtlichen obligatorischen Merkmalen des erteilten Anspruchs 1

anzugeben, ohne sich über den Rahmen des Routinekönnens hinaus bewegen zu

müssen.

Der Senat verkennt nicht, daß der Patentinhaber zur Qualitätssicherung von Beton

Überlegungen angestellt und Maßnahmen vorgeschlagen hat, die in eine von der

Lehre der (1a) nicht vorgegebene Richtung weisen. Nach (1a) sind die im Patentanspruch 1 des Streitpatents mit a) bis d) bezeichneten Maßnahmen – wie ausgeführt – nahegelegt; dies gilt jedoch allein für die Zubereitung einer Mustermischung. Für jede weitere Betoncharge wird nur noch die Ist-Konsistenz der Betoncharge nach Zugabe der Vorwassermenge bestimmt und die hieraus errechnete

Rest-Wassermenge zur Einstellung der Soll-Konsistenz in einem Schub zugegeben ohne abschließende Bestimmung der Soll-Konsistenz durch Messen der

Kraftaufnahme des Mischers (vgl Anspruch 1). Der Patentinhaber hält es dagegen

zur Qualitätssicherung für unerläßlich, auch bei Anwendung vermeintlich gleicher

Ausgangsmaterialien und vermeintlich gleicher Bedingungen für jede einzelne

Charge die Konsistenz bei der Übergabe durch Messen der Kraftaufnahme des

Mischers zu ermitteln. Eine derartige Anweisung zur Qualitätssicherung könnte

aber bei der Beurteilung der Patentfähigkeit nur insoweit berücksichtigt werden,

wie sie in der Anspruchsfassung zum Ausdruck kommt, dh sich in Anspruchsmerkmalen niederschlägt, die als relevante Unterschiede zum Stand der Technik

herangezogen werden könnten. Dies ist aber, wie sich aus der vorstehenden ausführlichen Diskussion der Gesamtheit der Merkmale des erteilten Anspruchs 1

ergibt, nicht der Fall.

Auch das Vorbringen des Patentinhabers zur Entwicklung und Eignung unterschiedlicher Mischertypen sowie zur unterschiedlichen Handhabung der Betonverarbeitung im Ausland eignet sich aus diesem Grund nicht zur Stützung der

Patentfähigkeit des in Rede stehenden Anspruchs 1.

Der erteilte Patentanspruch 1 kann somit mangels erfinderischer Tätigkeit keinen

Bestand haben; die Unteransprüche 2 bis 9 müssen sein Schicksal teilen, da über

den Antrag des Patentinhabers nur insgesamt entschieden werden kann.

Bei dieser Sachlage war der angefochtene Beschluß aufzuheben und das Patent

42 37 543 zu widerrufen.

G. Wagner

Harrer

Proksch-Ledig

F. Feuerlein

Fa