BPatG Urteil vom 08.12.2004 – 4 Ni 21/03 (EU)

BUNDESPATENTGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am 8. Dezember 2004 …

In der Patentnichtigkeitssache

4 Ni 21/03 (EU)

(Aktenzeichen)

… 9.72

…

betreffend das europäische Patent 0 338 580

(=DE 589 08 060)

hat der 4. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf Grund der

mündlichen Verhandlung vom 8. Dezember 2004 durch die Vorsitzende Richterin

Winkler, den Richter Dipl.-Ing. agr. Dr. Huber, die Richterin Schuster sowie die

Richter Dipl.-Ing. Kuhn und Dipl.-Ing. Hildebrandt

für Recht erkannt:

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des

zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten sind eingetragene Inhaber des auch mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 338 580 (Streitpatent), das

am 21. April 1989 unter Inanspruchnahme der Priorität der deutschen Patentanmeldung DE 38 13 471 vom 21. April 1988 angemeldet worden ist. Das in der

Verfahrenssprache Deutsch veröffentlichte Streitpatent, das beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nr. 589 08 060 geführt wird, wurde im Einspruchsverfahren vor dem Europäischen Patentamt abgeändert. Wegen der danach geltenden Fassung wird auf die Neue Europäische Patentschrift EP 0 338 580 B2

(Streitpatentschrift) Bezug genommen.

Das Streitpatent betrifft ein Verfahren zum Betreiben einer Anordnung zur Haltung

von Schweinen. Es umfasst 2 Patentansprüche, von denen der allein angegriffene

Anspruch 1 in der geltenden Fassung wie folgt lautet:

Verfahren zum Betreiben einer Anordnung zur Haltung von Schweinen, wobei die Haltung in mehrere Gewichtsbereiche, zB Saugferkel bis 10 kg, Aufzuchtferkel bis 30 kg und Mastferkel bis ca.

100 kg, die die Tiere nacheinander durchlaufen, unterteilt ist, unter

Verwendung von Schlafboxen zumindest in einem Gewichtsbereich, in denen die Tiere einzeln oder mehrere zusammen gehalten

werden, wobei

-

jede Schlafbox an mindestens einer Seite mit einer mit einem

einfachen oder mehrfachen Vorhang abgedeckten Öffnung

versehen ist, durch die das Tier bzw. jedes einzelne Tier unabhängig von den anderen Tieren die Schlafbox betreten

bzw. verlassen kann, und

-

eine hinsichtlich ihrer Abmessungen in der Richtung senkrecht zur Öffnung im wesentlichen der Länge der Tiere des

Gewichtsbereichs entsprechende Schlafbox verwendet wird,

in der der Luftraum so klein wie möglich und nötig gehalten

wird, um zu gewährleisten, dass bei möglichst kleinem Luftraumvolumen jedes Tier seinen eigenen Platz so erhält, dass

es mit dem Körper in der Schlafbox liegen und den Kopf bzw.

die Nase durch den Vorhang in einen Einatembereich außerhalb der Schlafbox bewegen kann, und in der Schlafbox

durch die eigene Körperwärme des Tieres oder aber nur bei

geringem Energieeintrag über eine Umlufteinrichtung oder einen Wärmestrahler oder eine vergleichbare, Zugluft vermeidende Wärmequelle unter Vermeidung zwangsweiser Zufuhr

frischer Außenluft eine solche optimale Temperatur für das

Tier erzeugt wird,

-

dass jedes Tier aus eigenem Antrieb seinen Kopf bzw. seine

Nase durch den Vorhang in den Einatembereich außerhalb

der Schlafbox bewegt, und

-

dass die Temperaturen in der Schlafbox und in dem

Einatembereich immer getrennt voneinander so aufeinander

abgestimmt werden können, dass die Temperatur der Einatemluft während des Schlafens der Tiere wesentlich niedriger ist als die den Körper umgebende Temperatur in der

Schlafbox.

Die Klägerin macht geltend, dass die Merkmale des Anspruchs 1 in der Fassung

der B2-Schrift "oder eine vergleichbare, Zugluft vermeidende Wärmequelle" und

"unter Vermeidung zwangsweiser Zufuhr frischer Außenluft" nicht ursprünglich offenbart seien.

Außerdem sei das beschriebene Verfahren nicht ausführbar, weil das Merkmal,

dass "jedes Tier aus eigenem Antrieb seinen Kopf bzw. seine Nase durch den

Vorhang in den Einatembereich außerhalb der Schlafbox bewegt" reinem

Wunschdenken, nicht aber der Erfahrung entspreche. Auch sei ein Umluftbetrieb

nicht geeignet, zugluftfreie Bedingungen zu schaffen.

Zudem sei die Lehre neuheitsschädlich vorweggenommen. Das belegten die Entgegenhaltungen E1 (M. Rist u.a. "Zur tiergerechten Haltung von Ferkeln" in: CH-

Separatdruck aus dem Kleinviehzüchter Nr. 9/1976, Seiten 309 - 317), E5

(Michael Rist: "Grundsätzliches zur tiergerechten Nutztierhaltung ..." in: Sonderdruck AGHST-Tagungsbericht, 1982) und E6 (Michael Rist, "Artgerechte Zuchtschweinehaltung" in: Lebendige Erde, Heft 5/6, S. 227 - 239).

Schließlich beruhe die Erfindung auch nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit. Dies

ergebe sich aus den o.g. E1, 5, 6 sowie aus E2 (deutsche Patentschrift

DE 34 47 752 C1, E3 (deutsche Offenlegungsschrift DE 34 03 930 A1, E4 (britische Patentanmeldung GB 2 165 373 A) und einer offenkundigen Vorbenutzug

(E7), für die Zeugenbeweis angeboten wird.

Die Klägerin beantragt,

das europäische Patent 0 338 580 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet

der Bundesrepublik Deutschland im Umfang des Anspruchs 1 für

nichtig zu erklären.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Sie bestreiten die Offenkundigkeit der behaupteten Vorbenutzung und halten im

übrigen das Streitpatent für patentfähig.

Die zulässige Klage ist nicht begründet, denn das Ergebnis der mündlichen Verhandlung hat zu keiner eindeutigen Feststellung im Sinne des Vorbringens der

Klägerin geführt. Nachdem das Patent ordnungsgemäß erteilt worden ist, kann

den Patentinhabern die dadurch erlangte Rechtsstellung nämlich nur dann genommen werden, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sie diese zu Unrecht erlangt

haben (vgl BGH GRUR 1991, 522, 523 mwN).

Der Senat konnte nicht feststellen, dass der Gegenstand des allein angegriffenen

Patentanspruchs 1 des Streitpatents nicht patentfähig ist (Art II § 6 Abs 1 Nr 1, 2

und 3 IntPatÜG, Art 138 Abs 1 lit a), b) und c) iVm Art 54 Abs 1, 56 EPÜ).

I.

1. Das Streitpatent betrifft ein Verfahren zum Betreiben einer Anordnung zur Haltung von Schweinen. Es geht von der Erkenntnis aus, dass für Schweine eine relativ hohe Körperumgebungstemperatur, aber eine relativ kühle Atemluft gedeihlich ist. Nach der Patentbeschreibung werden in neueren Stallsystemen überwiegend Ganzspaltenböden verwendet, bei denen die Exkremente der Tiere durch

die Spalte in darunter befindliche Auffangbehälter gelangen. In dieser Umgebung

fühlen sich die geruchsempfindlichen Schweine nicht wohl. Das Wohlbefinden der

Tiere habe aber unmittelbare Auswirkung auf die Gewichtszunahme, so dass eine

Verbesserung des Stallklimas angestrebt werden müsse. Optimal sei, wenn die

Einatemluft während des Schlafens wesentlich niedriger als die den Körper umgebende Temperatur sei. Im Stand der Technik seien deshalb Stallsysteme entwickelt worden, bei denen versucht werde, durch Frischluftzufuhr und durch Heizung

das Klima im Stall zu verbessern. Dadurch erhöhten sich die Kosten der Tierhaltung, so dass die Rentabilität entsprechend geringer werde.

Aus der DE-OS 33 10 595 sei ein Luftsystem zur Verbesserung des Luftklimas in

Viehaufnahmebuchten bekannt. In diesen Buchten werde die Einatemluft von der

übrigen Luft getrennt. Dazu werde die Einatemluft über Frischluftzufuhrdüsen im

Einatembereich der Tiere zugeführt, wobei die Lufttrennung durch eine den Hals

des Tieres umschließende Quermembran (Manschette) erfolge. Diese manschettenartige Trennwand behindere jedoch die Bewegungsfreiheit der Tiere.

Aus der DE-OS 34 47 753 sei eine weitere derartige Anordnung bekannt geworden, die von den Tieren nicht besonders gut angenommen worden sei. Bei dieser

Anordnung weise die jeweilige Schlafbox im unteren Bereich derjenigen Stirnwand, der das Tier normalerweise den Kopf zuwendet, eine relativ kleine Öffnung

auf, über die die Schlafbox mit einer Vorrichtung zur Zuführung von Atemluft, einer

sogenannten Atembox, verbunden sei. Bei dieser Vorrichtung breite sich die kühlere Atemluft nicht nur im Einatembereich, sondern nachteilig im ganzen Innenraum der Schlafbox aus; auch müsse sich bei dieser Anordnung das Tier beim

Aufstehen rückwärts bewegen, um von der Stirnwand der Box freizukommen, was

der natürlichen Aufstehbewegung des Tieres nach vorne widerspreche.

Im Stand der Technik (vgl. Anlage E1) seien weitere sogenannte künstliche und

klimatisierte "Ferkelkisten" bekannt, die mit einem kleinen Lüfter sowie einer elektrischen und thermostatisch gesteuerten Heizung ausgestattet sind. Die Stallluft

werde an der Stirnseite der Kiste durch einen kleinen Lüfter angesaugt, an einer

Heizspirale vorgewärmt und durch eine Lochplatte im Überdruck in den Ruheraum

der Ferkel gedrückt. Durch einen Schlupfvorhang aus Plastikstreifen vor einer Öffnung in der Ferkelkiste entweiche diese Warmluft in den Stall. Dadurch werde ein

Ansaugen von kalter Stallluft umgangen. Bei dieser Anordnung gebe es aber

keine getrennten Bereiche von Einatemluft und der die Körper der Tiere umgebenden Luft.

2. Vor diesem Hintergrund bezeichnet es die Streitpatentschrift als Ziel der Erfindung, ein Verfahren zum Betreiben einer Anordnung zur Haltung von Schweinen

zu schaffen, die einerseits möglichst wirtschaftlich ist und andererseits gleichzeitig

durch die Trennung zwischen dem Körperbereich und dem Kopf- bzw. dem Atembereich des Tieres eine möglichst tiergerechte Haltung gewährleistet.

3. Zur Erreichung dieses Ziels schlägt das Streitpatent in seinem Patentanspruch 1 ein Verfahren zum Betreiben einer Anordnung zur Haltung von Schweinen vor, wobei die Haltung in mehrere Gewichtsbereiche, zB Saugferkel bis 10 kg,

Aufzuchtferkel bis 30 kg und Mastferkel bis ca. 100 kg, die die Tiere nacheinander

durchlaufen, unterteilt ist, mit folgenden Merkmalen:

1. Für die Tierhaltung werden Schlafboxen verwendet und zwar

zumindest in einem Gewichtsbereich, in denen die Tiere einzeln

oder mehrere zusammen gehalten werden.

2. Jede Schlafbox ist an mindestens einer Seite mit einer Öffnung

versehen, die so gestaltet ist, dass jedes Tier unabhängig von

den anderen Tieren die Schlafbox durch die Öffnung hindurch

betreten bzw. verlassen kann.

2.1 Die Öffnung ist mit einem einfachen oder mehrfachen Vorhang

abgedeckt.

3. Die Abmessung der Schlafbox in Richtung senkrecht zur Öffnung entspricht im wesentlichen der Länge der Tiere des Gewichtsbereichs, so dass der Luftraum in der Schlafbox so klein

wie möglich gehalten wird, um zu gewährleisten, dass bei möglichst kleinem Luftraumvolumen jedes Tier seinen eigenen Platz

so erhält, dass es mit dem Körper in der Schlafbox liegen und

den Kopf bzw. die Nase durch den Vorhang in einen Einatembereich außerhalb der Schlafbox bewegen kann.

4. Die optimale Temperatur in der Schlafbox wird durch die eigene

Körperwärme des Tieres oder aber bei nur geringem Energieeintrag über eine Umlufteinrichtung oder einen Wärmestrahler

oder eine vergleichbare, Zugluft vermeidende Wärmequelle

unter Vermeidung zwangsweiser Zufuhr frischer Außenluft erzeugt.

5. Jedes Tier bewegt aus eigenem Antrieb seinen Kopf bzw. seine

Nase durch den Vorhang in den Einatembereich außerhalb der

Schlafbox.

6. Die Temperaturen in der Schlafbox und in dem Einatembereich

können immer getrennt voneinander so aufeinander abgestimmt werden, dass die Temperatur der Einatemluft während

des Schlafens der Tiere wesentlich niedriger ist als die den

Körper umgebende Temperatur in der Schlafbox.

Das Merkmal 6. ist dahin zu verstehen, dass der patentgemäße Betrieb der Anordnung zur Schweinehaltung derart erfolgt, dass im Bedarfsfall sowohl auf die

Temperatur in der Schlafbox als auch auf die Temperatur in dem Einatembereich

Einfluss genommen werden kann. Die Möglichkeit der Einflussnahme auf die

Temperatur sowohl in der Schlafbox als auch in dem Einatembereich (außerhalb

der Schlafbox) ist technisch zwingend erforderlich, um - wie auch in diesem

Merkmal weiter ausgeführt ist - die beiden Temperaturen so aufeinander abstimmen zu können, dass die Temperatur der Einatemluft wesentlich niedriger ist, als

die den Körper umgebende Temperatur in der Schlafbox. Die Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Luft-Temperaturen in beiden Bereichen ist auch notwendig, um

das Betriebsverfahren für die in Rede stehende Anordnung sowohl unter sommerlichen als auch winterlichen Bedingungen hinsichtlich einer gegebenen Umgebungstemperatur mit zufriedenstellendem Erfolg durchzuführen. In den ursprünglichen Unterlagen gemäß der Offenlegungsschrift EP 0 338 580 A2 findet sich zudem ein deutlicher Hinweis darauf, dass auch auf die Temperatur der Einatemluft

bedarfsweise eingewirkt werden kann und soll. In Sp 5, Z 53 bis 57 heißt es

hierzu: „Die klare Trennung in einen warmen Boxenbereich und einen kühlen

Kopfbereich mit kalter bzw. für die Einatemluft temperierter Luft ist aber auch hier

noch gewährleistet“ (Unterstreichung seitens des Senats). Jedenfalls ist eine Abstimmung dieser beiden Luft-Temperaturbereiche getrennt voneinander im Sinne

des patentgemäßen Verfahrens angesichts veränderlicher Ausgangsbedingungen

hinsichtlich der Temperatur der Außen- bzw. Stallluft nur möglich, wenn im Bedarfsfall auf jeden der beiden Temperaturbereiche Einfluss genommen werden

kann.

Nach Merkmal 3. (erstes Teilmerkmal) soll die Anordnung dabei derart betrieben

werden, dass die Abmessung der Schlafbox in Richtung senkrecht zur Öffnung im

wesentlichen der Länge der Tiere des entsprechenden Gewichtsbereichs entspricht. Diese Verfahrensmaßnahme veranlasst in Kombination mit Merkmal 6. die

Tiere dazu, die im letzten Teil des Merkmals 3. bzw. in Merkmal 5. beschriebene

Position (Körper innerhalb der Schlafbox, Kopf bzw. Nase außerhalb der Schlafbox im Einatembereich) einzunehmen, so dass diesen beiden Merkmalen hinsichtlich des patentgemäßen Verfahrens besondere Bedeutung zukommt.

Merkmal 5., wonach jedes Tier die dort beschriebene Position einnimmt, ist in diesem Zusammenhang so zu verstehen, dass das angegebene Verfahren den Tieren die Möglichkeit hierzu, und zwar für jedes Tier, dh also auch für alle Tiere

gleichzeitig, einräumt. Ein derartiges Merkmal kann indes nicht so ausgelegt werden, dass alle Tiere zu jedem Zeitpunkt immer diese Position einnehmen müssen.

II.

1. Die Änderung des Patentanspruchs 1 stellt keine unzulässige Erweiterung des

Patents im Sinne von Art II § 6 Abs 1 Nr 3 IntPatÜG, Art 138 Abs 1 lit c) EPÜ dar,

denn es sind alle Merkmale des Anspruchs 1 in den ursprünglichen Unterlagen,

nämlich der Offenlegungsschrift EP 0 338 580 A2, offenbart. Die einzelnen Merkmale dieses Anspruchs ergeben sich aus der Beschreibungseinleitung Sp 3 bis 7

der EP 03 38 580 A2. Die Formulierungen "oder eine vergleichbare, Zugluft vermeidende Wärmequelle" und "unter Vermeidung zwangsweiser Zuführung frischer

Außenluft" führten keine unzulässige Erweiterung gegenüber den ursprünglichen

Unterlagen herbei, denn es trifft nicht zu, dass die Zugluftvermeidung ursprünglich

lediglich in unmittelbarem Zusammenhang mit einem den Umluftbetrieb betreffenden Ausführungsbeispiel beschrieben worden ist. Dagegen spricht, dass in Sp 4, Z

29 bis 31 der EP 0 338 580 A2 Zugluftfreiheit als ein wesentliches Bedürfnis der

Tiere angegeben wird. Unmittelbar auf diesen Absatz folgt ab Z 32 die Beschreibung des (zugluftvermeidenden) Umluftbetriebes, welche in Sp 5, Z 46 endet.

Unmittelbar im Anschluss daran (ab Z 47) werden zum Umluftbetrieb alternative

Wärmequellen wie Infrarotlampen, Wärmestrahler usw. erwähnt, welche zwar

keine so gleichmäßige Wärmeverteilung in der Schlafbox ermöglichen (Sp 5, Z 51

bis 53), jedoch auch noch die klare Trennung in einen warmen Boxenbereich und

einen kühlen Kopfbereich gewährleisten. Zum einen ist für den Fachmann erkennbar, dass die Prämisse der Zugluftfreiheit – dh nach übereinstimmender Beurteilung der Parteien die Abwesenheit von bewegter Luft, deren Temperatur niedriger

liegt als die Temperatur der Hautoberfläche der Tiere - als wesentliche Voraussetzung für Gesundheit und Wohlbefinden der Tiere auch für den Einsatz anderer

Wärmequellen bzw. Wärmeführungssysteme gelten muss. Zum anderen gibt die

Formulierung "klare Trennung in einen warmen Boxenbereich und einen kühlen

Kopfbereich" bereits ausreichend Hinweise darauf, dass auch diese Alternativlösungen einen warmen, mithin zugluftfreien Boxenbereich gewährleisten können.

Hinzu kommt, dass bei diesem Merkmal 4. des angegriffenen Anspruchs jedenfalls eine Zugluftbildung ausgeschlossen wird (vgl. "Zugluft vermeidende Wärmequelle unter Vermeidung zwangsweiser Zufuhr frischer Außenluft"), so dass ein

Fachmann auch alternative Wärmequellen nur unter diesem Gesichtspunkt in Betracht ziehen wird und diese auch so montieren wird, dass zugluftfreie Bedingungen erhalten bleiben. Wärmeführende Systeme oder Wärmequellen, welche diese

Bedingungen nicht erfüllen können, scheiden daher schon nach der im Anspruchstext selbst gegebenen Definition als geeignete Alternativlösung aus, so

dass dieses Merkmal beschränkende Wirkung entfaltet.

2. Es konnte nicht festgestellt werden, dass das im angegriffenen Patentanspruch 1 beschriebene Verfahren nicht ausführbar ist (Art II § 6 Abs 1 Nr 2 IntPatÜG, Art 138 Abs 1lit b) EPÜ).

Das Merkmal 5., wonach jedes Tier aus eigenem Antrieb seinen Kopf bzw. seine

Nase durch den Vorhang in den Einatembereich außerhalb der Schlafbox bewegt,

zeigt keinen Offenbarungsmangel, denn das tatsächliche Tierverhalten bei der

praktischen Umsetzung des im Streit stehenden Verfahrens ist kein anderes. Die

Möglichkeit einer Ausrichtung der Tiere in diesem Sinne und aus eigenem Antrieb

widerspricht nämlich nicht allgemeinen naturgesetzlichen Abläufen. Nachdem die

einzelnen Tiere als Individuen zu betrachten sind, die eigene Entscheidungen

treffen können und auch gelegentlich durch andere Einflüsse abgelenkt werden

können, sieht der Senat in Fotos, welche ein zum Teil davon abweichendes Tierverhalten zeigen, keinen Beleg dafür, dass es hinsichtlich dieses Merkmals ein

generelles Ausführungshindernis gäbe. Nachdem sich das Verfahren durch die

Tierbeteiligung im biologischen Bereich befindet, kann ohnehin nicht von einer

hundertprozentigen Umsetzung eines bestimmten Tierverhaltens zu jedem Zeitpunkt ausgegangen werden. Damit wird die generelle Ausführbarkeit in patentrechtlichem Sinne in diesem Bereich (Biologie) nicht in Frage gestellt. Wenn die

Tiere nach einer bestimmten Eingewöhnungsphase die Vorzüge einer derartigen

Aufstallung erkannt haben, werden sie nach allgemeiner Lebenserfahrung die beschriebene Position auch überwiegend einnehmen. Selbst wenn die Temperaturunterschiede nicht allein Beweggrund sein sollten, so werden die Schweine sich

jedenfalls in Kombination mit den im Merkmal 3. genannten Abmessungen der

Schlafbox veranlasst sehen, sich gemäß Merkmal 5. auszurichten. Auf ein von der

Klägerin angeregtes Sachverständigengutachten zur Frage, ob der Temperaturunterschied Antrieb zur Einnahme dieser Position ist, kommt es daher nicht an.

Die Ausführbarkeit ist auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass ein Umluftbetrieb

nicht geeignet sei, zugluftfreie Bedingungen zu schaffen, denn auch eine moderate Luftumwälzung einer entsprechend vorgewärmten Luft kann das Ziel, Zugluft

zu vermeiden, erreichen. Es ist unstreitig, dass unter Zugluft bewegte Luft verstanden wird, deren Temperatur unter jener der Hautoberfläche der Tiere liegt.

Eine solche bewegte aber temperierte Luft liegt bei der Umlufteinrichtung im Sinne

des Patentgegenstandes vor, denn die Luftführung bei dieser Einrichtung soll lediglich dazu dienen, überall in der Schlafbox gleiche Temperaturwerte zu erreichen (vgl Streitpatentschrift Sp 4, Z 11 bis 13), so dass die Körper der Tiere immer

gleichmäßig von warmer Luft umgeben sind (Sp 4, Z 34 bis 10). Diese Angaben

lassen einen Fachmann ohne weiteres erkennen, dass es sich hierbei um eine

sehr moderate Luftumwälzung handeln muss, welche weder an den Tieren selbst

noch im Bereich des Schlupfvorhanges große Turbulenzen erzeugt. Ein eventuell

im Grenzbereich zwischen der warmen Schlafbox und der kalten Außenluft auftretender geringer Luftstrom im Bereich des Schlupfvorhanges kann bei entsprechend sorgfältiger Einstellung einer derartigen Anlage vernachlässigbar gering

gehalten werden. Somit widerspricht eine als Umluft gefahrene Temperierung der

Schlafbox jedenfalls nicht von vornherein dem Ziel, dort zugluftfreie Verhältnisse

zu schaffen.

3. Die Klägerin hat den Senat nicht davon überzeugen können, dass der Gegenstand des Patentanspruchs 1 nicht neu ist.

Das patentgemäße Verfahren wird weder durch die von der Klägerin zum Stand

der Technik entgegengehaltenen Druckschriften noch durch den Gegenstand der

behaupteten offenkundigen Vorbenutzung vollinhaltlich vorweggenommen.

Von dem Schweinekoben für die Ferkelaufzucht nach der DE 31 03 930 A1 (E3)

sowie von der von M. Rist beschriebenen sog. Ferkelkiste und dem Verfahren zum

Betreiben einer solchen Anordnung wie aus den Druckschriften "Separatdruck aus

dem Kleinviehzüchter Nr 9/1976" (E1), AGHST-Tagungsbericht (E5) und "Lebendige Erde" (E6) ersichtlich, unterscheidet sich das patentgemäße Verfahren nach

Anspruch 1 in der Anpassung der Abmessung der Schlafbox in Richtung senkrecht zur Öffnung an die Länge der Tiere (Merkmal 3.) sowie in der Einflussnahme

auf die Temperatur der Einatemluft (Teil von Merkmal 6.).

Bei der Einrichtung zum Einatmen von Frischluft für Tiere in Stallhaltung nach der

DE 34 47 752 C1 (E2) erfolgt - anders als beim patentgemäßen Verfahren - keinerlei Einflussnahme auf die Temperatur der den Körper der Tiere umgebenden

Luft. Eine Schlafbox für die Tiere wird ebenfalls nicht bereitgestellt.

Von der Stallkonstruktion mit einer automatisch betätigbaren Paneel-Jalousie-Anlage zur Lüftung des Stalles nach der GB 21 65 373 A (E4) unterscheidet sich das

patentgemäße Verfahren nach Anspruch 1 in allen seinen Merkmalen.

Vom Gegenstand der behaupteten offenkundigen Vorbenutzung, der in den Unterlagen zu Anlage E7 im Rahmen einer eidesstattlichen Versicherung des Herrn

Alfons Braig beschrieben und in zugehörigen Fotos dargestellt ist, unterscheidet

sich das patentgemäße Verfahren nach Anspruch 1 in der Einflussnahme auf die

Lufttemperatur im Einatembereich der Tiere und damit in der getrennten Abstimmbarkeit der beiden Temperaturbereiche (Einatemluft, Körperumgebungsluft in der

Schlafbox (Merkmal 6.).

4. Der Senat konnte auch nicht feststellen, dass sich der gewerblich anwendbare

Gegenstand des Patentanspruchs 1 des Streitpatents für den Fachmann in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt.

Der Kern des patentgemäßen Verfahrens nach Anspruch 1 besteht darin, für

Schweine bestimmter Größe und Gewichtsbereiche in ihrer Schlafbox die Innentemperatur auf einen für das entsprechende Entwicklungsstadium der Tiere optimalen Wert zu bringen und die Lufttemperatur des außerhalb der Schlafbox befindlichen Einatembereichs auf einen dementsprechend optimalen niedrigeren

Wert zu bringen. Die Temperaturen der beiden Bereiche werden getrennt voneinander aufeinander abgestimmt, wobei die Abmessung der Schlafbox sich nach der

Länge der Tiere des entsprechenden Gewichtsbereichs richtet, um diese zu veranlassen, während des Schlafens eine Position einzunehmen, welche den Nasen-

bzw. Kopfbereich der Tiere dem Einatembereich zuführt, während der übrige Körper in der Schlafbox verbleibt. Das patentgemäße Verfahren lehrt somit, zwei unterschiedliche Temperaturbereiche zur Verfügung zu stellen, wobei die Tiere im

Zusammenwirken mit einer bestimmten Raumgeometrie der Schlafbox dazu veranlasst werden, eine Position während des Schlafens einzunehmen, die geeignet

ist, deren Körper gleichzeitig an beiden Temperaturbereichen teilhaben zu lassen.

Zu einem derartigen technischen Handeln konnte der im Verfahren herangezogene Stand der Technik einschließlich des Gegenstandes der behaupteten Benutzungshandlung einen Fachmann, einen im landwirtschaftlichen Bauwesen tätigen Diplom-Agraringenieur mit Fachhochschulausbildung mit mehrjähriger Erfahrung in der Stallklimatechnik, nicht anregen.

Sowohl die von M. Rist beschriebene sog. Ferkelkiste (E1), der AGHST-Tagungsbericht (E5), "Lebendige Erde", (E6) als auch der Schweinekoben für die Ferkelaufzucht nach der DE 31 03 930 A1 (E3) stellen lediglich einen Warmbereich für

Ferkel zur Verfügung, in den sich die Tiere zum Schlafen zurückziehen und in dem

sie vollständig Platz finden. So heißt es hierzu in der E1, S 310 mittl. Abs., dass

der ganze Wurf bis zum Alter von 4 Wochen bequem in der Ferkelkiste Platz findet. Auf S 315, Z 8 bis 13 der E1 wird weiterhin ausgeführt, dass sich die Ferkel in

der klimatisierten Kiste wohl fühlten und in vollkommener Seitenlage ruhten. Eine

Abb 9, auf die in diesem Zusammenhang verwiesen wird, zeigt vollständig innerhalb der Ferkelkiste ruhende Ferkel. Ähnliches lassen auch die weiteren Arbeiten

von M. Rist erkennen (vgl E5, S 60, 1. Abs Z 7 bis 9 bzw. E6, S 288, 3. Abs). Auch

der Schweinekoben für die Ferkelaufzucht nach der DE 34 03 930 A1 (E3) ist so

ausgelegt, dass sich die Tiere vollständig in dem beheizten Raum zum Liegen und

Schlafen aufhalten (S 10, Z 2 bis 4; S 11, 3. Abs, jeweils handschr. Nummerierung). Zwar haben die beschriebenen Ferkelkisten bzw. Schweinekoben einen

Schlupfvorhang, durch den die Tiere jederzeit diesen Raum betreten und verlassen können (E1, Abb 2, Ziff 9; E5, Abb 3; E6, Abb 28; E3, Fig 2, Ziff 15). Dieser

Vorhang dient jedoch nicht als Grenzbereich, an dem sich die Tiere während des

Schlafens in der vom patentgemäßen Verfahren angestrebten Position aufhalten

sollen, denn die Lehre dieser Entgegenhaltungen beinhaltet lediglich die Bereitstellung eines warmen Schlafraumes, den die Ferkel selbsttätig aufsuchen und

wieder verlassen können, ohne dass auf die Lufttemperatur außerhalb dieses

Raumes Einfluss genommen werden soll. Die Bereitstellung von zwei verschiedenen Temperaturbereichen auf die getrennt voneinander im Bedarfsfall Einfluss

genommen werden kann und in denen sich die Tiere während des Schlafens

durch entsprechende Positionierung gleichzeitig aufhalten, vermögen diese Entgegenhaltungen (E1, E3, E5, E6) einem Fachmann daher nicht nahe zu legen.

Eine Einflussnahme auf die Lufttemperatur außerhalb der Ferkelkiste vermag auch

der Gegenstand der behaupteten offenkundigen Vorbenutzung auf dem landwirtschaftlichen Betrieb des Herrn B… - diese Benutzungshandlung vor dem

Zeitrang des Streitpatents als wahr unterstellt - einem Fachmann nicht nahe zu legen, denn die Kisten wurden gemäß der eidesstattlichen Versicherung und den

hierzu vorgelegten Fotos ohne weitere technische Vorkehrungen im Stall aufgestellt, so dass die Einatemluft hier nur die die Kisten umgebende Stallluft sein

kann, auf deren Temperatur im Sinne einer Abstimmung mit der Innentemperatur

der Ferkelkisten nicht weiter eingewirkt wird. Nach den Ausführungen in der eidesstattlichen Versicherung (dort S 2, Z 1, 2) wird die Wärme innerhalb der Kisten

zudem lediglich von den Schweinen selbst erzeugt, ohne dass eine Möglichkeit

zur Einflussnahme hierauf (zB Lüftungsregulierung oä) erwähnt wäre. Zwar können gem S 2, 2. Abs der eidesstattlichen Versicherung auch die den Schlupfvorhang tragenden Kanthölzer zum Zwecke der Anpassung an die Länge der

Schweine nach vorne oder hinten verstellt werden, jedoch ist keine Möglichkeit

vorgesehen, die Innentemperatur in der Ferkelkiste und die Außentemperatur getrennt voneinander aufeinander so abzustimmen, dass die Temperatur der Einatemluft jederzeit wesentlich niedriger ist als die den Körper umgebende Temperatur in der Schlafbox. Selbst wenn die Tiere also die im Streitpatent beschriebene

Position auch hier zeitweise einnehmen sollten, vermag dieser Stand der Technik

einem Fachmann keinerlei Hinweise darauf zu geben, auf beide Temperaturbereiche (Einatemluft, Umgebungsluft in der Schlafbox) im Bedarfsfall getrennt voneinander Einfluss zu nehmen.

Bei der gemäß der DE 34 47 752 C1 (E2) beschriebenen Einrichtung zum Einatmen von Frischluft für Tiere in Stallhaltung ist zwar die vorteilhafte Wirkung einer

Trennung der Einatemluft von der übrigen Stallluft im Hinblick auf ein optimales

Stallklima und einer guten Erholungswirkung auf die Tiere während des Schlafens

erkannt worden (vgl Sp 3, Z 8 bis 14). Die nach dieser Entgegenhaltung vorgeschlagene Lösung indes beschreitet hier einen anderen Weg als die Lösung nach

dem Streitpatent, indem maskenartig ausgestaltete sog Atemboxen (1) bereitgestellt werden (Fig 1, 4, 5, 6), zu denen sich die Tiere auf freiwilliger Basis hin begeben können (Sp 4, Z 4, 5). Die Einatemluft kann dabei bedarfsweise gekühlt

oder erwärmt werden (Sp 4, Z 37 ff). Eine Einflussnahme auf die den Körper der

Tiere umgebende Luft - dies ist hier die Stallluft - ist indes nicht beschrieben. Eine

Schlafbox im Sinne des Patentgegenstandes, in der die Tiere während des

Schlafens Platz finden, ist ebenfalls nicht vorgesehen. Somit konnte auch diese

Entgegenhaltung einem Fachmann keinerlei Hinweise zum Auffinden der patentgemäßen Lehre nach Anspruch 1, nämlich der getrennten Beeinflussung der Einatemluft und der den Körper umgebenden Luft und deren Abstimmung aufeinander in Verbindung mit der Verwendung einer Schlafbox, welche hinsichtlich ihrer

Abmessungen auf die Tierlänge abgestimmt ist, geben.

Der Stand der Technik nach der GB 21 65 373 A (E4) liegt vom Patentgegenstand

weiter ab, wie bereits aus den Ausführungen zur Neuheitsprüfung ersichtlich ist.

Die senkrecht angeordneten jalousieartigen Paneele (20) können bei Überschreitung einer bestimmten Temperatur im Innern des Gebäudes - dies kann auch ein

Schweinestall sein - automatisch mit Hilfe von Elektromotoren zum Zwecke der

Lüftung geöffnet werden. Eine getrennte Bereitstellung von Einatemluft und einer

den Körper der Tiere umgebenden Luft lehrt diese Entgegenhaltung nicht, so dass

auch sie einem Fachmann die patentgemäße Lehre nicht nahe legen konnte.

Auch eine Zusammenschau der Entgegenhaltungen vermag dem Fachmann keinen Weg in Richtung der Lehre nach dem Patentanspruch 1 des Streitpatents zu

weisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 99 Abs 1 PatG iVm § 91 Abs 1 ZPO, die

Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §99 Abs 1 PatG iVm § 709

ZPO).

Winkler

Dr. Huber

Schuster

Kuhn

Hildebrandt

Vors. Richterin Winkler ist wegen Urlaubs an der Unterschriftsleistung verhindert.

Dr. Huber

Pr