BPatG Beschluss vom 21.07.2004 – 32 W (pat) 83/03

BUNDESPATENTGERICHT

32 W (pat) 83/03

_______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt

zugestellt am

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 6.70

betreffend die Marke 300 33 628

hat der 32. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 21. Juli 2004 durch die Vorsitzende Richterin

Winkler, Richter Viereck und Richter Kruppa

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss

des Deutschen Patent- und Markenamts – Markenstelle

für

Klasse 30 - vom 15. Januar 2003 aufgehoben, soweit der Widerspruch aus der Marke EU 1 280 bezüglich der Waren "Fleisch, Geflügel, Fisch, konserviertes Obst und Gemüse; Brot, Backwaren"

zurückgewiesen worden ist. Insoweit wird die Marke 300 33 628

gelöscht.

Im übrigen wird die Beschwerde der Widersprechenden

zurückgewiesen.

2. Die Beschwerde des Markeninhabers wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I.

Gegen die am 6. Oktober 2000 angemeldete und am 6. März 2001 für die Waren

und Dienstleistungen

29: Fleisch, Geflügel, Fisch, konserviertes Obst und Gemüse; 30:

Brot, Backwaren, Pizzen; 32: Mineralwasser und kohlensäurehaltige Wasser und andere alkoholfreie Getränke, Biere; 33: alkoholische Getränke (ausgenommen Biere); 42: Verpflegung von Gästen

in Pizzerien, Pizza-Lieferservice.

in das Markenregister eingetragene deutsche Marke 300 33 628

PIZZA GALAXY

ist aus der prioritätsälteren Gemeinschaftsmarke EU 1280

(Anmeldetag

1. April 1996)

GALAXY

Widerspruch erhoben worden. Die Widerspruchsmarke genießt Schutz für

29 – Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild, Meeresfrüchte; Obst und

Gemüse, alles konserviert, getrocknet, gekocht oder verarbeitet;

Eier; Präparate aus allen vorstehend genannten Waren; Suppen;

Molkereiprodukte, Speiseöle und –fette, Konfitüren und Gallerten

(Gelees); Getränke aus Molkereiprodukten; süße Brotaufstriche,

herzhafte Brotaufstriche; Knabberspezialitäten; Fertiggerichte,

Halbfertiggerichte, Bestandteile von Gerichten; proteinhaltige

Substanzen; Dips; alle vorstehend genannten Waren, soweit sie in

Klasse 29 enthalten sind.

30 – Reis, Teigwaren; nichtmedizinische Zuckerwaren; Kaffee;

süße Brotaufstriche, herzhafte Brotaufstriche, Snacks; Fertiggerichte, Halbfertiggerichte; gefrorene Süßwaren, ausgenommen

Eiscreme.

Durch Beschluss vom 15. Januar 2003 hat die mit einem Beamten des höheren

Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 30 des Deutschen Patent- und Markenamts die teilweise Löschung der jüngeren Marke, nämlich für "Pizzen" und "Verpflegung von Gästen in Pizzerien, Pizza-Lieferservice" angeordnet. Im Übrigen

wurde der Widerspruch zurückgewiesen.

Der Wortbestandteil PIZZA der jüngeren Marke sei im Hinblick auf die versagten

Waren und Dienstleistungen glatt beschreibend. Deshalb müsse davon ausgegangen werden, dass der Verkehr innerhalb des angegriffenen Zeichens allein

den Bestandteil GALAXY als Herkunftshinweis ansehe und sich ausschließlich an

diesem orientiere. Zwischen "Fertiggerichten" einerseits und "Pizzen; Verpflegung

von Gästen in Pizzerien, Pizza-Lieferservice" anderseits bestehe Waren- und

Dienstleistungsähnlichkeit. Ansonsten könne keine Verwechslungsgefahr angenommen werden. Zwar liege teilweise, nämlich in bezug auf "Fleisch, Geflügel,

konserviertes Obst und Gemüse", Warenidentität bzw. hochgradige Warenähnlichkeit vor, jedoch hielten die Vergleichsmarken einen ausreichenden Abstand

ein. Bezüglich dieser Waren fehle es nämlich an einem glatt beschreibenden Charakter des Wortes PIZZA.

Gegen diese Entscheidung haben sowohl die Widersprechende als auch der Markeninhaber Beschwerde eingelegt.

Die Widersprechende stellt den Antrag,

den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts – Markenstelle für Klasse 30 – vom 15. Januar 2003 insoweit aufzuheben,

als der Widerspruch zurückgewiesen wurde, und die angegriffene

Marke in vollem Umfang zu löschen.

Sie beantragt weiter,

die Beschwerde des Markeninhabers zurückzuweisen.

Ihrer Ansicht nach kommt dem Zeichenbestandteil GALAXY innerhalb der angegriffenen Marke bezüglich aller beanspruchten Waren und Dienstleistungen eine

selbständig kollisionsbegründende Wirkung zu. Es handele sich durchwegs um

Waren, die üblicherweise in Pizzerien bzw. von Pizza-Bringdiensten angeboten

würden. Die Konsumenten würden allein den Zeichenbestandteil GALAXY als

herkunftshinweisend ansehen; ihnen sei eine Vielzahl von gastronomischen Betrieben mit dem Eingangsbestandteil PIZZA bekannt. Auch der Registerstand

deute darauf hin, dass Gaststättenbetriebe, die derartige Waren anböten, regelmäßig das Wort PIZZA verwendeten.

Der Markeninhaber ist dem in der mündlichen Verhandlung entgegengetreten. Er

stellt den Antrag,

den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts – Markenstelle für Klasse 30 – vom 15. Januar 2003 insoweit aufzuheben,

als die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet wurde, und

den Widerspruch in vollem Umfang zurückzuweisen.

Er beantragt weiter,

die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.

II.

Die Beschwerden beider Beteiligten sind zulässig. Jedoch ist nur die Beschwerde

der Widersprechenden teilweise begründet, nämlich bezüglich der mit Beschluss

der Markenstelle nicht gelöschten Waren in den Klassen 29 (Fleisch, Geflügel,

Fisch, konserviertes Obst und Gemüse) und 30 (Brot, Backwaren), während die

Beschwerde des Markeninhabers ohne Erfolg bleiben muss.

Nach § 9 Abs 1 Nr 2, § 42 Abs 2 Nr 1, § 125b MarkenG ist die Eintragung einer

Marke im Falle eines Widerspruchs zu löschen, wenn wegen ihrer Ähnlichkeit mit

einer eingetragenen Gemeinschaftsmarke älteren Zeitrangs und der Ähnlichkeit

der durch die beiden Marken erfassten Waren und Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die

Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Die Beurteilung

der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht

zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marke und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit

der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine

erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und

umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2002, 626 – IMS).

1. Beschwerde der Widersprechenden

a) "Fleisch, Geflügel, Fisch, konserviertes Obst und Gemüse" sind in den Warenverzeichnissen beider Marken identisch enthalten. "Brot" und "Backwaren" sind

zumindest mit "Snacks" sehr ähnlich; als solche werden auch belegte Brötchen,

Toastscheiben, Baguettes usw. bezeichnet. Ob darüber hinaus auch (süße und

herzhafte) Brotaufstriche mit Brot – unter dem Gesichtspunkt einander ergänzender Waren – sowie Knabberspezialitäten mit Backwaren ähnlich sind, kann dahinstehen.

Die alkoholischen und nichtalkoholischen Getränke in den Klassen 32 und 33, für

welche die jüngere Marke zusätzlich Schutz beansprucht, sind mit "Getränken aus

Molkereiprodukten" sowie "Kaffee" allenfalls ganz entfernt ähnlich, weil insoweit

die regelmäßigen Herstellungsbetriebe verschieden sind und zudem die äußere

Beschaffenheit erhebliche Unterschiede aufweist. Auch im Vertrieb begegnen sich

diese Produkte meist nicht in unmittelbarer Nähe.

b) Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke liegt mangels entgegenstehender Anhaltspunkte im durchschnittlichen Bereich. GALAXY weist einerseits

keine warenbeschreibenden Anklänge auf, so dass der Schutzumfang nicht geschwächt ist, andererseits ist eine Stärkung infolge umfangreicher Benutzung nicht

belegt.

c) Das Zeichenwort GALAXY der Widerspruchsmarke ist in der jüngeren Marke in

gleicher Schriftart und –größe wie das voranstehende Wort PIZZA enthalten. Da

PIZZA auf dem Lebensmittel- und Gastronomiesektor an sich ein bekannter Gattungsbegriff ist, liegt der kennzeichnende Schwerpunkt der angegriffenen Marke

ebenfalls beim Bestandteil GALAXY. Bei Waren, die üblicherweise als Pizzabelag

Gebrauch finden (hier: Fleisch, Geflügel, Fisch, Obst und Gemüse) kann bereits

nicht ausgeschlossen werden, dass das Eingangswort PIZZA bei der Benennung

nicht mitverwendet bzw. beim Lesen nicht als Teil der Marke verstanden wird. Insoweit unterliegen die Vergleichsmarken der Gefahr einer unmittelbaren Markenverwechslung.

In jedem Fall besteht aber – im Bereich identischer und hochgradig ähnlicher Waren – die Gefahr, dass beide Marken gedanklich in Verbindung gebracht und unter

diesem Gesichtspunkt (mittelbar) verwechselt werden (§ 9 Abs 1 Nr 2, Alternative 2 MarkenG). Angesichts der Identität des kennzeichnungsstarken Begriffs

GALAXY gilt diese Beurteilung auch dann, wenn die Widersprechende bisher über

keine Zeichenserie mit diesem Markenwort verfügt.

Hinsichtlich der Getränke in den Klassen 32 und 33 besteht dagegen angesichts

des deutlichen Warenabstands keine Gefahr von Markenverwechslungen.

2. Beschwerde des Markeninhabers

a) "Pizzen" sind mit "Fertiggerichten" und "Snacks" ähnlich, darüber hinaus aber

auch mit denjenigen Lebensmitteln in der Klasse 29, die regelmäßig als Pizzabelag Verwendung finden. Entsprechendes gilt für die Dienstleistungen "Verpflegung

von Gästen in Pizzerien, Pizza-Lieferservice".

b) Bezüglich der Kennzeichnungskraft des Wortes GALAXY wird auf die Ausführungen unter 1. b) verwiesen.

c) Der am Anfang der jüngeren Marke stehende Begriff PIZZA ist für Pizzen sowie

die Dienstleistungen einer Pizzeria (einschließlich Lieferservice) glatt beschreibend. Mithin wird die jüngere Marke hinsichtlich dieser Waren und Dienstleistungen ausschließlich durch das an zweiter Stelle stehende Markenwort GALAXY

geprägt und weitgehend bei der Benennung auf dieses verkürzt. Somit stehen sich

identische Zeichen einander gegenüber, so dass unmittelbare Verwechslungsgefahr gegeben ist. Folglich verbleibt es insoweit bei der von der Markenstelle angeordneten Löschung der angegriffenen Marke. Da diese bundesweiten Schutz genießt, kann dem Umstand, dass der Markeninhaber – wie er in der mündlichen

Verhandlung ausgeführt hat – seine Marke nur in einem engen regionalen Umfeld

zu nutzen gedenkt, im vorliegenden Verfahren keine Rechnung getragen werden.

Für die Auferlegung von Kosten (§ 71 Abs 1 MarkenG) besteht kein Anlass.

Winkler

Kruppa

Viereck

Pr