BPatG Beschluss vom 03.08.2004 – 33 W (pat) 67/02

BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 67/02 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 399 48 544.9

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 3. August 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Winkler

sowie der Richterinnen Pagenberg und Dr. Hock 10.99

beschlossen:

1.

Auf die Beschwerde des Anmelders wird der Beschluß der

Markenstelle für Klasse 35 vom 9. Januar 2002 aufgehoben

soweit die Anmeldung hinsichtlich der Dienstleistungen „Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten,

Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung“ zurückgewiesen worden ist.

2.

Im übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist am 12. August 1999 die Wortmarke

sms4u

für folgende Dienstleistungen zur Eintragung in das Register angemeldet worden:

Klasse 35:

Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten,

Klasse 36:

Versicherungswesen, Finanzwesen, Geldgeschäfte, Immobilienwesen,

Klasse 38:

Telekommunikation,

Klasse 42:

Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; technisches

Consulting; Internetdienstleistungen, nämlich Sammeln und Speichern von Nachrichten, Informationen, Texten und Bildern aller Art.

Die Markenstelle für Klasse 35 hat die Anmeldung durch Beschluß vom

9. Januar 2002 gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG zurückgewiesen. Sie hat ausgeführt, daß die angemeldete Marke unschwer als „SMS für Dich/Sie“ begriffen werden könne. Der angesprochene Verkehr verstehe darunter somit Dienstleistungen,

die für Interessierte mittels SMS angeboten oder erbracht würden. Ein beschreibender Bezug bestehe dabei zu sämtlichen angemeldeten Dienstleistungen.

Gegen diesen Beschluß richtet sich die Beschwerde des Anmelders. Der Senat

hat die Beschwerde zunächst als unzulässig verworfen, weil sie nicht innerhalb

der Frist zur Beschwerdeeinlegung unterschrieben worden sei.

Der Bundesgerichtshof hat auf die zugelassene Rechtsbeschwerde des Anmelders den Beschluß des Senats aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückverwiesen. Er hat

ausgeführt, daß die per Computerfax übermittelte Beschwerde - auch ohne Unterschrift - der in § 66 Abs 2 MarkenG geforderten Schriftform genüge.

Der Beschwerdeführer trägt nunmehr vor, daß weder der hinter der Abkürzung

„sms“ stehende Inhalt „short messages service“ allgemein bekannt sei noch die

Abkürzung „4u“, deren Sinngehalt sich erst durch die gedankliche Kombination

(„4“ ist „for“ und „u“ ist „you“) ergebe. Das Bundespatentgericht habe in mehreren

Entscheidungen festgestellt, daß erhebliche Teile des Verkehrs den Zeichenbestandteil „4u“ nicht verstehen würden. Er verweist weiterhin auf eingetragene

Wortmarken „SMS-4-U“ und „SMS4U“, ebenfalls in den Klassen 35, 38 und 42.

Auch wenn das Bundespatentgericht in seinen Recherchen „4u“ habe nachweisen

können, entspreche diese Recherche nicht dem Anmeldungsstichtag, so daß die

heutigen Ergebnisse verfälscht und daher nicht aussagekräftig seien.

Da der Senat gegebenenfalls von den stattgebenden „4U“-Entscheidungen des

Bundespatentgerichts abweiche, sei jedenfalls - das werde hilfsweise angeregt -

die Rechtsbeschwerde gemäß § 83 Abs 2 Ziff 2 zuzulassen.

Der Anmelder beantragt,

den angefochtenen Beschluß aufzuheben und hilfsweise die

Rechtsbeschwerde zuzulassen.

Der Senat hat den Anmelder unter Übersendung von Ermittlungsunterlagen auf

Bedenken hinsichtlich der Erfolgsaussichten der Beschwerde hinsichtlich der

nunmehr noch zurückgewiesenen Dienstleistungen hingewiesen.

Im übrigen wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

Die Beschwerde ist hinsichtlich der Dienstleistungen „Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten, Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung“ begründet. Im übrigen ist die angemeldete Marke von der Eintragung

ausgeschlossen, weil es ihr im Hinblick auf die beanspruchten Dienstleistungen an

der erforderlichen Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG fehlt.

Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft als der einer Marke innewohnenden

konkreten Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die von der Marke

erfaßten Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefaßt zu werden, ist grundsätzlich ein großzügiger Maßstab anzulegen, dh jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft reicht aus, um dieses

Schutzhindernis zu überwinden (stRspr vgl BGH GRUR 2003, 1050 - Cityservice;

GRUR 2002, 540 - OMEPRAZOK). Dies gilt insbesondere deshalb, weil der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in aller Regel so aufnimmt, wie es ihm

entgegentritt und er es keiner analysierenden Betrachtsweise unterzieht.

Es dürfen dabei keine unterschiedlichen Anforderungen an die Unterscheidungskraft von Werbeslogans gegenüber anderen Wortmarken gestellt werden (stRspr

vgl zB BGH MarkenR 2000, 48 - Radio von hier; MarkenR 2000, 50 - Partner with

the Best). Dem Werbeslogan wird der Verkehr zwar häufig eine beschreibende

Werbeaussage entnehmen; dies schließt aber eine Identifizierungsfunktion nicht

von vornherein aus. Deshalb ist in jedem Fall zu prüfen, ob der Werbeslogan einen ausschließlich produktbeschreibenden Inhalt hat oder ob er zumindest noch

eine gewisse Unterscheidungskraft aufweist. Während bei Werbeslogans, die lediglich beschreibende Angaben oder Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art enthalten, von mangelnder Unterscheidungskraft auszugehen ist, können dagegen Kürze, eine gewisse Originalität und Prägnanz einer Wortfolge sowie

eine Mehrdeutigkeit oder Interpretationsbedürftigkeit der Werbeaussage Indizien

für die hinreichende Unterscheidungskraft bieten.

Die im vorliegenden Fall begehrte Wortfolge setzt sich aus den Abkürzungen

„sms“ und „4u“ zusammen. „sms“ im Sinne von „short message service“ ist den

angesprochenen Verkehrskreisen, hier neben Fachkreisen auch dem allgemeinen

Publikum, ohne weiteres geläufig und gehört zu den Grundbegriffen moderner

Kommunikationstechnologie.

Auch der weitere Markenbestandteil, die Zahlen-Buchstabenfolge „4u“ wird nach

Auffassung des Senats ebenfalls von den angesprochenen Verkehrskreisen als

werblich-umgangssprachliche Abkürzung des Ausdrucks „for you“ („für Dich“/“für

Sie“) verstanden. Der Verkehr wird nämlich zunehmend mit englischsprachigen

Ausdrücken konfrontiert, in denen Silben oder auch ganze Wörter durch Buchstaben bzw Zahlen ersetzt werden. Als Beispiele seien Ausdrücke wie „X-TREME“

oder „BBQ“ genannt. Auch aus der Internetrecherche des Senats ergibt sich eine

weite Verbreitung des Kürzels „4u“. Der Senat konnte beispielsweise die Begriffe

„online-shopping4U“ (www.online-shopping4U.de), „Musiker-4U“ (www.musiker-

4U.de) oder auch „4Ureisedienst“ (www.juniorexpress.de) nachweisen. Entgegen

der Rechtsauffassung des Anmelders ist maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen

des Schutzhindernisses des § 8 Abs 1 Nr 1 MarkenG dabei der Eintragungs-, nicht

der Anmeldezeitpunkt (vgl Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Auflage, § 8 Rdz 29

mwN).

Die angesprochenen Verkehrkreise werden den gesamten Slogan daher ohne

weiteres im Sinne von „SMS für Dich/für Sie“ verstehen und daher annehmen, daß

der Anmelder darauf hinweist, daß die angebotenen Dienstleistungen sich unmittelbar per SMS an ihn richten können. Insoweit enthält die Wortfolge lediglich eine

allgemeine Werbeaussage, die weder mehrdeutig noch interpretationsbedürftig ist.

Ein beschreibender Bezug besteht dabei zu den Dienstleistungen im Umfang der

Zurückweisung der Markenanmeldung. Sämtliche dieser Dienstleistungen können

auch per SMS erbracht werden.

Schließlich kann sich der Anmelder zur Frage der Schutzfähigkeit nicht auf eingetragene Drittzeichen berufen. Selbst eine Reihe von Eintragungen gleicher oder

ähnlicher Marken kann nicht zu einer Selbstbindung des Deutschen Patent- und

Markenamts führen und ist erst recht für das Bundespatentgericht unverbindlich

(vgl BGH GRUR 1998, 420 - K-SÜD). Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang insbesondere auch, daß im englischen Sprachraum geläufige Wort-

Zahlenkombinationen zunehmend - wie ausgeführt - im deutschen Sprachraum

Verwendung finden, was auch zu einer veränderten Beurteilung der Unterscheidungskraft derartiger Slogans gemäß § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG führen kann.

Hinsichtlich der Dienstleistungen „Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung,

Büroarbeiten, Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung“ liegt das

Schutzhindernis des § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG nicht vor. Es handelt sich insoweit

um komplexe Dienstleistungsangebote, die nach Auffassung des Senats nicht per

„SMS“, dh im Wege von Kurznachrichten, erbracht werden können.

2.

Nach § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG sind von der Eintragung weiter solche Marken ausgeschlossen, die ausschließlich aus Angaben bestehen, die im Verkehr ua

zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder der Bezeichnung sonstiger Merkmale der in Frage stehenden Dienstleistungen dienen können. Dabei ist davon auszugehen, daß ein Eintragungshindernis auch dann besteht, wenn eine Benutzung als Sachangabe bisher noch nicht erfolgt ist, eine solche jedoch nach den Umständen erfolgen wird (BGH Mitt 2001, 366 - Test it; 1202

- Gute Zeiten - Schlechte Zeiten).

Solche Umstände werden durch die angemeldete Wortfolge „sms4u“ hinsichtlich

der Dienstleistungen „Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten,

Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung“ nicht umschrieben. Eine

Verwendung der Bezeichnung als beschreibende Angabe im Zusammenhang mit

diesen Dienstleistungen ist nicht nachweisbar. Von einem auf gegenwärtiger Benutzung als Sachangabe beruhenden Freihaltungsbedürfnis kann insoweit nicht

ausgegangen werden. Ebenso wenig liegen hinreichende Anhaltspunkte dafür vor,

daß im Zusammenhang mit diesen Dienstleistungen in Zukunft eine Verwendung

der angemeldeten Bezeichnung als Sachangabe erfolgen wird.

3. Der Senat sieht keine Veranlassung, die Rechtsbeschwerde gemäß § 83 Abs 2

Nr 1 oder Nr 2 MarkenG zuzulassen, insbesondere nicht, weil die Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert. Die vom Anmelder diesbezüglich genannten Entscheidungen des Bundespatentgerichts betreffen Marken, die den Bestandteil „4U“ in anderer Kombination

enthalten. Eine abweichende Entscheidung des Bundespatentgerichts zu dem hier

streitgegenständlichen Gesamtbegriff bezüglich der zurückgewiesenen Dienstleistungen ist bisher nicht ergangen.

Winkler

Pagenberg

Dr. Hock

Cl