BPatG Beschluss vom 05.05.2004 – 28 W (pat) 240/03

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 240/03

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

5. Mai 2004

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 6.70

betreffend die Marke 399 28 918

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 5. Mai 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Stoppel, des Richters Paetzold und der Richterin Hartlieb

beschlossen:

Die Beschwerden werden zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Gegen die am 11.November 1999 für eine Vielzahl von Waren und Dienstleistungen, u.a.

Klasse 35: Dienstleistungen eines Energiemaklers, nämlich die Vermittlung

von Verträgen über den Kauf von Elektrizität und Gas;

Klasse 36: Projektplanung und Dienstleistungen eines Baubetreuers, nämlich Vorbereitung und Durchführung fremder Bauvorhaben in

organisatorischer, finanzieller und technischer Hinsicht, Erstellung schlüsselfertiger Bauten für Energieübertragungs-, Energieverteilungs- und Energieerzeugungsanlagen; Finanzierung

von Energieübertragungs-, Energieverteilungs- und Energieerzeugungsanlagen;

Klasse 37: Bau von Energieübertragungs-, Energieverteilungs- und Energieerzeugungsanlagen

Klasse 39: Verteilung von Elektrizität

eingetragene und am 16.Dezember 1999 bekannt gemachte Wortmarke

Lichtblick

ist aus der seit dem 7.Juni 1994 für

„Beleuchtungseinrichtungen; Planung und Installation von Beleuchtungseinrichtungen“

eingetragenen älteren Wortmarke

LICHTBLICK

Widerspruch erhoben worden, der ausdrücklich auf die von der angegriffenen

Marke beanspruchten Dienstleistungen beschränkt ist.

Die Markenstelle für Klasse 11 des Deutschen Patent- und Markenamts hat unter

Anerkennung der Glaubhaftmachung der vom Markeninhaber in zulässiger Weise

bestrittenen Benutzung eine Verwechslungsgefahr bejaht und vor dem Hintergrund identischer Markenwörter die teilweise Löschung der angegriffenen Marke

im Umfang der festgestellten Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit angeordnet, und

zwar für

„Projektplanung und Dienstleistungen eines Baubetreuers ..., nämlich Vorbereitung und Durchführung fremder Bauvorhaben in organisatorischer und

technischer Hinsicht; Bau von Energieübertragungs-, Energieverteilungs-

und Energieerzeugungsanlagen“.

Den weitergehenden Widerspruch hat sie mangels Ähnlichkeit der verbliebenen

Dienstleistungen zurückgewiesen.

Die Widersprechende hat gegen den Beschluss Beschwerde eingelegt, da nach

ihrer Auffassung die Markenstelle den Ähnlichkeitsbereich der sich gegenüberstehenden Waren und Dienstleistungen zu eng gezogen habe. Der Verkehr könne

nach der Liberalisierung des Strommarktes auch von einem Elektroinstallateur die

Vermittlung eines kostengünstigen Energievertrages erwarten, wie das in der Praxis auch bereits angeboten werde.

Der Markeninhaber hat gegen den Beschluß zunächst Erinnerung eingelegt, diese

später aber in eine Beschwerde umgewandelt, jedoch nur die Erinnerungsgebühr

bezahlt. Nach seiner Ansicht ist der Widerspruch bereits mangels Ähnlichkeit der

sich gegenüberstehenden Waren-/Dienstleistungen zurückzuweisen, da es zwischen Stromerzeugern (bzw. dem Handel mit Strom) und dem Bereich der Stromverbraucher an regelmäßigen Berührungspunkten fehle; im übrigen sei ausschließlich Fachverkehr beteiligt, dem die Marktgepflogenheiten bestens bekannt

seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss sowie

auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerden sind zulässig, was auch für das vom Markeninhaber erhobene

Rechtsmittel gilt. Zwar hat er gegen den von einem Mitarbeiter des höheren

Dienstes erlassenen Beschluß – wahrscheinlich in der irrigen Annahme, es handele sich um einen Fall des § 165 Abs 4, 5 MarkenG – lediglich Erinnerung eingelegt und auch nur die für die Erinnerung bestimmte Gebühr eingezahlt; diese

Erklärung kann indes ohne weiteres als ersichtliche Falschbezeichnung in eine

Beschwerde umgedeutet werden, allerdings mit der Maßgabe, dass es sich mangels Zahlung der Beschwerdegebühr nur um eine unselbständige Anschlussbeschwerde handeln kann.

Beide Beschwerden haben in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Die Rechtsfrage, ob Verwechslungsgefahr vorliegt, erfordert eine Gewichtung der

Faktoren Waren/Dienstleistungsidentität oder –ähnlichkeit, Markenidentität oder

-ähnlichkeit und Kennzeichnungskraft der älteren Marke in dem Sinn, dass der höhere Grad einer der Faktoren durch den niederen Grad eines anderen Faktors

ausgeglichen werden kann (st. Rspr zB BGH MarkenR 2003, 388 – AntiVir/-

AntiVirus). Stehen sich wie hier identische Markenwörter gegenüber, kommt es für

die Bejahung oder Verneinung einer Verwechslungsgefahr allein noch auf die

Frage der Ähnlichkeit im beanspruchten Waren- und Dienstleistungsbereich an,

wobei der Senat keine Veranlassung hat, die insoweit von der Markenstelle getroffenen Feststellungen und den von ihr gezogenen Ähnlichkeitsbereich zu beanstanden.

Eine Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen ist zu bejahen, wenn diese unter

Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen – insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen

Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder Erbringungsart, ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte und Leistungen oder

anderer für die Frage der Verwechslungsgefahr wesentlicher Gründe – so enge

Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung

sein können, sie stammten aus demselben oder gegebenenfalls wirtschaftlich verbundenen Unternehmen, sofern sie mit identischen Marken gekennzeichnet sind,

wobei vom größten Schutzumfang der älteren Marke auszugehen ist (BGH GRUR

2002,545 Bank 24; 2004,241 GeDIOS; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl,

§ 9 Rdn 57). Für die Annahme dieser Ursprungsidentität kommt es dabei weniger

auf die Feststellung örtlich identischer Herkunftsstätten an; entscheidend ist vielmehr, ob der Verkehr erwarten kann, dass die beiderseitigen Waren/Dienstleistungen unter der Kontrolle desselben Unternehmens hergestellt oder

vertrieben bzw erbracht werden, welches für ihre Qualität verantwortlich ist

(Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 58). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Markenstelle für die gelöschten Dienstleistungen eine Ähnlichkeit zutreffend bejaht und im übrigen den Widerspruch zurecht zurückgewiesen.

Bei der Widerspruchsmarke ist die Markenstelle zutreffend vom eingetragenen

Waren- und Dienstleistungsverzeichnis ausgegangen, nachdem die Widersprechende eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke für die dort aufgeführten

Waren und Dienstleistungen hinreichend glaubhaft gemacht hat, was vom Markeninhaber letztlich auch nicht mehr substantiiert bestritten worden ist. Danach

wird die Widerspruchsmarke auf den Waren in Form von Aufklebern verwendet

und für die Dienstleistungen in Prospekten, Rechnungen und sonstigen Materialien, wobei in den hier relevanten Zeiträumen zB in den Jahren 1999/2000 Umsätze von rund 200.000 DM für die Waren bzw. 150.000 DM mit den Dienstleistungen erzielt wurden. Damit hat die Widersprechende ausreichend dargetan,

dass sie ihre Marke wirtschaftlich sinnvoll einsetzt und benutzt.

Auf Seiten der angegriffenen Marke sind mit dem Widerspruch allein die beanspruchten Dienstleistungen angegriffenen, die sich weitgehend als Leistungen aus

dem Bereich der Stromerzeugung und Stromverteilung darstellen mit dem

Schwerpunkt der Tätigkeit eines Energiehändlers bzw. Energiebrokers. Dieser

Gesamtkomplex steht mit den für die Widersprechende im Rahmen von Beleuchtungseinrichtungen geschützten Leistung in keinerlei sachlichem oder wirtschaftlichen Zusammenhang, was erst recht für die Waren der Klasse 11 gilt. Ohnehin

übersieht die Widersprechende, dass die von ihr erbrachten Dienstleistungen nicht

generell die Planung oder Installation von Elektroanlagen oder elektrischen Leitungsnetzen umfassen, sondern sich ganz gezielt auf Beleuchtungseinrichtungen

beschränken, mithin – wenn überhaupt - allein Ausstrahlung auf die Planung und

Durchführung solcher Installationen etwa in Bauvorhaben haben können, weshalb

die Markenstelle insoweit zurecht alle Dienstleistungen der angegriffenen Marke

gelöscht hat, die sich ebenfalls mit Bauleistungen befassen, da insoweit noch geringe Überschneidungen vorliegen können. Weitergehende regelmäßige Berührungspunkte lassen sich hingegen nicht feststellen, auch wenn die Widersprechende versucht hat, durch Vorlage von Internet-Auszügen nachzuweisen, dass

Anbieter von Lichtanlagen auch als Energiebroker tätig sind. Hierbei handelt es

sich ersichtlich um Einzelfälle, die nicht verallgemeinert werden können und (noch)

nicht den Gepflogenheiten des Elektro- bzw. Energiemarktes entsprechen, wie

das zB auch in der vom Markeninhaber initiierten Verkehrsbefragung zum Ausdruck kommt.

Die Markenstelle hat die Sach- und Rechtslage mithin zutreffend beurteilt, so dass

die Beschwerde der Widersprechenden wie die Anschlussbeschwerde des Markeninhabers zurückzuweisen waren.

Eine Kostenentscheidung war nicht veranlasst, § 71 Abs 1 Satz 2 Markengesetz.

Stoppel

Paetzold

Hartlieb

Bb