BPatG Beschluss vom 17.12.2003 – 32 W (pat) 381/02

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 381/02

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(Aktenzeichen)

…

B e s c h l u s s

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung H 64 594/30 Wz 10.99

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

17. Dezember 2003 durch die Vorsitzende Richterin Winkler, Richter Viereck und

Richter Sekretaruk

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts – Markenstelle

für

Klasse 30 –

vom

26. Oktober 1999

und

vom

17. September 2002 aufgehoben. Die Eintragung der Anmeldung

H 64594/30 Wz wird versagt.

G r ü n d e

I.

Gegen die Eintragung des am 16. November 1990 für

Zuckerwaren

bestimmten Warenzeichens

KISS COLA

ist aus der prioritätsälteren Marke 2 103 998 (Anmeldetag 14. Februar 1990)

Kiss

am 12. Juli 1991 Widerspruch erhoben worden. Die Widerspruchsmarke genießt

Schutz für

Bonbons aus Fruchtgummi in Verbindung mit Schaumzucker

und/oder Lakritze und/oder Gelee.

Mit Beschluss vom 26. Oktober 1999 hat die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts den Widerspruch wegen fehlender Verwechslungsgefahr zurückgewiesen. Innerhalb des jüngeren Zeichens sei der Bestandteil

KISS, der Süßwaren der Art nach beschreibe, nicht selbständig kollisionsbegründend. Der weitere, ebenfalls beschreibende Bestandteil COLA trete nicht hinter

KISS zurück, vielmehr stünden beide Elemente gleichwertig nebeneinander.

Die Erinnerung der Widersprechenden hat die mit einem Beamten des höheren

Dienstes besetzte Markenstelle mit Beschluss vom 17. September 2002 zurückgewiesen. Innerhalb des angemeldeten Zeichens bilde das Element KISS mit dem

nachfolgenden COLA, ungeachtet der Schreibweise in zwei getrennten Wörtern,

einen Gesamtbegriff, der von den angesprochenen Verbrauchern als Einheit

wahrgenommen werde. Außerdem komme KISS in beiden Marken nur eine verminderte Kennzeichnungskraft zu, da dieser Begriff ebenso wie Kuss und Küsschen auf dem vorliegenden Warengebiet zur Bezeichnung kleiner, wohlschmeckender Süßwaren äußerst beliebt sei (unter Hinweis auf BPatG, Beschluss

vom 7. August 2001, 24 W (pat) 221/98). Demgegenüber sei die Entscheidung

BPatGE 35, 74 – auf die sich die Widersprechende in ihrer Erinnerungsbegründung bezogen habe – hier nicht einschlägig, da sie ein anderes Warengebiet (Getränke) betreffe und dort der Bestandteil KISS stärker hervorgehoben sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden mit

dem Antrag,

die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts vom

26. Oktober 1999 sowie vom 17. September 2002 aufzuheben und

der Anmeldung die Eintragung zu versagen.

Angesichts der Warenidentiät reiche der Abstand der Marken für den Ausschluss

einer Verwechslungsgefahr nicht aus. Im Zusammenhang mit Zuckerwaren werde

COLA regelmäßig zur Angabe der Geschmacksrichtung des jeweiligen Produkts

verwendet (unter Hinweis auf Belege aus dem Internet). Selbst wenn der Verkehr

diesen Bestandteil des jüngeren Zeichens nicht abspalten werde, sei es doch ausschließlich von dem am Anfang stehenden und durchschnittlich kennzeichnungskräftigen Wort KISS geprägt. Diesem komme innerhalb der Gesamtbezeichnung

eine selbständige, den Gesamteindruck allein oder jedenfalls vorwiegend bestimmende Funktion zu. Somit stünden sich zwei Marken, deren relevante Bestandteile identisch seien und die für gleiche Waren Schutz beanspruchten, gegenüber.

Die Anmelderin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Weder die Widerspruchsmarke Kiss, noch der entsprechende Bestandteil der jüngeren Marke weise eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft auf. Auf dem Süßwarensektor komme einem Begriff wie Kiss – ebenso wie den deutschsprachigen

Synonymen Kuss und Küsschen – für Schaumzuckerwaren eine fast beschreibende Wirkung zu; dieser Bestandteil finde sich, wie eine (beigefügte) Markenrecherche ergeben habe, in mehr als 30 für ähnliche Waren registrierten Marken.

Innerhalb eines Mehrwortzeichens – wie hier der jüngeren Marke – sei KISS somit

nicht prägend, eine Zergliederung scheide aus. Unter Berücksichtigung des Gesamteindrucks von KISS COLA sei eine Verwechslungsgefahr mit der Widerspruchsmarke ausgeschlossen.

II.

Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig und begründet, denn die sich

gegenüberstehenden Marken sind verwechselbar. Die angefochtenen Beschlüsse

der Markenstelle waren deshalb aufzuheben; für die Anmeldung besteht kein Anspruch auf Eintragung.

Nach § 9 Abs. 1 Nr. 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 158 Abs. 2 Satz 2 MarkenG, ist die

Eintragung einer Marke im Falle eines Widerspruchs zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit einer eingetragenen Marke älteren Zeitrangs und der Ähnlichkeit der durch die beiden Marken erfassten Waren für das Publikum die Gefahr

von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden

Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit

ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren

Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl.

BGH GRUR 2002, 626 – IMS).

1. Die sich gegenüberstehenden Waren sind identisch, denn die für die Widerspruchsmarke geschützten Bonbons aus Fruchtgummi sind Zuckerwaren, die von

der Warenzeichenanmeldung beansprucht sind.

Der Widerspruchsmarke Kiss kommt eine nur geringe Kennzeichnungskraft zu,

denn auf dem Süßwarensektor wird dieses weitestgehend verständliche englischsprachige Wort wie auch Kuss und Küsschen häufig verwendet i.S.v. einer kleinen

Leckerei (vgl. BPatG, Beschluss vom 07.08.2001, 24 W (pat) 221/98 – FRESH

KISS/KiSS Cool).

2. Gleichwohl sind die Zeichen im Hinblick auf die Warenidentität und die hohe

Zeichenähnlichkeit miteinander unmittelbar verwechselbar.

Zwar unterscheiden sich die Zeichen in ihrer Gesamtheit sowohl klanglich wie

bildlich deutlich voneinander.

Jedoch ist zu berücksichtigen, das die angesprochenen Verkehrskreise den Bestandteil COLA in dem angemeldeten Zeichen als Beschreibung des Geschmacks

der angebotenen Zuckerwaren verstehen. Tatsächlich gibt es auf diesem Markt

Zuckerwaren, insbesondere Bonbons und Gummibonbons, die mit Cola aromatisiert sind. Das angemeldete Zeichen Kiss Cola wird daher ganz überwiegend von

dem Element Kiss geprägt, so dass aus der Sicht der Verbraucher der markenmäßige Schwerpunkt auf diesem Kiss liegt. Dem steht nicht entgegen, dass dieser

Bestandteil nur eine äußerst geringe Kennzeichnungskraft hat, denn mangels

stärkerer Elemente kommt nur dieses als Herkunftszeichen in Betracht. Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr (vgl BGH BlPMZ 1998, 524 – ECCO II) ist daher

nicht auszuschließen. Dabei ist unerheblich, ob der Verkehr das angemeldete

Zeichen mit – weil er gerade diese Sorte wünscht – oder ohne den Bestandteil

'Cola' wiedergibt (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdnr. 377 – 379

m.w.N.).

Für eine Auferlegung von Kosten (§ 71 Abs. 1 MarkenG) besteht kein Anlass.

Winkler

Sekretaruk

Viereck

Hu