Rechtsprechung / BPatG / 2005
BPatG Beschluss vom 14.07.2005 – 8 W (pat) 41/02
8. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
14. Juli 2005
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend das Patent 196 51 705
… 6.70
…
hat der 8. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf
die mündliche Verhandlung vom 14. Juli 2005 unter Mitwirkung des Richters
Dr. Huber als Vorsitzenden sowie der Richterin Pagenberg und der Richter
Dipl.-Ing. Kuhn und Dipl.-Ing. Hildebrandt
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I.
Nach Prüfung eines Einspruchs hat die Patentabteilung 23 des Patentamts das
unter der Bezeichnung „Verfahren zur Fumigation in zwei Etappen“ erteilte Patent
196 51 705
(Anmeldetag: 12. Dezember 1996) mit Beschluss
vom
7. Oktober 2002 widerrufen.
Zum Stand der Technik waren u.a. die folgenden Druckschriften in Betracht gezogen worden:
E1: SU, NAN-YAO and SCHEFFRAIN, RUDOLF H., Efficacy
of Sulfuryl Fluoride Against Four Beetle Pests of Museums (Coleoptera: Dermestidae, Anobiidae) in: Journal of
Economic Entomology 1990, Vol 83, Nr. 3, S. 879 882;
E2: KENAGA, E.E. Some Biological, Chemical and Physical
Properties of Sulfuryl Fluoride as an Insecticidal Fumigant, in: Journal of Economic Entomology, 1957, Vol. 50,
Nr. 1, S. 1 - 6;
E3: Baker M.T. et al.: Laboratory Investigation of the fumigant
Vikane, ICOM Committee For Conservation, 1990;
E4: Römpps Chemie-Lexikon, 8. Aufl., S. 3143 - 3145 (1985).
Gegen den Widerrufsbeschluss hat die Patentinhaberin Beschwerde eingelegt.
Sie hat mit Schriftsatz vom 8. Februar 2005 (eingegangen am 10. Februar 2005)
einen eingeschränkten Anspruch 1 zur Akte gereicht, der nunmehr dem weiteren
Verfahren zugrunde gelegt wird.
Der geltende Patentanspruch 1 lautet:
„Verfahren zum Abtöten von schädlichen Insektenpopulationen
an oder in Holzgegenständen, Vorrats- oder Lagergütern, Lebensmitteln und organischen Abfällen oder an Maschinen,
Wandflächen, Spalten und Ritzen, die in hinreichend gasdicht
gemachten oder abgedichteten Behandlungsräumen, wie Kirchen, Mühlen, Lagern, lebensverarbeitenden Betrieben, Kammern, Sackstapeln, Partien oder Zelten anwesend oder vorhanden sind, durch Einwirkung eines Fumigantiums oder mehrerer
Fumigantien, dadurch gekennzeichnet,
dass während einer ersten Einwirkzeit vor allem Adulte, wie Käfer, Falter, Milbenadulte sowie Larven, Nymphen incl. Hypopusnymphen, Puppen und besonders empfindliche Eier durch niedrige Konzentration des Fumigantiums oder der Fumigantien abgetötet werden,
dann das Fumigantium oder die Fumigantien aus dem/den Behandlungsraum/-räumen entfernt wird/werden und
nach Verstreichen einer Wartezeit, in der sich die aus der ersten
Einwirkzeit überlebenden resistenten Eier zum nächsten Stadium, wie Larven oder Nymphenstadium oder schon zum übernächsten Stadium, wie Puppen, maximal zu noch nicht geschlechtsreifen Adulten weiterentwickelt haben,
eine zweite Einwirkzeit des Fumigantiums oder der Fumigantien
mit niedriger Konzentration stattfindet, während der die
Einachfolgestadien, wie Larven, Nymphen
incl. Hypopusnymphen sowie Puppen und nicht geschlechtsreife, also nicht
zur Eiablage befähigte Adulte abgetötet werden und
wobei während der Wartezeit zwischen den beiden Fumigationen in den Behandlungsraum Pheromonfallen fangbereit
eingebracht werden oder im Behandlungsraum Pheromonfallen
fangbereit aufgestellt werden und die Pheromonfallen darauf geprüft werden, ob sich Adulte fangen lassen und sobald Adulte
gefangen werden, anschließend die zweite Begasung im Behandlungsraum durchgeführt wird, um auszuschließen, dass
durch Kopulation der Insekten neue Eier gelegt werden.“
Wegen des Wortlauts der Unteransprüche wird auf die Akten Bezug genommen.
Mit Schriftsatz vom 10. Juni 2005 hat die Einsprechende daraufhin noch die folgende Literaturstelle in das Verfahren eingeführt:
E5:
Fachbuch: Fortschritte der Chemie organischer Naturstoffe 37, Springer-Verlag Wien, New York 1979, S. 125.
Die Patentinhaberin und Beschwerdeführerin trägt zu dem entgegengehaltenen
Stand der Technik vor, dass dieser lediglich eine Aufgabe vorgebe, während der
Patentgegenstand nach Anspruch 1 eine klare Lehre zum technischen Handeln
gebe. Im einzelnen ist sie der Auffassung, dass der Fachmann aus den Publikationen von Su und Scheffrain (E1) sowie Baker et al. (E3) nicht erkennen könne,
wann er genau mit der zweiten Begasung zu beginnen habe, insbesondere hinsichtlich der Tatsache, dass die adulten Schädlinge nach dem patentgemäßen
Verfahren vor der Geschlechtsreife erfasst werden sollten.
Die Patentinhaberin beantragt,
das Patent unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses mit
dem am 10. Februar 2005 eingegangenen neuen Patentanspruch 1 beschränkt aufrecht zu erhalten.
Die Einsprechende trägt vor, dass die maßgeblichen Druckschriften nach E1 und
E3 bereits von niedrigen Fumigantienkonzentrationen ausgehen und das patentgemäße Verfahren vorwegnehmen würden, wobei ein Fachmann die Ausdehnung
der Wirkung der Behandlungsmaßnahme im Bedarfsfall auch auf nicht genannte
Entwicklungsstadien wie z.B. das Puppenstadium mitlese. Pheromonfallen zum
Insektenmonitoring seien zudem aus dem Stand der Technik hinlänglich bekannt.
Die Einsprechende stellt den Antrag,
die Beschwerde zurückzuweisen.
II.
Die Beschwerde ist zulässig, jedoch nicht begründet. Denn der Gegenstand des
Das Verfahren nach dem geltenden Patentanspruch 1 mag zwar die erforderliche
Neuheit aufweisen und gewerblich anwendbar sein. Es beruht jedoch aus den
nachfolgend dargelegten Gründen nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.
1.
Gegenstand des Streitpatents ist nach dem geltenden Patentanspruch 1
ein zweistufiges Verfahren zur Abtötung von Schadinsekten, bei dem in einer
ersten Einwirkzeit vor allem Adulte sowie Larven, Nymphen, Puppen und besonders empfindliche Eier durch eine niedrige Konzentration eines oder mehrerer
Fumigantien abgetötet werden. Nach Verstreichen einer Wartezeit, während der
sich die aus der ersten Einwirkzeit überlebenden resistenten Eier bis maximal zu
nicht geschlechtsreifen Adulten weiterentwickelt haben, erfolgt eine zweite Einwirkzeit mit einer niedrigen Fumigantienkonzentration, in der die sich neu entwickelten Einachfolgestadien abgetötet werden.
Während der Wartezeit erfolgt ein Monitoring hinsichtlich einer neuerlichen Entwicklung von Adulten mittels Pheromonfallen, wobei die Wartezeit dann beendet
wird, wenn Adulte gefangen werden.
Gemäß S. 2, Z. 35 bis 37 der Streitpatentschrift liegt dem Patentgegenstand die
Aufgabe zugrunde, ein Verfahren mit einem Fumigantium vorzuschlagen, bei dem
mit niedrigen Begasungsmittelkonzentrationen dennoch eine vollständige Bekämpfung der Schadinsekten bzw. Vorratsschädlinge erreicht wird.
2.
Ein derartiges Verfahren wird durch den entgegengehaltenen Stand der
Technik nahegelegt.
Die Entgegenhaltung 1 (Su und Scheffrain, Journal Econ. Entemol. 1990, Vol. 83
(3) S. 879 - 882) beschreibt die unterschiedliche Empfindlichkeit verschiedener Insektenarten gegenüber Sulfurylfluorid-Begasung. Aus Tab. 2 (S 880) ist aber
auch ersichtlich, dass die Eistadien aller untersuchten Arten wesentlich höherer
Konzentrationen bedürfen als die Larven- bzw. Adultenstadien. Die dort beschriebenen Versuche wurden zwar unter kontrollierten Laborbedingungen vorgenommen und beschreiben per se kein Verfahren zur Entwesung von Gegenständen
oder Räumen. Allerdings arbeitet die Entgegenhaltung mit Konzentrationswerten,
welche auch für praktische Einsätze relevant sind und im Konzentrationsbereich
dessen liegen, was auch im Streitpatent unter „niedrigen Konzentrationen“ verstanden wird (vgl. S. 881, li. Sp., 3. Abs., hier: 6 mg/liter bzw. 7,1 mg/liter). Die
Entgegenhaltung kommt im nächsten Absatz dann zu dem Schluss, dass es (in
der Praxis) mehrerer Begasungen bedarf, denn der in Rede stehende Konzentrationsbereich schädigt die Eistadien nicht, sondern verzögert deren Weiterentwicklung zum Larvenstadium höchstens um ein bis zwei Tage (vgl. Fig. 1, S.
881). Deshalb sollen ein bis mehrere nachfolgende Begasungen den Nachfolge-
Stadien der Eier (Larven- oder Adultenstadium) gelten (S. 881, li Sp., letzter
Abs.). Der Zeitplan zwischen den Begasungen („timing between fumigations“),
also im patentgemäßen Sinne die Wartezeit, wird als kritisch hinsichtlich ihrer Bestimmbarkeit angesehen, da das Schlüpfen der Larven aus den Eiern durch die
erste Begasung (mit niederer Konzentration) verzögert werden kann (S. 881, re.
Sp., 2. Abs.).
Damit beschreibt die E1 prinzipiell eine erste Begasung mit niederer Konzentration gegen Larven und Adulte. Auch eine Wartezeit wird erwähnt, auf die eine
„zweite Einwirkzeit“, also eine oder mehrere Begasungen (vgl. hierzu S. 881, li.
Sp., letzter Abs., Z. 5 “subsequent fumigation(s)“) folgen. Richtig ist zwar der Einwand der Patentinhaberin, wonach nicht zwingend und ausschließlich eine (einzige) weitere Begasung gefordert wird, denn es könnten auch mehrere nachfolgende Begasungsschritte folgen. Durch die drucktechnische Darstellung „subsequent fumigation(s)“ wird aber bereits zum Ausdruck gebracht, dass der Vorschlag gemäß E1 auch eine einzige nachfolgende Begasung umfasst. Die nachfolgende Begasung soll jedenfalls gemäß E1, S. 881, li. Sp., letzter Absatz dann
erfolgen, wenn die nächste Generation ihr Larven- oder Adultenstadium erreicht
hat.
Ein deutlicher Hinweis zu zwei Begasungen mit niederen Konzentrationen von
Begasungsmitteln findet sich zudem in dem Tagungsband ICOM Committee For
Conservation, 1990, dort in dem Artikel von Baker et al.: Laboratory investigation
of the fumigant Vikane (S. 804 - 810) (E3). Diese Entgegenhaltung behandelt
zwar in erster Linie die physikalischen und chemischen Eigenschaften des im
Handel „Vikane“ genannten Sulfurylfluorid-Begasungsmittels sowie dessen Wirkung auf Materialien (Waxe, Pigmente, Metalle, Farben, Lacke) bzw. Bestandteile
von Gegenständen oder Materialien (Proteine, Cellulose, Lignin). Allerdings werden im letzten Absatz auf S. 810 unter „Conclusions“ auch noch Ausblicke auf
den praktischen Einsatz für Entwesungszwecke gegeben. In der 4. Zeile dieses
(letzten) Absatzes wird ausgeführt, dass ein Weg zur Vermeidung hoher (Sulfurylfluorid)-Dosen darin bestehe, zwei Fumigationen („two fumigations“) durchzuführen, wobei die erste Begasung dazu diene, die adulten Schädlinge abzutöten
und die zweite Begasung, ausgeführt nachdem aus den überlebenden Eiern Larven ausgeschlüpft sind, zur Abtötung der Larvenstadien aus solchen Eiern geeignet sei.
Die genannten Entgegenhaltungen (E1, E3) zeigen damit bereits das Grundprinzip des patentgemäßen Verfahrens auf, nämlich eine zweistufige Begasung, jeweils mit niedrigen Konzentrationen an Begasungsmitteln, wobei die erste Einwirkzeit den im Behandlungsraum befindlichen Larven oder/und Adulten gilt und
die zweite Einwirkzeit auf die nach einer bestimmten Wartezeit aus den behandlungsresistenten Eiern geschlüpften Einachfolgestadien (Larven oder Adulte gemäß E1, Larven gemäß E3) gerichtet ist.
Das patentgemäße Verfahren nach Anspruch 1 unterscheidet sich von dem
insbesondere aus E1, aber auch aus E3 bekannten Verfahren lediglich noch
durch die folgenden Merkmale:
1.
Einen expliziten Hinweis auf weitere Entwicklungsstadien
wie Nymphen (incl. Hypopusnymphen) und Puppen, welche durch die Einwirkung der Fumigantien ebenfalls abgetötet werden.
2.
Die Bereitstellung von Pheromonfallen während der
Wartezeit.
Die Ergänzung dieser Merkmale war einem Fachmann, einem Bio-Ingenieur
(Agrar- oder Gartenbauingenieur) bzw. Verfahrensingenieur, jeweils mit Fachhochschulausbildung und mehrjähriger Erfahrung auf dem Gebiet der Schädlingsbekämpfung, zum Zeitrang des Streitpatents - insoweit sich derartige Maßnahmen
nicht
im
Rahmen
der
Durchführung
eines
Schädlings-Bekämpfungsverfahrens von selbst ergeben - unter Anwendung seines
Fachwissens ohne erfinderisches Zutun möglich.
Im Hinblick auf Merkmal 1 ist zunächst festzuhalten, dass die Druckschrift E1 bereits beide Grenzzustände eines Entwicklungszyklus, nämlich das Larven- und
das Adultenstadium, bezüglich der zweiten (folgenden) Fumigation erfasst. Für
einen Fachmann ist hieraus zweifelsfrei ersichtlich, dass alle Einachfolgestadien,
welche sich nach dem Schlüpfen der Eier, die die erste Fumigation überstanden
haben, durch die nachfolgende zweite Fumigation erfasst werden sollten, um
einen zufriedenstellenden Bekämpfungserfolg zu erzielen. Dabei ist dem Fachmann aus seinem Fachwissen heraus einerseits bekannt, dass nicht alle Schadinsekten einen holometabolen Entwicklungszyklus
(Ei-Larve-Puppe-Adulte)
durchlaufen. Andererseits ist ihm bekannt, dass bei den Arten, die den vollständigen Entwicklungszyklus durchlaufen, auch die Puppen noch um das ca. Dreißigfache empfindlicher sind gegenüber z.B. Sulfurylfluorid als die Eistadien. Lediglich
zur Dokumentation des vorher dargestellten Fachwissens des Durchschnittfachmanns wird auf den Aufsatz von KENAGA, E.E., Some Biological, Chemical and
Physical Properties of Sulfuryl Fluoride as an Insecticidal Fumigant“, aus dem
Jahre 1957 (E2) verwiesen. So ist z.B. auf Tab. 5, S. 3 der E2 unter der zweiten
getesteten Insektenspezies (Granary weevil) erkennbar, dass die Larven-, Puppen- und Adultenstadien um das Dreißig- bis Sechszigfache empfindlicher sind
gegenüber Sulfurylfluorid als die Eistadien. Im Text der E3 wird dieser Zusammenhang mehrfach zum Ausdruck gebracht (z.B. S. 3, re Sp., Z. 1 bis 3), wobei
auf S. 6, re. Sp., 2. Abs. nochmals darauf hingewiesen wird, dass die Adulten-,
Puppen- und Larvenstadien erheblich empfindlicher sind als die Eistadien.
Nach alledem ist der Senat der Auffassung, dass der Patentabteilung in ihrer Einschätzung, wonach der einschlägige Fachmann beim Offenbarungsgehalt z.B.
der Druckschrift E1 die dort nicht expressis verbis erwähnten Puppenstadien mitliest, vollumfänglich zugestimmt werden kann. Dieses „Mitlesen“ erstreckt sich
nach Auffassung des Senats auch auf Nymphenstadien, einschließlich Hypopusnymphen, insoweit solche Arten von Schadinsekten bekämpft werden sollen, deren Entwicklungszyklus im Rahmen einer Epimorphose erfolgt, welche über Nymphenstadien zu Adulten führt (z.B. Zecken, Milben, Läuse). Hinzu kommt, dass im
Anspruch 1 gemäß Streitpatent derartige Entwicklungsstadien lediglich summarisch genannt werden, ohne spezifische Bekämpfungsstrategien für einzelne bestimmte Insektenarten und spezielle Entwicklungsstadien anzugeben. Jedenfalls
wird der Fachmann, der im Rahmen seiner Bekämpfungsmaßnahmen den Entwicklungszyklus der Schadinsekten im Hinblick auf einen zufriedenstellenden
Bekämpfungserfolg derart unterbrechen muss, dass es nicht mehr zu einer neuerlichen Eiablage durch eine zweite Adulten-Generation kommt, alle für bestimmte Arten typischen Zwischenstadien zwischen Larven und Adulten von sich
aus in die Bekämpfungsmaßnahme einbeziehen. Auch ist es für den einschlägigen Fachmann aufgrund seines Fachwissens in diesem Zusammenhang selbstverständlich, dass er bei der Durchführung der in der Literatur bereits vorgeschlagenen Bekämpfungsmaßnahme mit zwei Fumigationen (vgl. E1, E3) darauf achten muss, dass sich nach der ersten Fumigation nicht mehr zur Eiablage befähigte Adulte entwickeln können, weil in diesem Fall sonst wieder behandlungsresistente Eistadien entstehen würden.
Zum Monitoring der Insektenentwicklung - ein solches ist während der Wartezeit
zwingend erforderlich, um deren Ende und die Einleitung des zweiten Fumigationsschrittes zeitlich bestimmen zu können - eignen sich - insbesondere im Hinblick auf den Nachweis des Vorkommens von Adulten - die seit langem üblichen
Pheromonfallen. Diese sind dem einschlägigen Fachmann hinlänglich bekannt
und gehören ebenfalls in den Bereich des fachmännischen Grundwissens, weswegen sie u.a. auch im Anspruchstext sowie in der Beschreibung des Streitpatents nicht näher beschrieben werden. Die Verwendung von Pheromonfallen zum
Insekten-Monitoring (z.B. zur Überwachung und Bestimmung des Flugmaximums
als Grundlage zur Ermittlung des optimalen Bekämpfungszeitpunktes im Pflanzenschutz) ist z.B. aus Standard-Werken wie Römpps Chemie-Lexikon, 8. Aufl.,
S. 3143 - 3145 (E4) bzw. dem Fachbuch „Fortschritte der Chemie organischer
Naturstoffe“, 37, 1979, S. 125 (E5) bekannt.
Nach alledem bedurfte es für den einschlägigen Fachmann keiner erfinderischen
Tätigkeit, um ausgehend von dem in der Literatur bereits vorgeschlagenen zweistufigen Bekämpfungsverfahren für Schadinsekten (E1, E3) unter Zuhilfenahme
seines allgemeinen Fachwissens zu dem in Patentanspruch 1 angegebenen
Verfahren zu gelangen.
Patentanspruch 1 hat daher mangels erfinderischer Tätigkeit keinen Bestand.
Die auf den Hauptanspruch rückbezogenen Ansprüche 2 bis 23 teilen als echte
Unteransprüche das Schicksal des Hauptanspruchs. Eigene erfinderische Bedeutung dieser Ansprüche ist nicht geltend gemacht und zum Gegenstand eines
eigenständigen Antrags erhoben worden und seitens des Senats auch nicht erkennbar.
Dr. Huber
Pagenberg
Kuhn
Hildebrandt
Cl