Rechtsprechung / BPatG / 2004
BPatG Beschluss vom 03.12.2004 – 14 W (pat) 302/03
14. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
03. Dezember 2004
…
B E S C H L U S S
In der Einspruchssache
betreffend das Patent 39 04 054
… 6.70
hat der 14. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 3. Dezember 2004 unter Mitwirkung des
Vorsitzenden Richters Dr. Schröder sowie des Richters Harrer, der Richterin
Dr. Proksch-Ledig und des Richters Dr. Gerster
beschlossen:
Das Patent 39 04 054 wird in vollem Umfang aufrechterhalten.
G r ü n d e
I.
Die Erteilung des Patentes 39 04 054 mit der Bezeichnung
„Verwendung von 2-Hydroxy-4-methoxybenzophenon-5sulfonsäure oder der Salze davon“
ist am 19. September 2002 veröffentlicht worden.
Gegen dieses Patent ist mit am 13. Dezember 2002 eingegangenem Schriftsatz
Einspruch erhoben worden. Der Einspruch ist auf die Behauptung gestützt, dem
Gegenstand des Streitpatentes fehle es an der Neuheit bzw an der erfinderischen Tätigkeit. Dazu verweist die Einsprechende auf folgende Entgegenhaltungen:
(D1) US 45 67 038
(D2) Cosmetics & Toiletries, Vol 103, März 1988, S 25 und
48 (gutachtlich)
(D3) Anthony L.L. Hunting, Encyclopedia of Shampoo
Ingredients, Micelle Press, Inc. Cranford, 1983, S 23
bis 122, 160.
Die Einsprechende beantragt,
das Patent zu widerrufen.
Die Patentinhaberin tritt dem Vorbringen des Einsprechenden in allen Punkten
entgegen und beantragt,
das Patent wie erteilt aufrecht zu erhalten,
hilfsweise das Patent beschränkt aufrechtzuerhalten auf der Basis eines
der Hilfsanträge 1, 2, 4 vom 22. November 2004 oder 3 vom 25. November 2004.
Zur Untermauerung ihrer Argumentation überreicht sie in der mündlichen Verhandlung
die Seite 159 „Benzophenone-2“ aus der Entgegenhaltung (D3).
Dem Hauptantrag liegen die erteilten Patentansprüche 1 bis 10 zugrunde, von
denen die Patentansprüche 1 und 9 folgenden Wortlaut haben:
„1. Verwendung von 2-Hydroxy-4-methoxybenzophenon-5-sulfonsäure oder deren Salze in einer Menge von 0,3 –9 Gew.-% freie
Säure, bezogen auf das Gesamtgewicht des Mittels, in einem
wässrigen, alkoholischen oder wässrig-alkoholischen auszuspülenden kosmetischen Mittel zur Verringerung der Elastizitätsabnahme der Haare bei Beschädigung durch atmosphärische
Einwirkungen.
9. Verfahren zur Verringerung der Elastizitätsabnahme von
Haaren bei Beschädigung durch atmosphärische Einwirkungen,
dadurch gekennzeichnet, daß man auf die Haare pro g der Haare
mindestens 30 mg eines auszuspülenden kosmetischen Mittels
aufträgt, das 0,3 bis 9 Gew.-% freie 2-Hydroxy-4-methoxybenzophenon-5-sulfonsäure, bezogen auf das Gesamtgewicht des
Mittels, in einem wässrigen, alkoholischen oder wässrig-alkoholischen kosmetisch verträglichen Träger enthält, wobei die
Säure gegebenenfalls als Salz mit einem Metallhydroxid, Ammoniak oder einem Amin vorliegt.“
Hinsichtlich des Wortlautes der auf die Patentansprüche 1 und 9 rückbezogenen Patentansprüche 2 bis 8 und 10 wird auf die Patentschrift verwiesen.
Zum Wortlaut der Patentansprüche 1 bis 7 gemäß den Hilfsanträgen 1 bis 3
und der Patentansprüche 1 bis 6 gemäß Hilfsantrag 4 sowie zu weiteren Einzelheiten des schriftlichen Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der
Akte verwiesen.
II.
1. Der Einspruch ist frist- und formgerecht erhoben und mit Gründen versehen.
Er ist somit zulässig und führt zu dem im Tenor angegebenen Ergebnis.
2. Die erteilten Patentansprüche 1 bis 10 sind zulässig.
Der Patentanspruch 1 geht auf die ursprünglich eingereichten Patentansprüche 1, 2 und 6 iVm der ursprünglich eingereichten Beschreibung S 2 Abs 2,
S 3 Abs 3, S 4 Abs 2 und S 9 Abs 5 zurück. Der Anspruch 3 leitet sich von den
ursprünglichen Ansprüchen 4 und 8 iVm Beschreibung S 3/4 übergreifender Absatz, S 6 Abs 2 und 5 sowie S 7 Abs 4 ab. Der Anspruch 4 ist aus dem
ursprünglich eingereichten Patentanspruch 5 und der Beschreibung S 4/5
übergreifender Absatz herleitbar. Die Patentansprüche 9 und 10 gehen auf die
ursprünglich eingereichten Patentansprüche 4, 8 und 12 bis 15 iVm Beschreibung S 6 Abs 2 zurück.
Die erteilten Patentansprüche 2 und 5 bis 8 entsprechen den ursprünglich eingereichten Patentansprüchen 3, 6 und 8 bis 10.
3. Das Patent betrifft die Verwendung von 2-Hydroxy-4-methoxybenzophenon
(= Benzophenon-4) oder deren Salze in einem auszuspülenden kosmetischen
Mittel zur Verringerung der Elastizitätsabnahme der Haare bei Beschädigung
durch atmosphärische Einwirkungen, dh ein Verfahren zum Schutz der Haare
vor atmosphärischen Einwirkungen, bei dem ein Benzophenon-4 enthaltendes
kosmetisches Mittel zunächst aufgetragen und anschließend wieder ausgespült
wird.
Wie im einleitenden Teil der Beschreibung des Streitpatentes ausgeführt wird,
ist die Verwendung von Substanzen, die Lichtstrahlen filtern können, zur
Bekämpfung der Einwirkungen des Lichtes auf das Keratin der Haare, bereits
vorgeschlagen worden. Dabei hat sich jedoch herausgestellt, daß diese in
bestimmten kosmetischen Mitteln keine ausreichende Wirkung besitzen. Es hat
sich sogar gezeigt, daß deren Anwendung die lichtbedingte Schädigung,
insbesondere im Sinne einer Verringerung der Elastizität, noch vergrößern kann
(vgl Patentschrift Sp 1 Z 18 bis 46).
Davon ausgehend lässt sich dem Streitpatent als zu lösende Aufgabe
entnehmen, die Elastizitätsabnahme der Haare bei Beschädigung durch
atmosphärische Einwirkungen über die Anwendung eines eine geeignete
Lichtschutz-Substanz enthaltenden kosmetischen Mittels zu verringern.
4. Die Verwendung gemäß erteiltem Patentanspruch 1 sowie das Verfahren gemäß Patentanspruch 9 sind neu, denn in keinem der im Verfahren genannten
Dokumente wird die Anwendung von 2-Hydroxy-4-methoxybenzophenon-5sulfonsäure oder deren Salze zur Verringerung der Elastizitätsabnahme der
Haare bei Beschädigung durch atmosphärische Einwirkungen
in einem
auszuspülenden kosmetischen Mittel genannt.
Mit der Entgegenhaltung (D1) wird ein kosmetisches Mittel in Form eines
Schaumes beschrieben, der 0,001 bis 15 % 2-Hydroxy-4-methoxybenzophenon-5-sulfonsäure als Lichtschutzmittel enthalten kann (vgl Patentanspruch 1 iVm Sp 2 Z 58 bis 68 und Sp 3 Z 7 bis 11). Aufgetragen wird dieser
Schaum nach der Reinigung bzw Shampoonierung auf sowohl trockenes als
auch feuchtes Haar (vgl Sp 2 Z 9 bis 12). Im Unterschied zu dem gemäß
Patentanspruch 1 angewendeten Mittel verbleibt dieser Schaum jedoch nach
seiner Applikation auf dem Haar. Es mag zwar - wie die Einsprechende ausführt
– zutreffen, daß der Schaum gemäß (D1) – wie die Mehrzahl der Haarpflegemittel – auch wieder ausspülbar ist. Im vorliegenden Fall handelt es sich
aber nicht darum, inwiefern eine Formulierung nach ihrer Applikation zu einem
beliebigen Zeitpunkt wieder ausspülbar ist, sondern darum, daß das Ausspülen
des die Lichtschutz-Substanz Benzopheneon-4 enthaltenden, aufgetragenen
kosmetischen Mittels eine zwingend vorgegebene Verfahrensmaßnahme
darstellt, die im unmittelbaren Zusammenhang mit dessen Anwendung auszuführen ist. Hinweise dahingehend jedoch, daß das Ergreifen dieser Maßnahme auch für den Schaum gemäß (D1) zutreffen könnte, ist der Entgegenhaltung weder expressis verbis noch implizit zu entnehmen. Vielmehr wird
der Fachmann diese Vorgehensweise bei der Nacharbeitung der Lehre gemäß
(D1) schon deshalb nicht in Erwägung ziehen, weil der dort angegebene
Schaum nicht nur mit der Zielsetzung bereitgestellt wird, das Haar vor den
Einwirkungen des Lichtes zu schützen, sondern auch, es zu festigen. Als
formgebende Polymere werden dazu nichtionische Filmbildner, wie insbesondere das Coploymer aus Vinylacetat und Vinylpyrrolidon eingesetzt. Bei
diesen Polymeren handelt es sich jedoch um solche, die über eine gute
Wasserlöslichkeit verfügen. Somit würden diese aber für den Fall, der in Rede
stehende Schaum würde unmittelbar nach seiner Anwendung wieder ausgespült werden, gleichfalls entfernt, weshalb sodann die mit ihnen verbundene
Wirkung nicht mehr zum Tragen käme. Die patentgemäß genannte Verfahrensweise würde daher der zweckgerichteten Anwendung des Schaumes
gemäß (D1), dh seinem bestimmungsgemäßen Gebrauch, zuwiderlaufen.
Die Neuheit ist auch gegenüber dem Dokument (D3) gegeben. Dort werden
zwar Shampoos, dh auszuspülende kosmetische Mittel, angegeben, die Benzophenon-4 enthalten (vgl zB S 160 li Sp letzter Absatz „Used in shampoos“). Die
dort für diese Lichtschutz-Substanz beschriebene, übliche Einsatzmenge weicht
jedoch mit 0,05 bis 0,2 % von jener gemäß Streitpatent ab. Patentgemäß
kommt Benzophenon-4 nämlich in höheren Konzentrationen, dh in einer Menge
von 0,3 bis 9 Gew.-%, zum Einsatz (vgl (D3) S 160 S 160 li Sp Abs 9 sowie
erteilter Patentanspruch 1). Dem Einwand der Einsprechenden, die auf S 160 re
Sp Abs 1 angegebenen Bereichsangaben würden die im Patentanspruch 1
genannten vorwegnehmen, kann sich der Senat nicht anschließen. Nach dem
aaO zitierten CIR-Report zur Sicherheitsbewertung dieser Lichtsschutz-
Substanz enthalten von 45 Shampoos 28 Benzophenon-4 in einer Konzentration von < 0,1% und 16 in einer Konzentration von > 0,1 – 1 %. Diese
Angaben lassen jedoch keine Aussage dahingehend zu, damit würden auch
Shampoos angegeben, die den in Rede stehenden Wirkstoff in einer über die
auf der Seite 160 dieser Entgegenhaltung li Sp Absatz 9 angegebenen üblichen
Einsatzmenge von 0,05 bis 0,2 % hinaus enthalten. Der Senat ist vielmehr der
Überzeugung, daß diese undifferenzierten Bereiche lediglich zur Angabe von
Klassifikationsgruppen dienen. Bestätigt wird diese Auffassung im übrigen
durch die übereinstimmenden Angaben
iVm der Lichtschutz-Substanz
Benzophenon-2 im gleichen Dokument (vgl S 159/160 übergreifender Absatz).
4. Die beanspruchten Verwendung gemäß Patentanspruch 1 und das beanspruchte Verfahren gemäß Patentanspruch 9 beruhen auch auf einer erfinderischen Tätigkeit.
Die Entgegenhaltung (D1) gibt zwar – wie vorstehend ausgeführt – kosmetische
Mittel an, die Benzophenon-4 in einer Konzentration von 0,001 bis 15 Gew.-%
enthalten. Diese Mittel verbleiben jedoch nach ihrer Applikation auf dem Haar.
Anregungen dahingehend, die diese Lichtschutz-Substanz enthaltenden
kosmetischen Mittel bei ihrer Anwendung auszuspülen, um auf diese Weise die
mechanischen Eigenschaften der Haare, nämlich ihre Elastizität, vor den
schädlichen Auswirkungen des Lichtes zu bewahren (vgl Streitpatent Sp 1
Abs 5), werden dem Fachmann mit diesem Dokument nicht vermittelt. Er wird in
Kenntnis von (D1) die beanspruchte Lehre auch deshalb nicht in Erwägung
ziehen, weil in (D1) nicht nur darauf hingewiesen wird, daß kosmetische
Produkte wie zB Shampoos oder Spülungen keinen Schutz vor lichtbedingten
Schädigungen der Haare bieten, sondern auch, daß Benzophenon-4 neben
anderen im Gegensatz zu üblichen Lichtabsorbern wasserlöslich ist (vgl Sp 1
Z 39 bis 44 und Sp 2 Z 55 bis 68). Angesichts dieser Ausführungen war der
Fachmann eher davon abgehalten, Benzophenon-4 enthaltende Mittel zum
Schutz der Haare vor atmosphärischen Einwirkungen auszuspülen, weil er
davon ausgehen musste, daß dieser Wirkstoff zusammen mit dem Ausspülen
des kosmetischen Mittels ebenfalls entfernt wird. Er konnte daher nicht
erwarten, daß mit den im Patentanspruch 1 angegebenen Maßnahmen eine
beträchtliche Verbesserung des Durchschnittswertes der Belastung, die zu
einer 15%igen Dehnung des feuchten Haares führt, erziehlt werden kann
verglichen mit einem Haar, das einer entsprechenden Behandlung unterzogen,
jedoch nicht mit einem Benzophenon-4 enthaltenden Shampoo behandelt
worden war (vgl Sp 4/5 Beispiel 1).
Die Entgegenhaltung (D3) kann die erfinderische Tätigkeit gleichfalls nicht in
Frage stellen. Auch wenn die dort angegebenen Shampoos Benzophenon-4 als
UV-Absorber enthalten, so war der Fachmann doch nicht veranlasst, davon
ausgehend oder
in einer Zusammenschau mit (D1), die beanspruchte
Verwendung als Lösung der zugrunde liegenden Aufgabe in Erwägung zu
ziehen. In diesem Dokument wird Benzophenon-4 in der Menge von 0,05 bis
0,2 % nämlich ausschließlich zum Lichtschutz des Shampoos selbst eingesetzt.
Auf diese Weise soll dem durch ultraviolette Strahlung verursachten Abbau
vieler Inhaltsstoffe entgegengesteuert werden (vgl S 160 li Sp Abs 10 „General“
iVm S 159 Abs 7 „General“). Zudem wird auch in diesem Dokument auf die
Wasserlöslichkeit von Benzophenon-4 hingewiesen und die gegenüber
Benzophenon-2 bessere Wasserlöslichkeit in Verbindung mit dessen Einsatz in
einem Shampoo sogar als vorteilhafter angesehen. Auch angesichts dieser
Sachlage musste der Fachmann davon ausgehen, daß Benzophenon-4 auf
Grund seiner guten Wasserlöslichkeit mit dem Ausspülen des Shampoos
entfernt wird. Daher konnte er unter diesen Bedingungen eine Wirkung des
Benzophenons-4 auf die Haare nicht erwarten, weshalb es die durch (D3)
vermittelte Lehre ebenfalls nicht nahe
legt, Haare vor
lichtbedingten
Schädigungen durch die Anwendung eines diesen Wirkstoff enthaltenden
kosmetischen Mittels, das nach der Applikation wieder ausgespült wird, zu
schützen.
Die Berücksichtigung der weiteren dem Senat vorliegenden, im Verfahren genannten Druckschriften führt zu keiner anderen Beurteilung des Sachverhaltes.
5. Die Gegenstände der erteilten Patentansprüche 1 und 9 (Hauptantrag)
erfüllen somit alle Kriterien der Patentfähigkeit. Diese Ansprüche sind daher
rechtsbeständig, mit ihnen haben die besonderen Ausführungsformen gemäß
den Patentansprüchen 2 bis 8 und 10, die die Verwendung nach
Patentanspruch 1 und das Verfahren nach Patentanspruch 9 betreffen,
gleichfalls Bestand.
Schröder
Harrer
Proksch-Ledig
Gerster
Na