Rechtsprechung / BPatG / 2004
BPatG Beschluss vom 13.01.2004 – 14 W (pat) 24/02
14. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
13. Januar 2004
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend das Patent 39 15 327
… 6.70
…
hat der 14. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf
die mündliche Verhandlung vom 13. Januar 2004 unter Mitwirkung des
Vorsitzenden Richters Dr. Schröder sowie der Richter Harrer, Dr. Gerster und der
Richterin Dr. Schuster
beschlossen:
Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.
Das Patent 39 15 327 wird aufrechterhalten.
G r ü n d e
I
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 4. Dezember 2001 hat die Patentabteilung
41 des Deutschen Patent- und Markenamts das Patent 39 15 327 mit der Bezeichnung
"Verfahren zur Herstellung von kalorienarmen, milchfetthaltigen
Aufstrichprodukten"
widerrufen.
Dem Beschluss liegen die erteilten Ansprüche 1 bis 8 zugrunde, von denen der
Anspruch 1 wie folgt lautet:
siehe Abb. 1 am Ende
1.
Verfahren zur Herstellung eines Aufstrichproduktes mit einem Fettgehalt
von 20 bis 50 % vom Emulsionstyp Wasser-in-Öl unter Zusatz der für derlei
Produkte üblichen Stabilisatoren in trockener Form, dadurch gekennzeichnet,
dass
a)
man Rahm auf einen Fettgehalt von 40 bis 85 % aufkonzentriert und
dessen Emulsion durch mechanische Bearbeitung
in einem semi- oder
vollkontinuierlichen Verfahren zerstört,
b)
die Stabilisatoren entweder in-line nach zeitweiliger Separation der Fett von
der Wasserphase oder in einem separaten Ansatz in Fett dispergiert und
anschließend dem Emulsionsansatz zufügt und
c)
aus der Fett- und Wasserphase dann die gewünschte Emulsion herstellt,
wobei
d)
die Fettphase Milchfettanteile zwischen 10 und 100 % enthält.
Der Widerruf des Patents wurde im wesentlichen damit begründet, dass das Verfahren gemäß Anspruch 1 von dem aus
(8) DD 218 832 A1
bekannten Verfahren neuheitsschädlich vorweggenommen sei.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Patentinhaberinnen. Sie
machen geltend, dass das Verfahren gemäß Anspruch 1 sowohl gegenüber den
Druckschriften (8) und
(2) DE 25 08 133 A1
neu sei, als auch von einer Kombination dieser Schriften mit
(10) US 4 696 826
nicht nahegelegt werde und damit patentfähig sei.
Die Patentinhaberinnen beantragen,
den
angefochtenen Beschluss
aufzuheben
und
das Patent
aufrechtzuerhalten, hilfsweise das Patent beschränkt aufrechtzuerhalten mit
den in der mündlichen Verhandlung überreichten Patentansprüchen 1 bis 7,
im übrigen wie Hauptantrag.
Die Einsprechende beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie widerspricht dem Vorbringen der Patentinhaberinnen und macht
im
wesentlichen geltend, dass das Verfahren gemäß Anspruch 1 sowohl von (8) als
auch von (2) neuheitsschädlich vorweggenommen werde. Dies verdeutliche die
von ihr in der mündlichen Verhandlung überreichte Merkmalsanalyse. Im übrigen
beruhe das Verfahren gemäß Anspruch 1 gegenüber einer Kombination von (8)
und (10) nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Der Hauptanspruch gemäß
Hilfsantrag mit Proteinen als Stabilisatoren sei ebenfalls gegenüber (2) nicht neu.
Wegen weiterer Einzelheiten, insbesondere zum Wortlaut der Patentansprüche 2
bis 8, welche besondere Ausführungsformen des Verfahrens nach Anspruch 1
betreffen, sowie der Patentansprüche 1 bis 7 gemäß Hilfsantrag wird auf den
Akteninhalt verwiesen.
II
Die Beschwerde der Patentinhaberinnen ist zulässig (PatG § 73); sie führt auch
zum Erfolg.
1. Die erteilten und weiterhin geltenden Ansprüche gemäß Hauptantrag sind
zulässig. Der Anspruch 1 geht aus den ursprünglichen Ansprüchen 1, 3 und 4 iVm
S 1 Z 1 u 2 von unten hervor. Der Anspruch 2 basiert auf den ursprünglichen
Ansprüchen 3 und 15 und die Ansprüche 3 bis 8 entsprechen den Ansprüchen 5,
6, 7, 8, 16 und 17 der Erstunterlagen. Der Ansprüche sind auch sonst nicht zu
beanstanden. Dies gilt auch für das Merkmal b) im Anspruch 1, denn die
Stabilisatoren sollen entweder in-line nach zeitweiliger Separation oder in einem
separaten Ansatz in Fett dispergiert werden. Dadurch wird eindeutig die
Dispergierung der Stabilisatoren auf die Fettphase festgelegt.
Im Hinblick auf die unterschiedliche Auslegung des Verfahrens gemäß Anspruch 1
durch die Beteiligten hinsichtlich der Frage, ob die üblichen Stabilisatoren in
trockener Form ausschließlich in der Fettphase dispergiert werden oder ob vom
Anspruch 1 auch eine Dispergierung solcher Stabilisatoren in der Wasserphase
umfasst wird, sei Folgendes angemerkt. Im Anspruch 1 ist angegeben und damit
eindeutig festgelegt, dass gemäß Merkmal b) die Stabilisatoren, d.h. die gemäß
dem Oberbegriff des Anspruchs üblichen Stabilisatoren in trockener Form für
Emulsionen vom Typ Wasser-in-Öl, in Fett dispergiert werden. Durch die Angabe
des bestimmten Artikels „die“ für die Stabilisatoren bleibt kein Raum für die
Auslegung, solche Stabilisatoren auch zusätzlich in der Wasserphase, sei es
gemäß Merkmal b) oder in einem anderen Verfahrenschritt des Verfahrens nach
Anspruch 1, zu dispergieren. Zusätze zur Wasserphase werden im Anspruch 1
hingegen nicht aufgeführt. Auch in der Beschreibung wird ein Hinzufügen von
Stabilisatoren zur Wasserphase nicht beschrieben, sondern lediglich angegeben,
dass die zur Einstellung der Fettgehaltsstufe erforderliche Wassermenge
gegebenenfalls die wasserlöslichen Additive, wie beispielsweise Säureregulatoren
oder Kochsalz, enthält (Sp 1 Z 55-61). Die Erläuterungen in der Beschreibung
bestätigen also, dass vom Anspruch 1 keine Verfahren umfasst werden, bei denen
Stabilisatoren neben der Fettphase auch in der Wasserphase dispergiert werden.
2. Das Verfahren zum Herstellen von Verzehrgütern nach Anspruch 1 gemäß
Hauptantrag ist neu. In keiner der entgegengehaltenen Druckschriften ist ein
Verfahren mit sämtlichen im Anspruch 1 aufgeführten Merkmalen beschrieben.
(8) betrifft ein Verfahren zur Herstellung von energiereduzierten, also
kalorienarmen Fett- und Wasseremulsionen als Lebensmittel u.a. vom Typ
Wasser-in-Öl, bei dem ein Teil eines Emulgatorgemisches der Fettphase
zugesetzt wird (Anspruch 1). Dabei wird gemäß Beispiel 5 eine rekonstituierte,
kalorienreduzierte Butter mit einem Fettgehalt von 45% aus Butterschmalz, dem
u.a. ein Polyglycerolester zugesetzt wurde, und einer Wasserphase mit Zusätzen
von Magermilchpulver, Maisstärke und einem Monoglyceridemulgator durch
Verarbeitung in einem Margarine-Kombinator hergestellt. Polyglycerolester fallen
nach Anspruch 2 des Streitpatents unter die in der Fettphase dispergierten
Stabilisatoren. Damit wird nach (8) zwar einer der Stabilisatoren gemäß Anspruch
2 des Streitpatents der Fettphase zugesetzt. Bei den energiereduzierten
Emulsionen nach (8) werden aber immer auch Stabilisatoren, wie Proteine und
Polysaccharide, die unter die Stabilisatoren gemäß Streitpatent fallen, der
Wasserphase zugefügt (Anspruch 1 iVm sämtlichen Beispielen). Da gemäß
Streitpatent aber die Stabilisatoren ausschließlich in der Fettphase zu dispergieren
sind, wird das Verfahren nach Anspruch 1 des Streitpatents von (8) nicht
vorweggenommen.
Das Gleiche gilt für das Aufstrichmittel mit niedrigem Fettgehalt (38-50%) auf
Butterfettbasis gemäß (2). Diese Aufstrichmittel liegen zwar als Wasser-in-Öl-
Emulsion vor, und der Fettphase kann wenigstens ein Teil der Milchproteine, also
Stabilisatoren im Sinne des Streitpatents, in Pulverform zugesetzt werden
(Ansprüche 1 und 3 sowie S 9 Abs 2). Aber auch hier werden Stabilisatoren
gemäß Streitpatent, nämlich nicht von Milch stammende hochmolekuare
Substanzen, insbesondere Hydrokolloide, wie die Polysaccharide Pektin oder
Carrageen, zwingend immer der Wasserphase zugesetzt (Ansprüche 1 und 11
iVm S 6 Abs 2 und den Beispielen).
Beim Verfahren zur Herstellung einer Sojaprotein enthaltenden Emulsion gemäß
(10) wird der Einsatz von Milchfett, der nach den Merkmalen a) und d) des
Anspruchs 1 des Streitpatents vorgeschrieben ist, ausgeschlossen (Anspruch 1
iVm Sp 2 Z 38-39). Die
weiteren
im Verlauf des Einspruchs- und
Beschwerdeverfahrens genannten Druckschriften liegen dem Verfahren gemäß
Anspruch 1 des Streitpatents ferner und können daher ebenfalls seine Neuheit
nicht in Frage stellen.
3. Das Verfahren zum Herstellen eines Aufstrichproduktes nach Anspruch 1
gemäß Hauptantrag beruht auch auf einer erfinderischen Tätigkeit.
Das Patent betrifft mit seinem Anspruch 1 ein Verfahren zur Herstellung eines
Aufstrichproduktes mit einem Fettgehalt von 20 bis 50 % gemäß dem Oberbegriff
des Anspruchs 1. Bekannte Verfahren dieser Art sind mit Nachteilen verbunden,
die darin bestehen, dass aufwändige Installationen oder Technologien erforderlich
sind, sensorische Probleme auftreten, die hergestellten Emulsionen nicht die
nötige Stabilität aufweisen oder die hergestellten Produkte bakteriologisch
gefährdet sind (vgl Sp 1 Z 18 – 25). Zur Lösung dieser Probleme schlägt das
Patent das im Anspruch 1 im Einzelnen angegebene Verfahren vor.
Ausgangspunkte waren dabei für einen Fachmann, einen Lebensmittelingenieur
oder Lebensmittelchemiker mit Erfahrung in der Molkereitechnik, die aus (2) und
(8) bekannten Verfahren. Aus beiden Druckschriften geht nämlich hervor, dass zur
Herstellung von kalorienarmen Aufstrichprodukten auf Milchfettbasis in Form von
Wasser-in-Öl-Emulsionen sowohl Emulgatoren als auch Stabilisatoren zugesetzt
werden müssen, um die Emulsionen mit ihrem erhöhten Wasseranteil stabil zu
halten ((2) Anspruch 1 iVm S 2 Abs 2, (8) Anspruch 1 iVm S 4 Abs 3). Nach (2)
und (8) kann zwar wenigstens ein Teil der Stabilisatoren gegebenenfalls in Fett
dispergiert werden (vgl (2) S 9 Abs 2 und (8) Beispiel 5). Bei diesen bekannten
Verfahren wird aber immer zugleich vorgeschrieben, Stabilisatoren im Sinne des
Streitpatents auch der Wasserphase zuzusetzen. Ein Hinweis, im Gegensatz dazu
jetzt alle solche Stabilisatoren gemäß Anspruch 1 des Streitpatents ausschließlich
der Fettphase zuzusetzen, erhält der Fachmann aus (2) und (8) nicht.
Auch unter Hinzuziehen der Druckschrift (10) konnte der Fachmann nicht dazu
angeregt werden, bei einem Verfahren zur Herstellung kalorienarmer
Aufstrichprodukte mit einem Fettgehalt von 20 bis 50 % vom Emulsionstyp
Wasser-in-Öl auf Milchfettbasis, die Stabilisatoren ausschließlich der Fettphase
zuzufügen. Denn (10) betrifft ein Verfahren zur Herstellung von Emulsionen, bei
dem zwar Sojaprotein einem Nichtmilchfett, also einer Fettphase, zugefügt wird,
aber im Gegensatz zum Gegenstand des Streitpatents Öl-in-Wasser-Emulsionen
gebildet werden, die bekanntlich durch Öltröpfchen in einer kontinuierlichen
Wasserphase charakterisiert sind (Anspruch 1 iVm Sp 1 Z 44-50 u Sp 2 Z 31-34).
Aus der Angabe in (10), wonach die Dispergierung des Proteins in der Ölphase
der Dispergierung in der Wasserphase vorzuziehen sei, da das Protein durch die
kleinere Wegstrecke innerhalb der Öltröpfchen schneller zur Grenzfläche gelange
(Sp 2 Z 24-34), musste der Fachmann aber schließen, zur Stabilisierung einer
Wasser-in-Öl-Emulsion, die durch Wassertröpfchen in einer kontinuierlichen
Ölphase gekennzeichnet
ist, dann die Proteine
in der Wasserphase zu
dispergieren, wie es auch bei (2) und (8) der Fall ist. Damit gelangt der Fachmann
auch unter Hinzuziehen der Druckschrift (10) nicht zum Verfahren gemäß
Anspruch 1. Er musste vielmehr erfinderisch tätig werden, um im Gegensatz zu
den bekannten Verfahren zur Herstellung kalorienarmer Aufstrichprodukte auf
Butterfettbasis nunmehr mit einem Verfahren gemäß Anspruch 1, bei dem die
Stabilisatoren in der Fettphase dispergiert werden, die vorstehend beschriebenen
Probleme zu lösen.
Die Berücksichtigung der weiteren dem Senat vorliegenden, in der mündlichen
Verhandlung nicht mehr aufgegriffenen Druckschriften führt zu keiner anderen
Beurteilung des Sachverhalts.
4. Das Verfahren nach dem geltenden Anspruch 1 erfüllt somit alle Kriterien der
Patentfähigkeit.
Der dem Hauptantrag zugrundeliegende erteilte Anspruch 1 hat somit Bestand.
Die geltenden erteilten Ansprüche 2 bis 8 betreffen besondere Ausführungsformen
des Verfahrens nach Anspruch 1 und sind somit mit diesem rechtsbeständig.
Bei dieser Sachlage bleibt
für ein Eingehen auf den Hilfsantrag der
Patentinhaberinnen kein Raum.
Schröder
Harrer
Gerster
Schuster
Pü/wa
Abb. 1