BPatG Beschluss vom 26.05.2004 – 32 W (pat) 129/02

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 129/02 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 399 82 445.6

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am

26. Mai 2004 durch die Vorsitzende Richterin Winkler, Richter Sekretaruk und

Richter Kruppa 10.99

beschlossen:

Auf die Beschwerde werden die Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts – Markenstelle

für Klasse 30 - vom

29. Juni 2000 und vom 3. Januar 2002 aufgehoben.

G r ü n d e

I.

Angemeldet zur Eintragung in das Markenregister für die Waren

Kakao, Kakaoerzeugnisse, Back- und Konditorwaren, feine Backwaren, Zucker, Zuckerwaren, Kaugummi, Schokolade, Schokoladewaren; im wesentlichen aus Reis, Mehl und/oder Getreide hergestellte Nahrungsmittel, auch in Form von Fertiggerichten; Frühstücksgetreidepräparate; Getreidepräparate für Nahrungszwecke;

Speiseeis; gefrorenes Konfekt; Pudding; Desserts, im wesentlichen bestehend aus Milch, Buttermilch, Sauermilch, Joghurt,

Quark, Sahne, Milchpulver, Zucker, Zuckerwaren, Fruchtzubereitungen, Getreidezubereitungen, Konditorwaren, Backwaren, feinen Backwaren, Kakao, Kakaoerzeugnissen, Schokolade, Schokoladewaren und/oder Kaffee, soweit erforderlich hergestellt unter

Verwendung von Gelatine und/oder Stärke oder modifizierter

Stärke enthaltenden Bindemitteln sowie Verdickungsmitteln und

unter Zugabe von Gewürzen sowie anderen geschmacksgebenden Zutaten

ist die dreidimensionale Marke

siehe Abb. 1 am Ende

Die Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die

Anmeldung in zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, zurückgewiesen, weil der Marke jegliche Unterscheidungskraft fehle

und sie freizuhalten sei. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass es sich um die

naturgetreue Wiedergabe eines Zweifach-Schokoladenriegels handele, dessen

Produktform lediglich aus gebräuchlichen oder naheliegenden Gestaltungsmerkmalen des auf diesem Gebiet gängigen Formenschatzes bestehe.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie trägt

vor, dass die Marke für die meisten der im Warenverzeichnis befindlichen Waren

keine Warenabbildung sei. Daneben sei zu berücksichtigen, dass auf dem Gebiet

der Schokoladewaren viele Warenabbildungen als Marken geschützt seien und

verwendet werden. Schon dies sei ein Indiz für das Vorliegen von Unterscheidungskraft. Im übrigen sei das Zeichen nach dem Gutachten von I… Deutsch

land vom 20. August 2003 weiten Bevölkerungskreisen infolge intensiver Benutzung als Marke bekannt.

II.

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der Eintragung in das Markenregister

steht weder das Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft (§ 8

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), noch das einer Produktmerkmalsbezeichnung im Sinne

von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen.

1. Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung,

vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren

oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber den Waren oder

Dienstleistungen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Bei der Beurteilung

der Unterscheidungseignung des beanspruchten Zeichens ist grundsätzlich von

einem großzügigen Maßstab auszugehen, d.h. jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden. Für dreidimensionale Marken, welche die Form der Ware darstellen, gilt nichts anderes.

Auch hier ist regelmäßig zu prüfen, ob die Form einen im Vordergrund stehenden

Begriffsinhalt verkörpert oder ob sie aus sonstigen Gründen nicht als Herkunftshinweis verstanden wird. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr in einer

bestimmten Formgestaltung nur dann einen Herkunftshinweis sehen wird, wenn er

diese Form nicht nur einer Funktion der Ware oder ganz allgemein dem Bemühen

zuschreibt, ein ästhetisch ansprechendes Produkt zu schaffen (vgl. BGH

GRUR 2004, 329 - Käse in Blütenform).

Die Marke stellt einen unverpackten aus zwei Rippen gebildeten Schokoriegel dar,

wie ihn die Anmelderin seit geraumer Zeit vertreibt.

Es kann nicht festgestellt werden, dass der Marke jegliche Unterscheidungskraft

fehlt, denn der Verkehr hat hier keinen Anlass, die Marke als eine bloß ästhetisch

oder funktionell bedingte Gestaltung zu sehen.

Ob der Verkehr eine dreidimensionale Warenabbildung als Marke oder nur als

ästhetische oder funktionell bedingte Formgebung auffasst, hängt davon ab, ob er

an entsprechende, von verschiedenen Herstellern auf dem konkreten Warengebiet

verwendete Gebilde gewöhnt ist und, sofern dies nicht der Fall ist, davon, welche

Vorstellungen er mit anderen Gestaltungen verbindet.

Es konnte nicht festgestellt werden, dass die gewählte Form als Typus für die beanspruchten Waren gebräuchlich ist. Dass betrifft ersichtlich nicht nur die Produkte, die nicht in fester, gerippter Riegelform angeboten werden, sondern auch

jene, die gerippt in Erscheinung treten, wie insbesondere Schokolade und Schokoladewaren, darunter Riegel.

Eine Sichtung konkurrierender gleichartiger Produkte, insbesondere von Schokoladeriegeln und –pralinen, hat ergeben, dass diese sich untereinander trotz einiger

Gemeinsamkeiten auffällig voneinander unterscheiden (z.B. Banjo, Balisto,

Bounty, Twix, Mars, Snickers, Mon Chérie, Ritter-Sport, Ferrero-Kugel, Rocher-

Kugeln, Raffaelo-Kugeln, Ferrero-Kinderschokolade, Milchschnitte, Bueno, Schokoladetafeln, Toblerone). Im Gegensatz zu deren Erscheinungsbildern ist die beanspruchte Marke gekennzeichnet durch zwei Rippen, die an allen vier Seiten abgeschrägt sind und auf einem Sockel ruhen. Der Rippenverbund besteht nur in

Längsrichtung. Das Verhältnis von Länge zu Breite jeder Rippe ist derart, dass

eine Rippe nach Abbruch kein Stückchen, sondern eine Stange bildet. Diese

Merkmale waren im Formenschatz der Konkurrenzprodukte nicht auffindbar. Daraus folgt, dass es für die Verbraucher nahe liegt, in dieser neuen Form einen Herkunftshinweis zu sehen, weil ihre charakteristischen Merkmale als "identitätsstiftende" aufgefasst werden (vgl. BGH aaO). Etwas anderes gälte nur dann, wenn

auf dem einschlägigen Warengebiet Formgebungen aller Art immer nur als die

gefällige Anpreisung des Produkts bezweckend verstanden würden. Diese Bedingung ist hier nicht erfüllt. Allein der Umstand, dass eine Vielzahl unterschiedlicher Gestaltungen von Schokoladewaren auf dem Markt ist und Ausstattungen

von Waren regelmäßig den Zweck verfolgen, die Aufmerksamkeit des Verbrauchers auf sich zu lenken und ihn zum Kauf anzureizen, sagt noch nichts darüber

aus, ob eine konkrete Formgebung als Ausdruck ästhetischer Bemühungen oder

funktioneller Notwendigkeiten oder als (Herkunfts-)Marke gewertet wird.

Die vorgenannten Beispiele von Konkurrenzprodukten, insbesondere die bekannten unter ihnen, wie z.B. Toblerone, Ritter - Sport, Milchschnitte, Mon Chérie, lassen nicht die Feststellung zu, dass diese Formen nur als dekorative Lockmittel

aufgefasst werden. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass auch der

beanspruchten Marke die zur Überwindung des Schutzhindernisses des § 8

Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche, zumindest geringe Unterscheidungskraft zukommt.

Dieses Ergebnis wird gestützt durch die Tatsache, dass die von der Anmelderin

beantragte Form infolge Benutzung als Marke im Verkehr zumindest eine geringe

Unterscheidungskraft erlangt hat (vgl. EuGH Markenrecht 2004, 99 Tz. 31 ff

- KPN/Postkaantor). Nach dem vorgelegten Gutachten von Ipsos Deutschland

vom 20. August 2003 sehen 62,5 % aller Befragten in der dreidimensionalen

Gestaltung einen Hinweis auf ein ganz bestimmtes Unternehmen. 48,2 % der Befragten haben das Zeichen als Marke der Anmelderin wiedererkannt (42,6 %

nannten dabei "Kitkat"; 5,6 % "Nestle"). Weitestgehend war die Marke seit mehr

als drei Jahren bekannt. Der nachgewiesene Grad der Bekanntheit des Zeichens

als Marke

lässt daher die Feststellung, dass der Marke

jegliche

Unterscheidungskraft fehlt, nicht zu. Da das Hindernis des § 8 Abs. 1 Nr. 1

MarkenG bereits überwunden ist, wenn das Zeichen zumindest eine geringe

Unterscheidungskraft hat, kann das Zeichen nicht wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen werden. Einer Verkehrsdurchsetzung im Sinne

von § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG bedarf es insoweit, anders als bei Vorliegen des

Eintragungshindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, nicht.

2. Die Marke ist auch nicht als Produktmerkmalsbezeichnung im Sinne von § 8

Abs. 2 Nr. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen, denn sie besteht nicht

ausschließlich aus Zeichen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art oder

sonstiger Merkmale der Waren dienen können. Das gilt auch für Schokolade und

Schokoladewaren, die von der Anmelderin in Form der beanspruchten dreidimensionalen Marke angeboten werden. Wie oben dargelegt, war nicht feststellbar,

dass mit der gewählten Form Merkmale von Schokoladewaren bezeichnet werden. Es fehlt auch an verlässlichen Anhaltspunkten dafür, dass die Marke künftig

zur Bezeichnung von Merkmalen der beanspruchten Waren dienlich sein könnte.

Ob das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auch dann vorliegt, wenn

sich eine beanspruchte Form im Rahmen einer auf diesem Warengebiet üblichen,

merkmalsbezeichnenden Formenvielfalt bewegt und die Möglichkeiten, die Produktgestaltung im Interesse einer Individualisierung zu variieren, beschränkt ist

(vgl. BGH aaO) kann dahinstehen, denn diese Voraussetzungen liegen hier nicht

vor.

Die Möglichkeit, Formen für eine konkrete Warengruppe vielfältig zu bilden, ist

noch kein Grund zur Versagung der Eintragung, auch wenn Mitbewerber Interesse

an der Übernahme jedweder Form bekunden mögen. Dieses Allgemeininteresse

ist nur dann zu berücksichtigen, wenn die in Rede stehende Form eine Produktmerkmalsbezeichnung ist.

Der Zweck des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, im Allgemeininteresse Zeichen freizuhalten, beschränkt sich nach dem ausdrücklichen Wortlaut dieser Vorschrift auf

Produktmerkmalsbezeichnungen. Darunter sind (nur) alle jene Zeichen zu verstehen, die geeignet sind, gegenwärtig oder künftig, (charakteristische) Merkmale der

beanspruchten Produkte (Waren/Dienstleistungen) zu kennzeichnen. Dieses Freihalteinteresse ist immer zu berücksichtigen, unabhängig davon, ob die Allgemeinheit "Bedarf" an der Verwendung der Bezeichnung hat, also auch dann, wenn das

Zeichen im Einzelfall nicht als Merkmalsbezeichnung "benötigt" wird, sei es, dass

die Anmelderin eine gesicherte Monopolstellung inne hat, sei es, dass andere,

gleichbedeutende Angaben gebräuchlich sind (vgl. EuGH aaO Teilziffer 57, 58).

(Die Verwendung des Begriffs "Freihaltebedürfnis" ist daher irreführend). Ist ein

Zeichen daher als Produktmerkmalsbezeichnung freizuhalten, kann dieses Eintragungshindernis allein durch Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG

überwunden werden.

Unter dieses Eintragungshindernis fallen folglich ausschließlich Zeichen, die

Merkmalsbezeichnungen sind oder voraussichtlich künftig werden. Der Gesetzgeber hat mit Bedacht das Wort "ausschließlich" in die Vorschrift aufgenommen.

Damit soll insbesondere der Einbeziehung von Abwandlungen von Merkmalsbezeichnungen in dieses Schutzhindernis ein Riegel vorgeschoben werden. Keine

Merkmalsbezeichnungen im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sind daher bloße

Schmuckelemente, sofern sie ohne weiteres als solche erkannt werden und sich

diese nicht ausnahmsweise zu Produktmerkmalen gewandelt haben. Rein schmückenden Gestaltungen fehlt bereits jegliche Unterscheidungseignung; sie sind daher nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen. Der Allgemeinheit zur freien Verfügung müssen nach der Wertung des Gesetzgebers nur

Merkmalsbezeichnungen stehen.

Wie oben dargelegt, stellt die Gestaltung der beanspruchten Marke keine Merkmalsbezeichnung dar.

Der Umstand, dass auf bestimmten Warengebieten kein Formenreichtum, sondern

Formenknappheit herrscht, ist für die Frage des Freihalteinteresses nur dann von

Bedeutung, wenn die fraglichen Formen als Produktmerkmalsbezeichnungen in

Betracht kommen. Formenvielfalt deutet im Zweifel darauf hin, dass die jeweilige

Gestaltung eher nicht (nicht unterscheidungskräftiges) Dekor, sondern (unterscheidungskräftiges) Herkunftszeichen ist, während bei Formenknappheit die jeweilige Form häufig als funktionsbedingt oder sonstige Merkmalsbezeichnung freizuhalten ist. Das ist in jedem Einzelfall zu prüfen. Im vorliegenden Fall zeigt der

Markt entsprechend dem Wesen der beanspruchten Produkte, insbesondere der

Schokoladewaren, dass der Phantasie zur Gestaltung keine Grenzen gesetzt sind,

indem hier aus allen denkbaren Raumformen, ihren Kombinationen, in unterschiedlichsten Proportionen, geschöpft werden kann, um entweder ein ästhetisches oder – wie hier – ein kennzeichnendes Gebilde zu erzeugen.

Winkler

Sekretaruk

Kruppa

Hu

Abb. 1