BPatG Beschluss vom 24.06.2005 – 14 W (pat) 324/03

BUNDESPATENTGERICHT

14 W (pat) 324/03

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

24. Juni 2005

…

B E S C H L U S S

In der Einspruchssache

betreffend das Patent 195 46 641

… 6.70

hat der 14. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf

die mündliche Verhandlung vom 24. Juni 005 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Dr. Schröder sowie des Richters Harrer, der Richterin Dr. Proksch-Ledig

und des Richters Dr. Gerster

beschlossen:

Das Patent 195 46 641 wird mit folgenden Unterlagen beschränkt

aufrechterhalten:

Patentansprüche 1 bis 6, überreicht in der mündlichen Verhandlung vom 24. Juni 2005,

Beschreibung Spalten 1 bis 4, überreicht in der mündlichen Verhandlung vom 24. Juni 2005,

7 Seiten Zeichnungen, Figuren 1 bis 9 gemäß Patentschrift.

G r ü n d e

I

Die Erteilung des Patents 195 46 641 mit der Bezeichnung

"Backofen"

ist am 6. Februar 2003 veröffentlicht worden.

Gegen dieses Patent ist mit dem am 7. März 2003 eingegangenen Schriftsatz Einspruch erhoben worden. Der Einspruch ist neben einem Hinweis auf den im Prüfungsverfahren genannten Stand der Technik auf die Behauptung gestützt, dass

der Gegenstand des Streitpatents gegenüber dem offenkundig vorbenutzten

„MIWE- IDEAL Zweikreiser“ Backofen nicht patentfähig sei.

Zum Beleg der offenkundigen Vorbenutzung verweist die Einsprechende insbeondere auf die Anlagen

(1) Produktbeschreibung des Etagenbackofens „MIWE-IDEAL Zweireiser“ vom Dezember 1979

(2) Zeichnung 26344-1-41 zu „MIWE-IDEAL Zweikreiser-Klappe

(3) Zeichnung 26326-1-41 zu „MIWE-IDEAL Klappensteuerung für

Zweikreiser

(4) Auftragsbestätigung zur Lieferung eines „MIWE-IDEAL Zweikreisers“ an die Firma Storch, Fulda

(5) bis (9) Fotoaufnahmen des „MIWE-IDEAL Zweikreisers“ der Firma

Storch, Fulda.

Die Patentinhaberin verfolgt ihr Patentbegehren in eingeschränktem Umfang mit

den in der mündlichen Verhandlung überreichten Patentansprüchen 1 bis 6, von

denen der Anspruch 1 wie folgt lautet:

Backofen

mit mehreren etageartig übereinander angeordneten Herden (2a

bis 3e), die von einer Vorderseite aus mit Backgut (6) beschickbare Backräume (4) aufweisen, mit jeweils einer jeden Backraum

(4) begrenzenden oberen Heizfläche (5) bzw. unteren Backplatte

(7),

mit einer Heizgas-Umwälz-Einrichtung

mit außerhalb der Backräume (4) zumindest zwischen diesen angeordneten, den Heizflächen (5) und Backplatten (7) zugeordneten Heizgaskanälen (9),

mit einer zentralen Energiezelle (15), mit einem Brenner (20) und

einem Heizgas-Mischraum (16),

mit mindestens einem an den Heizgas-Mischraum (16) einerseits

und die Heizgaskanäle (9) andererseits angeschlossenen Heizgas-Zuführkanal (13a bis 14b),

mit mindestens einem die Heizgaskanäle (9) mit dem Heizgas-

Mischraum (16) verbindenden Heizgas-Rückführkanal (18, 18a)

und

mit mindestens einem Gebläse (23, 24; 23’, 24’) zum Umwälzen

von Heizgas durch den Heizgas-Mischraum (16), den mindestens

einen Heizgas-Zuführkanal (13a bis 14b), die Heizgaskanäle (9)

und den mindestens einen Heizgas-Rückführkanal (18, 18a),

dadurch gekennzeichnet,

daß in der Heizgas-Umwälz-Einrichtung jedem Herd (2a bis 3e)

mindestens eine Stellklappe (47) zur Beaufschlagung jedes Herdes (2a bis 3e) mit unterschiedlichen Heizgasmengen zugeordnet

ist,

wobei die Regelung der mindestens einen Stellklappe derart erfolgt,

dass

- beim Aufheizen des Backofens der Brenner durchgehend läuft und

sämtliche Herde gleichzeitig aufgeheizt werden,

- während des Betriebs die einzelnen Herde mit unterschiedlichen

Backraumtemperaturen betrieben werden, je nach Stellung der

mindestens einen Stellklappe jedes Herdes,

wobei zur Steuerung jeder Stellklappe (47) eine zentrale Steuereinheit (41) vorgesehen ist.

Die Einsprechende macht im wesentlichen geltend, der vorliegend beanspruchte

Backofen ergebe sich in naheliegender Weise aus dem Gegenstand der geltend

gemachten Benutzung.

Die Einsprechende beantragt,

das Patent zu widerrufen.

Die Patentinhaberin beantragt,

das Patent beschränkt aufrechtzuerhalten mit den aus dem Tenor

ersichtlichen Unterlagen.

Sie tritt dem Vorbringen des Einsprechenden entgegen und bestreitet die Zulässigkeit des Einspruchs, da vor Ablauf der Einspruchsfrist die öffentliche Zugänglichkeit des vorbenutzten Gegenstandes nicht ausreichend substantiiert worden

sei. Im Einspruchsschriftsatz sei nämlich nicht dargelegt worden, wie beliebige

Dritte vom inneren Aufbau des Ofens Kenntnis erlangen konnten. Im übrigen tritt

sie dem Vorbringen des Einsprechenden in allen Punkten entgegen und macht im

wesentlichen geltend, dass der nunmehr beanspruchte Gegenstand gegenüber

der behaupteten offenkundigen Vorbenutzung, als Stand der Technik unterstellt,

neu sei und auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe.

Wegen weiterer Einzelheiten, insbesondere zum Wortlaut der Ansprüche 2 bis 6

wird auf den Akteninhalt verwiesen.

II

1. Der Einspruch ist frist- und formgerecht erhoben und mit Gründen versehen.

Er ist zulässig, insbesondere ist er auch in einer den gesetzlichen Anforderungen

genügenden Weise begründet worden. Nach § 59 Abs 1 Satz 4 und 5 PatG sind

die Tatsachen, die den Einspruch rechtfertigen, innerhalb der Einspruchsfrist im

einzelnen anzugeben. Diese Voraussetzung ist nur erfüllt, wenn die für die Beurteilung des behaupteten Widerrufsgrundes maßgeblichen Umstände so vollständig

dargelegt sind, dass die Patentinhaberin und das BPatG daraus abschließende

Folgerungen für das Vorliegen oder Nichtvorliegen des Widerrufsgrundes ziehen

können (BGH GRUR 1972, 592 – Sortiergerät, 1987, 513 – Streichgarn, 1993, 651

– Tetraploide Kamille). Diesen Anforderungen an die Begründungspflicht ist die

Einsprechende in jeder Hinsicht nachgekommen. Sie hat für ihre Behauptung, das

angegriffene Patent sei aufgrund offenkundiger Vorbenutzung neuheitsschädlich

vorweggenommen, im einzelnen angegeben, wo, wann, wie und durch wen der

vorbenutzte Etagenbackofen „MIWE-IDEAL Zweikreiser“ der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist (vgl BGH aaO – Streichgarn; GRUR 1997, 740 – Tabakdose). Dabei kann, insbesondere wenn fehlende Neuheit geltend gemacht

wird, knapper Vortrag ausreichen (vgl Busse, PatG 6. Aufl. § 59 Rn 67).

Vor Ablauf der Einspruchsfrist des auf eine offenkundige Vorbenutzung gestützten

Einspruchs wurde von der Einsprechenden unter Hinweis auf die Anlagen (1) bis (9) dargelegt, was („MIWE-IDEAL Zweikeiser“ Backofen mit Beschreibung der

Konstruktion), wann (Oktober 1987), wo (Bäckerei-Konditorei Günther Storch,

Fulda), wie (Auslieferung) und durch wen (Bäckerei-Konditorei Günther Storch,

Fulda) offenkundig vorbenutzt wurde.

Für die Feststellung der Offenkundigkeit kommt es im Wesentlichen darauf an, ob

sich aus den gesamten Umständen des Einzelfalls nach der Lebenserfahrung der

Schluss ziehen lässt, dass die Benutzung die nicht entfernte Möglichkeit eröffnet,

dass beliebige Dritte und damit auch Sachverständige eine zuverlässige ausreichende Kenntnis von dem vorbenutzten Gegenstand erhalten (BGH GRUR 1963,

311 – Stapelpresse –mwN). Dies ist in der Regel dann zu bejahen, wenn Geheimhaltung nicht vereinbart wurde und eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine Weiterverbreitung der Kenntnis von der Vorbenutzung spricht. Zur öffentlichen Zugänglichkeit hat die Einsprechende vorgetragen, dass der Backofen ohne Geheimhaltung ausgeliefert wurde, bei der Firma Storch noch in Betrieb sei und im

Januar 2003 von ihr zu einer Inspektion aufgesucht wurde. Diese vorbehaltlose

Lieferung an Dritte impliziert bereits die öffentliche Zugänglichkeit in der Regel (vgl

Schulte PatG 7. Aufl. § 59 Rdn 109). Bei der vorliegenden vorbehaltlosen Lieferung an den gewerblichen Abnehmer und Sachverständigen (hier Bäckermeister

Storch), der den Gegenstand selbst bestimmungsgemäß benutzt, ist diese Voraussetzung gegeben. Im Gegensatz zur Auffassung der Patentinhaberin weicht

die vorliegende Sache nicht vom Regelfall ab, obwohl die an den Eintrittsöffnungen der Heizgaskanäle des Backofens angebrachten Stellklappen beim fertig installierten Backofen durch eine Verkleidung von außen nicht sichtbar sind, wie die

Patentinhaberin vorträgt.

Im vorliegenden Fall ergibt sich die gewisse Wahrscheinlichkeit für die Weiterverbreitungsmöglichkeit von durch die Vorbenutzung erlangten Kenntnissen daraus, dass der Käufer des Backofens, ein Bäcker- und Konditormeister, der von

seiner Ausbildung her, wie auch die Produktbeschreibung (1) auf Seite 1 zeigt, mit

dem Nachvollziehen von Schaltschemata vertraut ist, sich vor dem Kauf eines

Backofens für seinen Handwerksbetrieb mit den technischen Details und dem inneren Aufbau des in Betracht gezogenen Backofens vertraut machen wird. Er

wird sich auch mit Kollegen besprechen und den Ofen nicht unbesehen einbauen

lassen und wird auch vom Hersteller auf vorteilhafte Einstellmöglichkeiten, wie die Funktion von Stellklappen vor den Heizgaskanälen zur Optimierung des Backergebnisses, aufmerksam gemacht. Es wäre lebensfremd anzunehmen, dass der

Bäcker von der Technik des gelieferten Backofens nichts erfährt und sich dafür

auch nicht interessieren würde. Für die öffentliche Zugänglichkeit des vorbenutzten Backofens kommt es daher nicht darauf an, ob die Stellklappen von außen erkennbar sind oder nicht.

In Verbindung mit der Auftragsvergabe ist mit der Lebenserfahrung daher davon

auszugehen, dass bei dem vorliegenden „Normalfall“ einer vorbehaltlosen Lieferung eine ausdrückliche Substantiierung aller Einzelheiten, wie von der Patentinhaberin gefordert, entbehrlich ist. Nähere Ausführungen wären daher nur dann

geboten gewesen, wenn erkennbare Umstände zu berechtigten Zweifeln an dem

Fehlen einer ausdrücklich oder stillschweigend vereinbarten Geheimhaltungsverpflichtung geführt hätten (vgl BPatGE 31,174).

Mithin ist der Einspruch hinsichtlich der Offenkundigkeit der behaupteten Vorbenutzung ausreichend substantiiert.

Nach alledem ist der Einspruch zulässig und führt zu dem im Tenor angegebenen

Ergebnis.

2. Die Patentansprüche 1 bis 6 sind zulässig. Der Anspruch 1 ist aus den erteilten

Ansprüchen 1 und 7 sowie Sp 2 Z 11 bis 18 der Streitpatentschrift ableitbar und

basiert auf den Ansprüchen 1, 8 und 11, sowie S 2 Abs 4 und S 7 Abs 2 der Erstunterlagen. Die Ansprüche 2 bis 6 gehen aus den erteilten Ansprüchen 2 bis 6 und

den ursprünglichen Ansprüchen 2 bis 4 und 9 bis 10 hervor.

3. Der Backofen nach dem geltenden Anspruch 1 ist neu.

Er betrifft einen Backofen, der im kennzeichnenden Teil folgende Merkmale aufweist:

1.

in der Heizgas-Umwälz-Einrichtung ist jedem Herd (2a bis 3e)

mindestens eine Stellklappe (47) zur Beaufschlagung jedes Herdes (2a bis 3e) mit unterschiedlichen Heizgasmengen zugeordnet,

2. die Regelung der mindestens einen Stellklappe erfolgt derart, dass

- beim Aufheizen des Backofens der Brenner durchgehend läuft

und sämtliche Herde gleichzeitig aufgeheizt werden,

- während des Betriebs die einzelnen Herde mit unterschiedlichen Backraumtemperaturen betrieben werden, je nach Stellung der mindestens einen Stellklappe jedes Herdes, und

3. zur Steuerung jeder Stellklappe (47) ist eine zentrale Steuereinheit

(41) vorgesehen.

Der Gegenstand der offenkundigen Vorbenutzung, der an die Firma Storch ausgelieferte „MIWE-IDEAL Zweikreiser“ Backofen, zu Gunsten der Einsprechenden als

Stand der Technik unterstellt, weist nämlich jedenfalls das Merkmal 3 gemäß der

Merkmalsanalyse des kennzeichnenden Teils des geltenden Anspruchs 1 nicht

auf. Dieser Backofen ist zwar, wie auch die Patentinhaberin einräumt, gattungsgemäß entsprechend dem Oberbegriff des Anspruchs 1 aufgebaut und weist

auch, wie die Konstruktionszeichnung (2) und die Fotografien (8, 9) zeigen, Stellklappen entsprechend Merkmal 1 auf, mit denen auch Einstellungen der Stellklappen entsprechend dem Merkmal 2 ermöglicht werden. Diese Stellklappen sind

aber, wie aus den Fotografien (8, 9) hervorgeht und von der Einsprechenden vorgetragen, fest eingestellt, durch Kontermuttern fixiert und können nicht entsprechend Merkmal 3 durch eine zentrale Steuereinheit gesteuert werden.

4. Der Backofen nach dem geltenden Anspruch 1 beruht auch auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Dem Patent liegt die Aufgabe zugrunde, einen Backofen der gattungsgemäßen Art

so auszugestalten, dass die Zahl der übereinander angeordneten Herde erheblich

vergrößert werden kann (Sp 2 Abs [0006] der geltenden Unterlagen). Gelöst wird

diese Aufgabe durch den Backofen nach dem geltenden Anspruch 1, bei dem

auch während des Betriebs die in der Heizgas-Umwälz-Einrichtung jedem Herd

(2a bis 3e) zugeordnete mindestens Stellklappe (47) zur Beaufschlagung jedes

Herdes (2a bis 3e) mit unterschiedlichen Heizgasmengen mittels einer zentralen

Steuereinheit gesteuert wird. Dadurch wird es ermöglicht, die bei einer vergrößerten Anzahl von Herden übereinander, zB 10 (vgl Sp 2 Abs [0007] der geltenden

Unterlagen), auftretenden bisher unbeherrschbaren Strömungsverhältnisse beeinflussen zu können und dadurch ein zufriedenstellendes Backergebnis zu erreichen. Der vorbenutzte Backofen liefert hierfür keine Anregung. Der vorbenutzte

Backofen weist zwar neben fixierten Stellklappen für die Heizgaskanäle eine steuerbare Stellklappe für die zwei Backgruppen auf (vgl (1) S 1 Schaltschema). Der

Fachmann, ein Ingenieur der Lebensmitteltechnik, der über langjährige Erfahrung

in der Konstruktion von Backöfen verfügt, könnte nun die bekannte Steuerung der

Stellklappe für die Backraumgruppen auf die Stellklappen für die jedem Herd zugeordneten Stellklappen übertragen, wenn sich die zu lösende Aufgabe darin erschöpfen würde, die einzelnen Herde mit unterschiedlichen Temperaturen zu

betreiben, wie die Einsprechende vorträgt. Der vorbenutzte Backofen ist aber, wie

auch aus dem druckschriftlichen, in der Beschreibungseinleitung abgehandelten

Stand der Technik bekannte, gattungsgemäße Backöfen, lediglich aus 5 Herden in

zwei Backgruppen aufgebaut. Eine größere Anzahl von Herden wird bei der Vorbenutzung wie beim druckschriftlichen Stand der Technik nicht in Betracht gezogen, obwohl seit der Auslieferung des Ofens (1987) bis zur Anmeldung des Streitpatents (1995) acht Jahre vergangen sind. Der vorbenutzte Backofen konnte dem

Fachmann daher den Gegenstand des Anspruchs 1 nicht nahe legen, um die patentgemäße Aufgabe zu lösen.

Die Berücksichtigung des druckschriftlich genannten Standes der Technik, der in

der mündlichen Verhandlung von der Einsprechenden nicht mehr aufgegriffen

wurde, führt zu keiner anderen Beurteilung des Sachverhalts.

5. Nach alledem weist der Gegenstand nach Anspruch 1 des Streitpatents alle

Kriterien der Patentfähigkeit auf. Dieser Anspruch ist daher rechtsbeständig, mit

ihm haben die besondere Ausführungsformen des Backofens betreffenden Unteransprüche 2 bis 6 Bestand.

Schröder

Harrer

Proksch-Ledig

Gerster

Na