BPatG Beschluss vom 15.12.2004 – 14 W (pat) 22/03

BUNDESPATENTGERICHT

14 W (pat) 22/03 _______________________

(Aktenzeichen)

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend das Patent 44 43 952 10.99

hat der 14. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in

der Sitzung vom 15. Dezember 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Dr. Schröder sowie des Richters Harrer, der Richterin Dr. Proksch-Ledig und des

Richters Dr. Gerster

beschlossen:

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

Das Patent 44 43 952 wird mit folgenden Unterlagen gemäß

Hauptantrag beschränkt aufrechterhalten:

Patentansprüche 1 bis 10 vom 8. November 2004, wobei in

Anspruch 2 und 6 jeweils in Zeile 2 das Komma durch „und“

ersetzt ist,

Beschreibung Seiten 1 bis 3 vom 22. November 2004,

Spalte 2 vom 30. September 2003 und Spalten 3 bis 4 gemäß Patentschrift DE 44 43 952 C2.

I

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 3. Februar 2003 hat die Patentabteilung 41 des Deutschen Patent- und Markenamts das Patent 44 43 952 mit der

Bezeichnung

"Weizenmehlmischung enthaltend Weichweizenmehl und einen Anteil Hartweizenmehl und deren Verwendung zum

Brotbacken"

widerrufen.

Der Widerruf ist im wesentlichen damit begründet, dass der Gegenstand gemäß

dem seinerzeit geltenden Anspruch 1 aufgrund des durch die Druckschriften

(1) Durum-Weizenmehl Type 1600

(2) Rundschreiben des Deutsche-Durum-Weizen-Mühlen e.V. 59/67 vom

6. Juli 1976, S 2 und S 4

(3) Gaetano Boggini, Norberto E. Pogna: “Utilizzazione del frumento duro

come miglioratore della panificabilità del frumento tenero”, tecnica

molitoria, Dic. 1990, S 1025 bis 1030

(4) M. H. Boyacioglu , B. L. D´Appolonia: “Characterization and Utilization

of Durum Wheat for Braedmaking”, Cereal Chemistry, Vol. 71, No. 1,

1994, S 21-27 und 34-41

belegten Standes der Technik nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe. In

(3) und (4) seien Untersuchungen zu Weizenmehlmischungen mit Hartweizenmehl

veröffentlicht, wobei Durummehle mit unterschiedlichen Aschegehalten eingesetzt

werden können. In Deutschland sei das Durumweizenmehl 1600 mit einem

Aschegehalt über 1,00 i. Tr. das gängigste Mehl dieser Art. Nach (3) erhöhe die

Zugabe von 25% Hartweizenmehl das Brotvolumen. Das Auffinden der beanspruchten Konzentration von 5 - 25% Hartweizenmehl mit einem Mineralstoffgehalt von mehr als 1,00% i. Tr. als Bestandteil von Weizenmehlmischungen gehöre

daher zum fachgemäßem Tun.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Patentinhaberin, mit der

sie ihr Patent gemäß Hauptantrag mit den mit Schriftsatz vom 8. November 2004

vorgelegten Ansprüchen 1 bis 10 und gemäß Hilfsantrag mit den mit Schriftsatz

vom 30. September 2003 vorgelegten Ansprüchen 1 bis 10 weiterverfolgt.

Die Ansprüche 1, 2, 5, 6 und 10 gemäß Hauptantrag lauten:

1. Weizenmehlmischung enthaltend Weichweizenmehl und einen Anteil von 5 bis 20% Hartweizenmehl, insbesondere für

die Herstellung von Weißgebäck, dadurch gekennzeichnet,

dass der Hartweizenmehlanteil einen Mineralstoffgehalt von

1,00 bis 1,20% i.Tr. hat.

2. Hartweizenmehl, das als Bestandteil einer Weizenmehlmischung nach Anspruch 1 geeignet ist und das bei der Vermahlung von Durumweizen zu Feingrießen mit einer für die

Teigwarenherstellung geeigneten Korngrößenverteilung, gezogen wird, dadurch gekennzeichnet,

- dass der Anteil < 0,200 mm 70 bis 75%m beträgt,

- dass der Anteil < 0,160 mm aus den Randschichten eines

gut gereinigten Durumweizens besteht,

- dass der Endospermanteil > 0,125 mm etwa 70% beträgt

und dessen Mineralstoffgehalt bei etwa 1,00% i.Tr. liegt

und

- dass 40% des Hartweizenmehls einen Mineralstoffgehalt

von etwa 0,85% i.Tr. haben.

5. Weizenmehlmischung enthaltend Weichweizenmehl und einen Anteil von 5 bis 20% Hartweizenmehl, insbesondere für

die Herstellung von dunklen Brotsorten, dadurch gekennzeichnet, dass der Hartweizenmehlanteil einen Mineralstoffgehalt von ca. 2,10% i.Tr. hat.

6. Hartweizenmehl, das als Bestandteil einer Weizenmehlmischung nach Anspruch 5 geeignet ist und das bei der Vermahlung von Durumweizen zu Feingrießen mit einer für die

Teigwarenherstellung geeigneten Korngrößenverteilung gezogen wird, dadurch gekennzeichnet,

- dass der Anteil zwischen 0,160 und 0,315 mm ca. 20%

beträgt und einen Mineralstoffgehalt von ca. 1,90 bis

2,10% i.Tr. aufweist,

- dass der Anteil zwischen 0,125 und 0,315 mm ca. 58%

beträgt und einen Mineralstoffgehalt von 1,75% i.Tr. auf

weist und

- dass der Anteil < 0,125 mm ca. 42% beträgt und einen

Mineralstoffgehalt von ca. 2,40% i.Tr. aufweist.

10. Verwendung einer Weizenmehlmischung nach einem der

Ansprüche 1 oder 5 zum Backen von Brot, Semmeln/

Brötchen oder Feingebäck.

In ihrer Beschwerdebegründung macht die Patentinhaberin geltend, dass aus (3)

zwar bekannt sei, dass die Zugabe von 25% Durummehl als Backmittel zu

Weichweizenmehlen das Brotvolumen erhöhe. Demgegenüber liege jedoch der

Erfindung die Aufgabe zugrunde, die Wasseraufnahme und die Teigausbeute zu

erhöhen und die Frischhaltung und den Geschmack eines daraus hergestellten

Gebäcks zu verbessern. Diese Aufgabe werde im Hinblick auf die Herstellung von

Weißgebäck durch eine Weizenmehlmischung gemäß dem nunmehr geltenden

Anspruch 1 und im Hinblick auf die Herstellung von dunklen Brotsorten durch eine

Weizenmehlmischung gemäß Anspruch 5 gelöst. Dazu gebe der Stand der Technik keine Anregung, da der Mineralstoffgehalt des eingesetzten Hartweizenmehls

in (3) nicht angegeben werde, bei (4) lediglich an den im Anspruch 1 genannten

Gehalt angrenze, sowie bei (4) und beim weiteren Stand der Technik der Anteil an

Hartweizenmehl außerhalb des in den Ansprüchen 1 und 5 genannten Bereichs

liege. Die Gegenstände der nunmehr geltenden eingeschränkten Ansprüche 1 und

5 seien damit neu und würden vom Stand der Technik auch nicht nahegelegt.

Die Patentinhaberin beantragt sinngemäß,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und das Patent

beschränkt mit den im Tenor genannten Unterlagen gemäß

Hauptantrag, hilfsweise beschränkt mit den Unterlagen gemäß Hilfsantrag vom 30. September 2003 aufrechtzuerhalten.

Die Einsprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie macht in ihrer Erwiderung insbesondere geltend, dass die Merkmale der nunmehr eingeschränkten Ansprüche 1 und 5 gemäß Hauptantrag bzw 1 und 5 gemäß Hilfsantrag zwar in der Beschreibung der Streitpatentschrift offenbart seien.

Mit den jeweiligen Ansprüchen 5 werde aber eine andere Erfindung beansprucht,

da diese Ansprüche keine Lösung der Aufgabe darstellten. Der Senat müsse die

Frage prüfen, ob es im Einspruchsverfahren zulässig sei, aus der Beschreibung

Merkmale zu entnehmen und zu einem selbstständigen Anspruch zu machen,

wenn diese Merkmale im Prüfungsverfahren eine Trennanmeldung erfordern würden. Außerdem sei der Anspruch 2 des Hauptantrags unverständlich.

Des weiteren liege den Gegenständen der Ansprüche 1 und 5 gemäß Hauptantrag

auch gegenüber den Druckschriften

(5) Römpp Lexikon Lebensmittelchemie,1995, S 340, 341

(6) Römpp Lexikon Lebensmittelchemie,1995, S 527, 528

(7) Römpp Lexikon Lebensmittelchemie,1995, S 512

(8) Vortrag der 25. Tagung für Müllerei-Technologie in Detmold v. 2. bis 4.

Oktober 1974, Titelseite, weitere Seiten

(9) A. Menger, H. Zwingelberg, Getreide Mehl und Brot, Heft 9, 1978, S

236 bis 242

(10) Getreide und Mehl, Heft 11, 1963, S 128, 129

(11) H. Aberham, Getreide und Mehl, Heft 4, 1961, S 44 bis 48

(13) Getreide und Mehl, Heft 8, 1959, S 81 bis 86

(14) B. Handreck, L. Pötschke, Getreide Mehl und Brot, 1995, S 202 bis

(15) B. Belderok, Getreide Mehl und Brot, Heft 7, 1982, S 179 bis 183

(16) J. Manser, Getreide Mehl und Brot, Heft 4, 1985, S 117 bis 119

(17) R. E. Cubadda u.a., Getreide Mehl und Brot, Heft 7, 1987, S 220,

(18) Auermann, Technologie der Brotherstellung, VEB Fachbuchverlag

Leipzig, 1. Aufl. 1977, S 44, 45

keine erfinderische Tätigkeit zugrunde.

Bereits das durch die Entgegenhaltungen (5) bis (8) belegte allgemeine Fachwissen über Weizenkorn, Mehl, Mahlprozess und unterschiedliche Vermahlungsprodukte, die verschiedene Aschegehalte aufwiesen, spreche gegen das Vorliegen

einer erfinderischen Tätigkeit der Gegenstände der Ansprüche 1 und 5 des

Hauptantrags. Aus (9) bis (11) gehe im speziellen hervor, welche Eigenschaften

unterschiedliche Fraktionen von Durumweizen bei bestimmten Backprodukten

hätten. Den Ansprüchen 1 und 5 nach Hauptantrag liege auch deshalb keine erfinderische Tätigkeit zugrunde. Auch die Unteransprüche seien für sich nicht als

rechtsbeständig anzusehen, wozu auf (13) bis (15) verwiesen werde. Zur Vervollständigung des Standes der Technik werde noch (16) bis (18) genannt. Die Gegenstände der unabhängigen Ansprüche 1 und 5 gemäß Hilfsantrag seien aus

den vorstehend genannten Gründen ebenfalls nicht patentfähig.

Nach Ladung zur mündlichen Verhandlung haben beide Beteiligte ihre Anträge auf

mündliche Verhandlung zurückgezogen und ihr Einverständnis mit dem Übergang

ins schriftliche Verfahren erklärt.

Wegen weiterer Einzelheiten, insbesondere zum Wortlaut der nachgeordneten

Ansprüche 3, 4 und 7 bis 9 gemäß Hauptantrag und der Ansprüche 1 bis 10 gemäß Hilfsantrag, wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II

Die Beschwerde der Patentinhaberin ist zulässig und führt zu dem im Tenor angegebenen Ergebnis.

1. Der Anspruch 1 gemäß Hauptantrag geht aus den erteilten Ansprüchen 1, 2

und 7 sowie Sp 2 Z 40 bis 43 der DE 44 43 952 C2 hervor, die auf den Ansprüchen 1, 2 und 7 sowie S 4 Z 7 bis 9 der Erstunterlagen basieren. Die Ansprüche 2

bis 4 entsprechen den erteilten und ursprünglichen Ansprüchen 5, 6 und 8. Der

Anspruch 5 geht aus den erteilten Ansprüchen 1 und 2 sowie Sp 2 Z 68 bis Sp 3

Z 3 der Patentschrift sowie den ursprünglichen Ansprüchen 1 und 2 und S 4 Z 35

bis S 5 Z 1 der ursprünglichen Unterlagen hervor. Die Ansprüche 6 bis 10 entsprechen den erteilten und ursprünglichen Ansprüchen 9, 10, 11, 12 und 4.

Im Gegensatz zur Auffassung der Einsprechenden entspricht der Hauptantrag

den Erfordernissen der Einheitlichkeit, denn beide nunmehr mit den Ansprüchen 1

und 5 beanspruchten Weizenmehlmischungen stehen in technischem Zusammenhang, lösen als bevorzugte ursprünglich offenbarte Weizenmehlmischungen

die gleiche Aufgabe und verwirklichen eine einzige allgemeine erfinderische Idee

(vgl Schulte PatG 6. Aufl. § 34 Rdn 207 bis 211).

Die Angaben im Anspruch 2 gemäß Hauptantrag sind im Gegensatz zur Auffassung der Einsprechenden verständlich und nicht widersprüchlich, denn die Anteile

beziehen sich eindeutig auf das Hartweizenmehl und die Angabe zum Endosperm

auf den Endospermanteil bezogen auf das gesamte Endosperm im Hartweizenmehl. Es bestehen auch keine Zweifel an der Messbarkeit des Endospermanteils,

nachdem der Fachmann, ein Lebensmitteltechnologe oder Ernährungswissenschaftler mit Spezialgebiet Getreidetechnologie und Müllerei, über die Auftrennung

des Weizenkorns in Keimlings-, Schalen- und Endospermgewebe und das Mahlen

der einzelnen Bestandteile Bescheid weiß und damit auch den Endospermanteil

und einzelne Siebfraktionen davon ohne Schwierigkeiten bestimmen kann.

2. Der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag ist neu. Er betrifft eine

Weizenmehlmischung, insbesondere für die Herstellung von Weißgebäck, enthaltend, Weichweizenmehl und 5 bis 20 % Hartweizenmehl mit einem Mineralstoffgehalt von 1,00 bis 1,20% i. Tr. Aus der diesem Anspruch am nächsten kommenden Druckschrift (4) sind lediglich Weizenmehlmischungen beschrieben, die

25% Hartweizenmehl (dururm flour) und 75% Weichweizenmehl (untreated bread

flour) enthalten, vgl Tabelle I auf S 35 Sample 5 und 9. Damit liegt diese Weizenmehlmischung außerhalb des im Anspruch 1 angegebenen Mischungsbereichs für

Weich- und Hartweizenmehl. Die Entgegenhaltungen (3), (11) und (13), aus denen

ebenfalls Weizenmehlmischungen mit Hartweizengehalten bekannt sind, liegen

diesem Anspruch noch ferner, da die Anteile an Hartweizenmehl ebenfalls deutlich

außerhalb der Angaben im Anspruch 1 liegen und die Mineralstoffgehalte dieser

Mischungen entweder nicht angegeben sind (vgl (3) und (11)) oder sich deutlich

unter 1% i. Tr. bewegen (vgl (13) S 83 Tab 2 und 3 iVm re Sp le Abs).

Das gleiche gilt für den Gegenstand des Anspruchs 5 des Hauptantrages, der

ebenfalls eine Weizenmehlmischung mit 5 bis 20% Hartweizenmehl betrifft. Er ist

somit ebenfalls neu.

Neuheit kommt auch den Hartweizenmehlen gemäß den Ansprüchen 2 und 6 des

Hauptantrages zu, was von der Einsprechenden nicht bestritten wurde. In (9),

(10), (11), (13) und (16) werden zwar Hartweizenmehle mit Siebanalysedaten und

zum Teil auch Mineralstoffgehalten beschrieben. Die Angaben gemäß den Ansprüchen 2 und 6 finden sich im Detail in keiner Entgegenhaltung. Aus den weiteren Entgegenhaltungen sind keine speziellen Daten zu Hartweizenmehlen zu entnehmen.

3. Die Gegenstände der unabhängigen Ansprüche 1, 2, 5 und 6 nach Hauptantrag

beruhen auch auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Dem Streitpatent liegt die Aufgabe zugrunde, die Wasseraufnahme und die Teigausbeute einer Weizenmehlmischung zu erhöhen und die Frischhaltung und den

Geschmack eines daraus hergestellten Gebäckes zu verbessern (Sp 1 Z 51 bis 55

der DE 44 43 952 C2). Ausgangspunkt bildete für den Fachmann neben seinem

allgemeinen Fachwissen, wie es z.B. aus den Römpp-Zitaten (5) bis (7) hervorgeht, insbesondere die Druckschrift (4), die die Charakterisierung und Verwendung von Durumweizen für die Brotherstellung beschreibt. In Teil III werden in diesem Zusammenhang die Alterungseigenschaften von Brot behandelt. Aus Tabelle III auf S 36 geht hervor, dass die Wasseraufnahme von Durumweizen gegenüber Bäckermehl (Weichweizenmehl) erhöht ist, das Brotvolumen aus Weizenmehlmischungen mit 25% Hartweizen dem Brotvolumen ohne Hartweizenzusatz entspricht, und mit Ascorbinsäurezusatz sogar erhöht ist, (S 37 Tabelle VI

iVm S 35 Tabelle I ) und die Feuchte bei Lagerung im Rahmen eines Brots aus

Weichweizen liegt (S 38 Tabelle VII). Der Fachmann erhält damit zwar einen Hinweis, mit Weizenmehlmischungen, die Hartweizenmehl enthalten, Brot mit guter

Qualität bereitzustellen. Eine Anregung, die Aufgabe gerade mit den Weizenmehlmischungen gemäß den Gegenständen der Ansprüche 1 und 5 zu lösen und

für diese Mischungen geeignete Hartweizenmehle gemäß den Ansprüchen 2 und

6 bereitzustellen, erhält der Fachmann aber weder aus (4) noch den weiteren Entgegenhaltungen. Denn aus der Vielzahl der Entgegenhaltungen ist zwar bekannt,

wie die Feinheit und der Ausmahlgrad eines Mehls den Aschegehalt und weitere

Eigenschaften des Mehls beeinflussen, dieses Wissen liefert aber keine Hinweise,

gerade mit Hartweizenmehlen und Weizenmehlmischungen gemäß den Ansprüchen 1, 2, 5 und 6 die Aufgabe zu lösen. Die Gegenstände dieser Ansprüche werden daher vom Stand der Technik nicht nahegelegt.

Die unabhängigen Ansprüche 1, 2, 5 und 6 gemäß Hauptantrag damit haben Bestand.

Die auf die Ansprüche 2 bzw 6 rückbezogenen Ansprüche 3, 4 und 7 bis 9, die

besondere Ausgestaltungen der Hartweizenmehle betreffen, haben mit diesen

Ansprüchen ebenfalls Bestand. Das gleiche gilt für den Anspruch 10, der auf die

Verwendung der Weizenmehlmischungen nach einem der Ansprüche 1 oder 5

gerichtet ist.

Schröder

Harrer

Proksch-Ledig

Gerster

Ja