BPatG Beschluss vom 26.11.2004 – 14 W (pat) 26/03

BUNDESPATENTGERICHT

14 W (pat) 26/03

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

26. November 2004

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend das Patent 196 33 895

… 6.70

hat der 14. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf

die mündliche Verhandlung vom 26. November 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Schröder sowie der Richter Harrer, Dr. Gerster und der

Richterin Dr. Schuster

beschlossen:

1. Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

2. Das Patent 196 33 895 wird widerrufen.

G r ü n d e

I

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 3. Februar 2003 hat die Patentabteilung 41 des Deutschen Patent- und Markenamts das Patent 196 33 895 mit der

Bezeichnung

"Verwendung von sauren Natriumpolyphosphaten zur Keimhemmung von Schimmel und Hefen"

in vollem Umfang aufrechterhalten.

Dem Beschluss liegen die erteilten Ansprüche 1 bis 7 zugrunde, von denen der

Anspruch 1 wie folgt lautet:

Verwendung von sauren Natriumpolyphosphaten zur Keimhemmung von Schimmel und Hefe in Lebensmitteln, dadurch gekennzeichnet, daß das Polyphosphat einen P2O5-

Gehalt von 70 bis 77 Gew.-%, einen Na2O-Gehalt von 20 bis

27 Gew.-%, einen Wassergehalt von 2 bis 3 Gew.-% und einem mittleren linearen Kondensationsgrad von 8 bis 20 besitzt, indem man das Phosphat in einer Konzentration von

0,1-1 Gew.-% dem Lebensmittel zufügt.

Die Aufrechterhaltung des Patents wurde im wesentlichen damit begründet, dass

die Neuheit der Verwendung von sauren Natriumpolyphosphaten zur Keimhemmung von Schimmel und Hefe in Lebensmitteln gemäß Anspruch 1 gegeben sei,

da diese Verwendung aus keiner der im Prüfungs- und Einspruchsverfahren in

Betracht gezogenen Druckschriften bekannt sei. Der Gegenstand des Anspruchs 1 weise auch erfinderische Tätigkeit auf, da aus den Druckschriften

(1)

(2)

DE 16 42 142 A und

DE 43 05 105 C1

nicht herzuleiten sei, dass bestimmte Polyphosphate, wie sie im Anspruch 1 des

Streitpatents definiert seien, die Keimhemmung von Schimmel- und Hefepilzen in

Lebensmitteln bewirkten.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Einsprechenden. Sie

macht geltend, dass es der Verwendung gemäß Anspruch 1 bereits an der Neuheit gegenüber (2), die die Verwendung der beim Streitpatent eingesetzten sauren

Polyphosphate zur bakteriostatischen Behandlung von Fleisch und Geflügel

betreffe, fehle, da der Fachmann bei der Nacharbeitung von (2) zwangsläufig die

fungizide Wirkung feststelle. Auf jeden Fall beruhe der Gegenstand des Anspruchs 1 nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Dazu verweist die Einsprechende zusätzlich insbesondere auf die Druckschriften

(5)

Scientific and Technical Surveys, The British Food

Manufacturing Industries Research Association, No

76, April 1972, S 15-17 und

(6)

DE 16 42 141 A.

Aus (1), (6) und dem diese Patentveröffentlichungen betreffenden Aufsatz (5) sei

nämlich bekannt, dass den beim Streitpatent verwendeten sauren Polyphosphaten

sehr ähnlichen Polyphosphate sowohl eine bakterizide als auch eine fungizide

Wirkung zukomme. Der Fachmann könne daher auch bei den aus (2) bekannten,

mit dem Streitpatent identischen sauren Polyphosphaten mit bakteriostatischer

Wirkung die Keimhemmung von Schimmel und Hefe in Lebensmitteln erwarten

und gelange somit in naheliegender Weise zum Gegenstand des Anspruchs 1.

Die Einsprechende beantragt,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und das Patent

zu widerrufen.

Die Patentinhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie widerspricht dem Vorbringen der Einsprechenden und macht im wesentlichen

geltend, dass die Verwendung gemäß Anspruch 1 gegenüber (2) neu sei, denn

der Fachmann würde bei der Verwendung zur bakteriostatischen Behandlung von

Fleisch und Geflügel gemäß (2) keinen Schimmel und keine Hefe auffinden, da

diese bei den Einsatz- und Untersuchungsbedingungen von (2) nicht aufträten und

der Fachmann auch nicht danach suche. Die Verwendung gemäß Streitpatent beruhe auch auf einer erfinderischen Tätigkeit. Die im Anspruch 1 definierten Phosphate unterschieden sich signifikant von den in (1) bzw (6) verwendeten Phosphaten. Auf Grund des großen Unterschieds im Aufbau von Schimmel und Hefen

als eukariontische Zellen gegenüber Bakterien und in Anbetracht der großen Vielzahl an Polyphosphaten, sei auch in Kombination mit (1), (5) und (6) die erfindungsgemäße Verwendung nicht nahegelegt.

Wegen weiterer Einzelheiten, insbesondere zum Wortlaut der Patentansprüche 2

bis 7, welche besondere Ausführungsformen der Verwendung nach Anspruch 1

betreffen, wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II

Die Beschwerde der Einsprechenden ist zulässig (PatG § 73); sie führt auch zum

Erfolg.

1. Die erteilten und weiterhin geltenden Ansprüche sind zulässig. Sie entsprechen

inhaltlich den ursprünglichen Ansprüchen 1 bis 7 und sind auch sonst nicht zu beanstanden, wie bereits im Beschluss der Patentabteilung festgestellt wurde.

2. Die Verwendung von sauren Natriumpolyphosphaten zur Keimhemmung von

Schimmel und Hefe in Lebensmitteln nach Anspruch 1 ist neu. In keiner der entgegengehaltenen Druckschriften ist diese Verwendung mit sämtlichen im Anspruch 1 aufgeführten Merkmalen beschrieben.

Gegenüber (1), (5) und (6) unterscheidet sich die Verwendung nach Anspruch 1

bereits durch die eingesetzten sauren Polyphosphate, was auch die Einsprechende nicht bestreitet. Bei der aus (2) bekannten Verwendung der auch gemäß

Anspruch 1 des Streitpatents eingesetzten sauren Polyphosphate zur bakteriostatischen Behandlung von Fleisch und Geflügel werden die Phosphate jedenfalls

nicht dem Lebensmittel in einer Konzentration von 0,1 - 1 Gew.-% zugefügt, wie

es bei der Verwendung gemäß Anspruch 1 erforderlich ist, sondern das Fleisch

oder Geflügel wird in eine Lösung des Polyphosphats eingetaucht und abgespült

((2) Ansprüche 1 und 4 iVm S 2 Z 47 bis 54 und Beispiel 1).

3. Die Verwendung von sauren Natriumpolyphosphaten zur Keimhemmung von

Schimmel und Hefe in Lebensmitteln nach Anspruch 1 beruht aber nicht auf einer

erfinderischen Tätigkeit.

Dem Patent lässt sich als zu lösende Aufgabe entnehmen, ausgehend vom Stand

der Technik, wie er unter anderem in (1) und (2) beschrieben wird, ein Mittel gegen Pilzbefall in Lebensmitteln zu finden, vgl. Sp 1 Z 47 bis Sp 2 Z 7 der

DE 196 33 895 C1. Diese Aufgabe soll durch die Verwendung spezieller saurer

Polyphosphate gemäß Anspruch 1 gelöst werden.

Diese Lösung der Aufgabe wird dem Fachmann, einem Lebensmittelchemiker

oder Lebensmitteltechnologen, der mit der Konservierung von Lebensmitteln befasst ist, von der Kombination der Druckschriften (2) mit (1) und (6) nahegelegt.

Aus (2) geht hervor, dass spezielle saure Polyphosphate mit hohen P2O5-Gehalten, welche aus der in der Beschreibungseinleitung des vorliegenden Patents genannten US-PS 2 774 672 seit langem bekannt sind, zur bakteriostatischen Behandlung von Fleisch oder Geflügel geeignet sind. Diese sauren Polyphosphate

weisen gegenüber den in den parallelen Patentveröffentlichungen (1) und (6) beschriebenen sauren Polyphosphaten bei überlappender Kettenlänge nur eine geringfügig unterschiedliche Zusammensetzung auf, wie die Berechnungen der Patentinhaberin in ihrer Eingabe vom 7. September 1999 im Verlauf des Einspruchsverfahrens belegen. Ein Vergleich der in der US-PS (Ansprüche 1 und 3 iVm Sp 7

Z 27 bis 70) angegebenen Formeln mit den in (1) (Ansprüche 1, 2 und 11) und (6)

(Ansprüche 1 und 9) angegebenen Formeln für die Polyphosphate zeigt, dass die

bei (2) sowie (1) und (6) verwendeten Polyphosphate auch das gleiche Phosphatgerüst aufweisen. Gemäß (1) werden die Polyphosphate den Lebensmitteln zur

Konservierung gegen Schimmel und Hefen in Mengen von etwa 0,5 bis etwa 2,0

Gew.-% zugefügt (Anspruch 11 iVm S 3 Abs 2) und gemäß (6) können diese Polyphosphate zum Konservieren von Lebensmitteln gegen die zerstörende Wirkung

von Bakterien in gleichen Mengen zugefügt werden (Anspruch 9 iVm S 5 Abs 1).

Dem Fachmann war es in Kenntnis dessen daher trotz des unterschiedlichen Aufbaus von Hefen und Schimmelpilzen als eukarionische Zellen gegenüber Bakterien geläufig, dass solche saure Natriumpolyphosphate zur Konservierung von

Lebensmitteln sowohl gegen Schimmel und Hefen als auch gegen Bakterien eingesetzt werden können. Es war daher für den Fachmann naheliegend zu prüfen,

ob auch die sauren Polyphosphate gemäß (2), die zur bakteriostatischen Behandlung von Fleisch und Geflügel eingesetzt werden, zur Keimhemmung von

Schimmel und Hefen in Lebensmitteln geeignet sind. Der Fachmann konnte dann

mit Hilfe zuzumutender Versuche, zu deren Durchführung er auch von (5), einer

Abhandlung über die bakterizide und fungizide Wirkung insbesondere der in (1)

bzw (6) beschriebenen Polyphosphaten angeregt wird (vgl S 16 le Abs und S 17,

Abs 4), ohne erfinderisches Zutun zum Gegenstand des Anspruchs 1 gelangen.

Die Argumentation der Patentinhaberin, dass die gemäß Anspruch 1 eingesetzten

sauren Polyphosphate aus der US-PS bereits seit 1956 bekannt seien und damit

der Zeitfaktor für die Annahme erfinderischer Tätigkeit spreche, kann hier nicht

durchgreifen. Im vorliegenden Fall versagt der Zeitfaktor für sich allein indessen

als Beweisanzeichen für das Vorliegen einer erfinderischen Tätigkeit, da die

patentgemäße Lehre aus den oben dargelegten Gründen nahelag (vgl BGH Bl

PMZ 1964, 121 "Wimpernfärbestift"). Im übrigen ist die konservierende Wirkung

dieser Polyphosphate für Lebensmittel erst seit 1994 aus (2) bekannt, lediglich

2 Jahre vor der Anmeldung des Streitpatents.

4. Der Anspruch 1 hat daher mangels erfinderischer Tätigkeit keinen Bestand.

Die auf den Anspruch 1 rückbezogenen Ansprüche 2 bis 7 teilen das Schicksal

des Anspruchs 1 (vgl BGH "Elektrisches Speicherheizgerät" GRUR 1997, 120).

Schröder

Harrer

Gerster

Schuster

Ja