BPatG Beschluss vom 18.02.2004 – 28 W (pat) 26/02

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 26/02 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 301 27 642.0

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 18. Februar 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Stoppel, des Richters Paetzold und der Richterin Schwarz-Angele 10.99

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Angemeldet zur Eintragung in das Markenregister ist die Wortfolge

Die Kerze mit dem Blüteneffekt

als Kennzeichnung für die Waren „Kerzen“.

Die Markenstelle für Klasse 4 hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen, denn die Marke werde vom Verbraucher nicht als

Hinweis auf den Hersteller verstanden, sondern als bloße Beschreibung der Ware

dahingehend, dass es sich um eine Kerze handle, die nach Blüten dufte oder wie

eine Blüte geformt sei oder durch das Abbrennen eine Blütenform erhalte.

Die Anmelderin hat Beschwerde erhoben, denn sie hält die Wortfolge für ungewöhnlich und phantasievoll. Der Begriff „Effekt“ deute auf eine Überraschung, oder

eine überraschende Auswirkung hin und sei in Verbindung mit dem Wort „Blüte“

unüblich. Sämtliche Fundstellen im Internet beträfen ausschließlich ihre eigenen

Produkte, die Mitbewerber verwendeten andere Kennzeichnungen. Mit der gewünschten Marke werde eine sog. Lotuskerze gekennzeichnet, die sich beim Abbrennen verforme, allerdings nicht notwendig zu einer Blüte. Hiervon seien seit ca.

6 Jahren mehr als 1… Stück verkauft worden (mit einem Jahresumsatz von

…bis … €), die Marke sei im Fachhandel bekannt, so dass die Marke

hilfsweise wegen Verkehrsdurchsetzung einzutragen sei.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet, denn der begehrten Eintragung in

das Markenregister steht – wie die Markenstelle zutreffend festgestellt hat - das

Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft entgegen (§ 8 Abs 2

Nr 1 MarkenG). Dieses Schutzhindernis ist auch nicht durch Verkehrsdurchsetzung (§ 8 Abs 3 MarkenG) überwunden.

Ob eine angemeldete Marke ausreichend Unterscheidungskraft besitzt, ist allein

aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise zu entscheiden (konkrete Unterscheidungseignung). Genügt dem jeweils angesprochenen Verkehr das Zeichen, um damit die Ware nach ihrer Identität von anderen Waren abzugrenzen, so

sind die geringen Anforderungen an die Unterscheidungskraft erfüllt (st Rspr, zB

BGH MarkenR 2004, 39 – Cityservice). Ist das Wort aber aus Elementen zusammengesetzt, die ausschließlich und unmittelbar die Waren beschreiben und wird

dies vom Verbraucher auch ohne weiteres erkannt, so sieht er in einem solchen

Begriff nur eine Beschreibung der Wareneigenschaften und keine Kennzeichnung

des Produkts. Diese Wertung ist unabhängig davon, ob sich der Begriff bereits in

Lexika oder anderen Fundstellen belegen lässt, denn auch neu geschaffene Worte

oder Wortfolgen können glatt beschreibend sein, wenn sie nur in verständlicher

und (werbe-) üblicher Form gebildet sind.

Die Wortfolge „Die Kerze mit dem Blüteneffekt“ ist für die Waren „Kerzen“ zur Produktidentifikation ungeeignet, denn sie ist ausschließlich warenbeschreibend.

Entgegen der Ansicht der Anmelderin handelt es sich bei den hier zu berücksichtigenden Verkehrskreisen nicht nur um Fachverkehr (also den Kerzenfachhändler,

der durchaus die von der Anmelderin produzierte Kerze kennen mag), weit wichtiger ist vielmehr der Durchschnittsverbraucher, denn für ihn ist die Ware in erster

Linie bestimmt. Eine andere Beurteilung würde zu einer willkürlichen, sachlich

nicht gerechtfertigen Begrenzung der Abnehmerschaft führen, denn der Erwerb

durch die Fachkreise erfolgt ausschließlich in Hinblick auf den späteren Verkauf

an den Endverbraucher (vgl hierzu Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Auflage,

§ 8 Rdz 491; EuGH, MarkenR 2003, 280 – Form einer Zigarre ua).

Der allgemeine Verkehr aber wird in der Wortfolge „Die Kerze mit dem Blüteneffekt“ nur eine Warenbeschreibung sehen, nämlich, dass hier eine Kerze angeboten wird, bei deren Abbrennen sich ein bestimmter „Effekt“ einstellt, der auf eine

„Blüte“ hinweist. Solche „Effekte“ beim Abbrennen einer Kerze sind durchaus

nichts ungewöhnliches. So gibt es zB die Tropfkerze, bei der das Wachs nicht vom

Docht aufgesaugt wird und verdampft, sondern am äußeren Rand der Kerze

herabfließt und dabei erkaltet. Es gibt Kerzen, die beim Brennen wie von innen

heraus leuchten, es gibt Duftkerzen und Votivkerzen für jeden Geschmack und es

gibt Kerzen, die sich beim Abbrennen in einer nicht erwarteten Weise verändern.

Dazu zählen zB Grusel-Kerzen, die Horror-Figuren freigeben, oder solche, bei denen das Wachs wie Blut abläuft, Schneekerzen, die beim Abbrennen eine Art von

Schneeflocken erzeugen, Ohrenkerzen, die durch den verbrauchten Sauerstoff einen Sog-Effekt im Ohr bewirken, oder aber Kerzen, bei denen eine Spezial-

Wachsschicht dafür sorgt, dass sie beim Abbrennen der Länge nach aufreißen

und sich blütenförmig nach außen wölben. Dass eine derartige, eher ungewöhnliche Veränderung der Kerze mit „Effekt“ bezeichnet wird, liegt durchaus nahe und

dieses Wort wird bereits in diesem Zusammenhang verwendet, wie sich aus den

der Anmelderin zur Kenntnis gebrachten Fundstellen im Internet ergibt (zB

Scream Effekt-Kerze, Horror-Effekt-Kerze, Kerze mit Wachsblut-Effekt, Windlichter

mit Kristall-Effekt). Die Kombination dieses Wortes mit dem Wort „Blüten“ ist nicht

so ungewöhnlich, dass der Verbraucher, der an vielerlei Wortkombinationen gewöhnt ist, allein deshalb an eine Marke denken wird. Wortverbindungen mit „-effekt“ gibt es zahlreiche (zB Treibhauseffekt, Endeffekt, Überraschungseffekt,

Knalleffekt, Schneeballeffekt, Wachstumseffekt, Placeboeffekt usw), die Kombination mit „Blüte“ mag zwar neu sein, sie ist aber nicht so unüblich und überraschend, dass damit der beschreibende Charakter der Wortteile beseitigt oder verändert würde. Eine sprachliche Neuschöpfung, die sich aus mehreren Bestandteilen zusammensetzt, von denen jeder Merkmale der Ware beschreibt, besitzt

selbst einen beschreibenden Charakter, es sei denn, dass „ein merklicher Unterschied zwischen der Neuschöpfung und der bloßen Summe ihrer Bestandteile besteht“ (EuGH v 12.2.2004, C-265/00 – BIOMILD und C-363/99 – Postkantor, veröffentlicht in curia.eu.int, sowie BGH aaO – Cityservice). Hier wurden lediglich die

beiden unmittelbar beschreibenden Worte „Blüte“ und „Effekt“ zu einem Gesamtwort verbunden, ohne dass dies Einfluss auf den jeweiligen Inhalt beider Begriffe

hat. Ergänzend und ohne dass es bei der Entscheidung darauf ankommt, wird auf

den Gebrauch des Wortes „Blüteneffekte“ in einer Veröffentlichung „Die Welt Online“ hingewiesen, wo es heißt: „“..sein auf dunkelweiße Blüteneffekte abgestimmtes Farbspiel“ (wortschatz.uni-leipzig.de).

Die gesamte Wortfolge ist damit ohne jegliche schutzbegründende Eigenheit, und

sie besitzt keinen über die glatt beschreibende Aussage hinausgehenden Inhalt,

was den Verbraucher zum Nachdenken und Interpretieren veranlassen könnte.

Sie bewegt sich in der Gesamtheit vielmehr im Rahmen dessen, was bei der Anpreisung und Beschreibung von Produkten üblich ist und was vom Verbraucher,

der an eine kurze und schlagwortartige Information gewöhnt ist, auch erwartet

wird. Damit ist die Wortfolge ohne Unterscheidungskraft.

Anhaltspunkte, dass dieses Schutzhindernis durch Verkehrsdurchsetzung überwunden ist, liegen nicht vor. Die Ansicht der Anmelderin, dass dabei allein auf den

direkten Abnehmerkreis der Anmelderin, nämlich den Fachhandel für Kerzen, Büroartikel, Glaswaren, Kaufhäuser usw abgestellt werden müsste, ist, wie oben

dargelegt, unzutreffend. Der Verkauf der Anmelderin an den Fachhandel erfolgt

einzig in Hinblick auf den Weiterverkauf der Ware ohne jede Veränderung des

Produkts, die eigentliche Abnehmerschaft ist damit der Endverbraucher, für den im

übrigen die gewünschte Marke ja auch kreiert worden ist. In Hinblick auf diesen

maßgeblichen Verkehr ist eine Verkehrsdurchsetzung von der Anmelderin aber

noch nicht einmal behauptet. Die jeweiligen Umsatzzahlen bis … €, sowie der

Werbeaufwand von bis zu …€ im Jahr sind angesichts der Fülle und

Vielzahl der auf dem Markt angebotenen Kerzen (dazu gehören auch Haushaltskerzen, Grabkerzen, Teelichte usw) für einen substantiierten Sachvortrag zur Eintragung einer Marke wegen Verkehrsdurchsetzung nicht ausreichend.

Die Beschwerde war damit zurückzuweisen.

Stoppel

Paetzold

Schwarz-Angele

Bb