BPatG Beschluss vom 28.02.2005 – 19 W (pat) 38/04

BUNDESPATENTGERICHT

19 W (pat) 38/04 _______________________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend das Patent 43 06 307

hier: Wiedereinsetzung

… 10.99

hat der 19. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts im

schriftlichen Verfahren am 28. Februar 2005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Dipl.-Phys. Dr. Kellerer und der Richter Schmöger, Dr.-Ing. Kaminski und

Dr.-Ing. Scholz

beschlossen:

1. Das Gesuch um Wiedereinsetzung gegen die Versäumung

der Frist zur Bezahlung der Beschwerdegebühr wird zurückgewiesen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beschwerde gegen den Beschluss der Patentabteilung 32 des Deutschen Patent- und

Markenamtes vom 11. März 2004 als nicht erhoben gilt.

G r ü n d e

I

Gegen den Beschluss der Patentabteilung 32 vom 11. März 2004, im Abholfach

der Patentinhaberin am 2. April 2004/5. April 2004 niedergelegt, mit dem das auf

die Anmeldung vom 1. März 1993 erteilte, ein

"Verfahren zur Schadensverhütung an numerisch

gesteuerten Maschinen bei Netzausfall"

betreffende Patent auf die Einsprüche der B… GmbH und der

I… GmbH widerrufen worden war, hat die Patentinhaberin am 22. April 2004

Beschwerde eingelegt.

Im Beschwerdeschriftsatz war vermerkt:

"Die Gebühr wird mit beiliegender Einzugsermächtigung entrichtet".

Am selben Tag hat sie unter einer unzutreffenden Code-Nummer … durch

Einzugsermächtigung einen Betrag von nur € 200 als Beschwerdegebühr entrichtet (Anlage 3 zum Schriftsatz vom 7. September 2004).

Auf die Mitteilung des Gerichts vom 29. Juni 2004, dass die tarifmäßige Gebühr

innerhalb der Beschwerdefrist nicht vollständig gezahlt sei und daß deshalb festzustellen sein werde, die Beschwerde gelte als nicht erhoben, hat die Beschwerdeführerin mit Einzugsermächtigung vom 13. Juli 2004 die restliche Gebühr entrichtet und mit Schriftsatz vom 7. September 2004

Wiedereinsetzung

in die versäumte Frist beantragt und eine Einzugsermächtigung für eine weitere

vollständige Beschwerdegebühr erteilt. Sie hat behauptet, an der rechtzeitigen

Einzahlung der vollständigen Beschwerdegebühr unverschuldet gehindert gewesen zu sein.

Zur Begründung hat sie eingehend ihre Büroorganisation geschildert und ausgeführt, im vorliegenden Fall sei nach Niederlegung des angefochtenen Beschlusses

die Rechtsmittelfrist von der für den Posteingang zuständigen Verwaltungsgruppe

in München ordnungsgemäß im DV-System erfasst und dem zuständigen Patentingenieur angezeigt worden. Am 20. April 2004 habe dieser Beschwerde eingelegt

und sie begründet, der Schriftsatz sei durch die umfassend eingewiesene Teamassistentin vorbereitet worden, die regelmäßig mit derartigen Fällen befasst sei.

Aus unerklärlichen Gründen habe diese in der Einzugsermächtigung eine falsche

Beschwerdegebühr berücksichtigt. Die zur Einreichung fertiggestellten Unterlagen

seien dann an die zuständige Verwaltung weitergereicht, von Herrn N… geprüft und nach der Letztkontrolle in den Auslauf gegeben worden.

Herr N… sei seit 30 Jahren als Verwaltungsmitarbeiter innerhalb der Patentabteilung der S… AG tätig. Er habe 1988 seine Ausbildung zum Patentanwaltsfachangestellten abgeschlossen, sei seit 6 Jahren in der Verwaltungsgruppe "Anmeldungen 1" tätig und in diesem Rahmen auch für den Postausgang einschließlich Prüfung verantwortlich. Seine Tätigkeiten seien in angemessenem Umfang

von seinem Vorgesetzten der Verwaltungsgruppe und stichprobenweise vom Leiter der Verwaltungsabteilung überwacht worden, ohne dass Anlass zu Beanstandungen bestanden habe. Er gelte als erfahrener, zuverlässiger und engagierter

Sachbearbeiter. Ihm sei es unerklärlich, wie ihm dieser Fehler habe unterlaufen

können.

Zur Glaubhaftmachung hat die Beschwerdeführerin eine Erklärung des

Herrn N… vorgelegt.

II

1. Das statthafte, in rechter Form und Frist gestellte Wiedereinsetzungsgesuch

(PatG § 123 Abs 1, Abs 2 Satz 1), zu dem die Nachholung der versäumten Handlung fristgerecht erfolgt ist (PatG § 123 Abs 2 Satz 3), ist zulässig.

Die Beschwerdeführerin hat die Frist für die Angabe der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen eingehalten (PatG § 123 Abs 2 Satz 2).

2. Das Gesuch ist jedoch unbegründet, die Wiedereinsetzung ist also zu versagen, da die Fristversäumung - von der Beschwerdeführerin eingeräumt - nicht unverschuldet war und sie sich das Verschulden auch zurechnen lassen muss.

Denn es kommt nicht auf das Verschulden der gut ausgebildeten und sorgfältig

überwachten Teamassistentin an, deren Verhalten als einer Hilfskraft sich die Beschwerdeführerin allerdings nicht entgegenhalten lassen müsste.

Entscheidend ist vielmehr, dass es bei der wichtigen Verfahrenshandlung der Beschwerdeeinlegung dem Vertreter der Beschwerdeführerin obliegt sicherzustellen,

dass diese Handlung wirksam ist, insbesondere unter der Voraussetzung, dass

ein der Wirksamkeit entgegenstehender Mangel später nicht mehr geheilt werden

kann, wie dies bei der Pflicht zur Gebührenzahlung für die Beschwerde der Fall ist.

Hier muss der Vertreter oder der Bevollmächtigte (ZPO § 51 Abs 2, § 85 Abs 2)

entweder selbst die Höhe der Gebühr bestimmen oder, wenn er dies im Regelfall

einer Hilfskraft überlässt, überwachen, dass hinsichtlich der Höhe der Gebühr kein

Fehler unterlaufen ist (vgl ua BPatGE 18, 208, 210, 211; für den Fall der vergessenen Gebührenmarken: Schmieder, GRUR 1977, 244; Schulte, PatG 7. Aufl, § 123

Rdn 99 mwN). Zumindest diese Überwachungspflicht ist im vorliegenden Fall

versäumt worden:

entweder hat der sachbearbeitende Patentingenieur die Höhe der Gebühr auf der

dem Beschwerdeschriftsatz als Anlage beigefügten Einzugsermächtigung (es war

dort nicht nur die Code-Nummer angegeben, sondern auch der Betrag ausgewiesen) nicht überprüft oder aber, wenn die Ermächtigung bei Unterzeichnung des

Schriftsatzes (noch) nicht beigefügt war, nicht ausreichend sichergestellt, dass der

richtige Gebührenbetrag eingesetzt wurde. Wenn dies durch den Patentanwaltsfachangestellten N… erfolgen sollte, dann konnte diesem die Letztkontrolle –

entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - nicht in der Weise überlassen

werden, dass der Patentingenieur den Schriftsatz mit Einzugsermächtigung nicht

mehr zu Gesicht bekam.

Sollte es bei der Beschwerdeführerin so gehandhabt worden sein, dass die Ermächtigung nach Unterzeichnung beigefügt, von Herrn N… überprüft und von

diesem sogleich in den Auslauf gegeben wurde (zur Ausgangskontrolle vgl

BPatGE 32, 32; Schulte aaO, Rdn 98 mwN), stellt dies einen Organisationsmangel

dar, den sich die Beschwerdeführerin gleichfalls als - in diesem Falle eigenes –

Verschulden zurechnen lassen müsste.

Hinzu kommt, dass weder vorgetragen noch ersichtlich ist, wie in den Einzelheiten

die Letztkontrolle erfolgt, ob also beispielsweise die Übereinstimmung von Tarif

und Betrag der Gebühr durch den Verwaltungsmitarbeiter mittels Abhakens bestätigt wird, was den Vertreter der Beschwerdeführerin hätte veranlassen können,

sich auf die Kontrolle dieses Handzeichens zu beschränken (vgl BPatGE 44, 180).

Selbst wenn eine solche Handhabung der Büroorganisation entsprochen hätte,

würde dies im vorliegenden Fall den Vertreter nicht entlasten; denn die vorgelegte

Abbuchungsermächtigung trägt kein dem "Abhaken" entsprechendes Handzeichen (auch die Ermächtigung vom 7. September 2004 weist kein solches Zeichen

auf), sie ist zwar mit Vertreterzusatz unterschrieben, jedoch eindeutig nicht von

Herrn N…

3. Die Feststellung, dass die Beschwerde mangels vollständiger Zahlung der Beschwerdegebühr als nicht erhoben gilt (PatKostG § 6 Abs 2) trifft in der Regel der

Rechtspfleger.

Da der Senat mit der Bearbeitung der Akte ohnehin befasst ist, besteht Veranlassung, dass der Senat auch diese Feststellung trifft (Rechtspflegergesetz §§ 3, 23

Abs 1 Nr 4 iV mit § 6).

4. Die Entscheidung konnte ohne mündliche Verhandlung ergehen (vgl

BPatGE 41, 130, 134; Schulte, aaO, Rdn 153).

Dr. Kellerer

Schmöger

Dr. Kaminski

Dr. Scholz

Be