Rechtsprechung / BPatG / 2006
BPatG Beschluss vom 21.07.2006 – 14 W (pat) 40/04
14. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
21. Juli 2006
…
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend das Patent 196 50 106
… 08.05
…
hat der 14. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf
die mündliche Verhandlung vom 21. Juli 2006 unter Mitwirkung …
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
G r ü n d e
I
Mit dem angefochtenen Beschluss vom 27. April 2004 hat die Patentabteilung 41
des Deutschen Patent- und Markenamts das Patent 196 50 106 mit der Bezeichnung
„Joghurt-Cremezusammensetzung
für Süßigkeiten
in aufgeschnittener Form“
in vollem Umfang aufrechterhalten.
Dem Beschluss liegen die erteilten Ansprüche 1 bis 2 zu Grunde, von denen der
Anspruch 1 wie folgt lautet:
Cremezusammensetzung
für Süßigkeiten
in aufgeschnittener
Form, gekennzeichnet durch folgende Bestandteile, jeweils in Gewichtsprozenten:
Pflanzenfette
frischer Joghurt
Joghurtpulver
Kondensmilch
Milchproteine
Glucosesirup
Joghurt - Würtstoff
Fondantzucker
Modifizierte Stärke
35 - 37 %
12 - 16 %
4 -
6 %
14 - 20 %
4 -
6 %
7 - 10 %
0,8 - 1,2 %
13 - 15 %
1 -
2 %
Die Aufrechterhaltung des Patents wurde im Wesentlichen damit begründet, dass
die Cremezusammensetzung gemäß Hauptanspruch unbestritten neu sei und
auch auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe. Lediglich aus
D3: DE 37 27 680 A1
sei eine Cremezusammensetzung bekannt, die eine Kombination aus Joghurt und
Kondensmilch enthalte. Davon ausgehend müsste der Fachmann nicht nur den
Joghurtgehalt erheblich reduzieren, sondern auch den Fettgehalt bei vergleichbarem Anteil an gezuckerter Kondensmilch signifikant erhöhen, Joghurtpulver zusetzen und den Zucker in speziell aufbereitetem Zustand, d.h. in Form von Glucosesirup und Fondantzucker einsetzen. Dies werde auch in Zusammenschau mit den
Druckschriften
D2: DE 30 15 825 C2,
D4: EP 839 456 A1 und
D6: DE 196 15 369 A1
nicht nahe gelegt.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Einsprechenden. Sie
macht insbesondere geltend, dass ausgehend von D3 als nächstliegendem Stand
der Technik die Aufgabe, eine Creme mit langer Haltbarkeit, Zartheit und hohem
Nährwertgehalt bereitzustellen, durch die Creme gemäß Anspruch 1 in nahe liegender Weise gelöst werde. Der Fachmann brauchte dafür nur den Wassergehalt
reduzieren, den Fett- und Kohlenhydratgehalt erhöhen und die Saccharose durch
Glukosesirup und Fondantzucker ersetzen. Dem Fachmann sei unter Hinweis auf
die im Beschwerdeverfahren eingereichte Fachliteratur nämlich bekannt, dass die
Reduzierung des Wassergehalts und dabei insbesondere der Wasserverfügbarkeit
die Haltbarkeit erhöhe und der Nährwertgehalt und die Zartheit einer Creme durch
einen größeren Anteil an Fett- und Kohlenhydraten gesteigert werde, wobei ihm
der Ersatz eines Teils des Joghurts durch Joghurtpulver und der Kondensmilch
durch Milchproteine aus D4 und D6 bekannt sei. Auch könne der Fachmann dazu
die D2, die Milchcremezusammensetzungen mit gleichen Nährstoffgehalten wie
das Streitpatent offenbare, in Betracht ziehen, da nach
D14: „355c. Richtlinie für Zuckerwaren“ des Bundesverbandes der
Deutschen Süßwarenindustrie, 1995, S. 1 bis 13
Joghurt und Milch zur gleichen Klasse von Zutaten gehörten. Beim Ersatz von
Saccharose durch die bekannten Zuckerarten Glukosesirup und Fondant handle
es sich um einen fachnotorischen Austausch, der die erfinderische Tätigkeit nicht
begründen könne. Denn die diesbezüglich vorgelegten Vergleichsversuche
D17, D17a - D17l, Vergleichsversuche Joghurtcreme 1, 2 und 3
D18, D18a - D18l, Vergleichsversuche Pausettencreme 1 und 2,
zeigten keine signifikanten, sensorisch wahrnehmbaren Unterschiede. Ausgehend
von D2 sei der Gegenstand des Streitpatents in Zusammenschau mit D3 gleichfalls nahe gelegt. Die Patentinhaberin habe auch keinen Nachweis geführt, dass
die Zusammensetzung des Anspruchs 1 des Streitpatents eine verbesserte Konsistenz und Alterungsbeständigkeit bei gutem Geschmacksempfinden aufweise.
Die Einsprechende beantragt,
den angefochtenen Beschluss aufzuheben und das Patent zu widerrufen.
Die Patentinhaberin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen, hilfsweise das Patent beschränkt aufrechtzuerhalten auf der Grundlage der Patentansprüche gemäß Hilfsantrag zu 2. bzw. zu 3., jeweils eingegangen am
21. Januar 2000.
Sie trägt im Wesentlichen vor, dass die Cremezusammensetzung nach dem erteilten Anspruch 1 des Streitpatents vom Stand der Technik nicht nahe gelegt
werde und auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhe. Zur Lösung der Aufgabe
komme es auf die richtigen Bestandteile im richtigen Mischungsverhältnis der
Cremezusammensetzung gemäß Anspruch 1 des Streitpatents an. Um den Geschmack der Creme zu erhalten und die Alterungsbeständigkeit zu erhöhen,
müssten sehr enge Grenzen der Bestandteile der Zusammensetzung festgelegt
werden. Der Ersatz von Saccharose in der nächstkommenden Zusammensetzung
nach D3 durch Glucosesirup und Fondantzucker sei dabei erforderlich, um neben
einer Geschmacksverbesserung die Wasserverfügbarkeit positiv zu beeinflussen,
wie ein Vergleich der Löslichkeiten in
D15e: „Handbuch Süßungsmittel, Eigenschaften und Anwendung“,
Hrsg.: G.-W. von Rymon Lipinski, H. Schiweck, S. 33 bis 35, 99,
146 bis 181,
auf S. 155 zeige. Die vorgelegten Vergleichsversuche seien wenig aussagekräftig,
da die nach D17 zum Vergleich herangezogenen Joghurtzusammensetzungen 2
und 3 nur mit einem gegenüber der erfindungsgemäßen Creme modifizierten
Verfahren erzeugt werden konnten und die Versuchsergebnisse über die Alterung
der Zusammensetzungen nichts aussagten. Auch könne D14 nicht belegen, dass
Cremezusammensetzungen auf Kondensmilchbasis und Joghurtcremes zur gleichen Klasse gehörten, da in D14 Kondensmilch nicht erwähnt werde.
Wegen weiterer Einzelheiten, insbesondere zum Wortlaut des Patentanspruchs 2,
der eine besondere Ausführungsform der Cremezusammensetzung nach Anspruch 1 betrifft, sowie der jeweiligen Patentansprüche gemäß den Hilfsanträgen
zu 2. und zu 3. wird auf den Akteninhalt verwiesen.
II
Die Beschwerde der Einsprechenden ist zulässig (PatG § 73); sie ist aber nicht
begründet.
1. Die erteilten und weiterhin geltenden Ansprüche 1 und 2 gemäß Hauptantrag
sind zulässig. Sie entsprechen der ursprünglichen Ansprüchen 1 und 2 und sind
auch sonst nicht zu beanstanden.
2. Die Cremezusammensetzung nach Anspruch 1 gemäß Hauptantrag ist unbestritten neu. Keine der aus den Entgegenhaltungen bekannten Cremezusammensetzungen enthält jedenfalls Fondantzucker, wie es bei der Zusammensetzung nach Anspruch 1 erforderlich ist.
3. Der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag beruht auch auf einer
erfinderischen Tätigkeit.
Der Erfindung liegt die Aufgabe zu Grunde, eine Cremeschnitte bereitzustellen, in
welcher die Creme eine Joghurtcreme ist, die sich durch lange Haltbarkeit (Konservierbarkeit), Zartheit und hohen Nährwertgehalt auszeichnet (vgl. Sp. 1 Z. 32
bis 36 der DE 196 50 106 C2). Außerdem soll die Cremezusammensetzung eine
verbesserte Konsistenz aufweisen und ein verbessertes Geschmacksempfinden
hervorrufen, wie die Patentinhaberin vorträgt. Die Aufgabe wird durch die Cremezusammensetzung gemäß Anspruch 1 gelöst. Zur Lösung der Aufgabe wird sich
der Fachmann, ein Lebensmittelingenieur oder Lebensmittelchemiker, der mit der
Entwicklung und Herstellung von Süßwaren und Molkereiprodukten vertraut ist
und eine Joghurtcreme bereitstellen will, unter den bereits bekannten Joghurtcremezusammensetzungen umsehen. Von Cremezusammensetzungen auf Kondensmilchbasis, wie sie unter anderem in D2 offenbart sind, wird der Fachmann
daher im Gegensatz zur Auffassung der Einsprechenden zunächst nicht als
nächst liegendem Stand der Technik ausgehen, zumal in der von der Einsprechenden vorgelegten Richtlinie für Zuckerwaren D14 bei den Nährwert bestimmenden Zutaten unter Punkt 4.2 auf S. 3 zwar Joghurt und Milch, aber keine Kondensmilch aufgeführt ist.
Der Fachmann geht vielmehr zur Lösung der Aufgabe unter den Joghurtzusammensetzungen betreffenden Entgegenhaltungen von D3 als nächstliegendem
Stand der Technik aus, da nur aus dieser Entgegenhaltung Joghurtcremezusammensetzungen auf der Basis von Joghurt- und Kondensmilchmischungen bekannt
sind. Im Einzelnen geht aus D3 eine Cremezusammensetzung auf Basis von
Milchbestandteilen, Fettkomponenten, Zucker und Wasser hervor, die 25 bis 27 %
Pflanzenfett, 30 bis 50 % Joghurt, Kondensmilch ggf. gezuckert z. B. 16 %, 5 bis
8 % Milcheiweiß, 17 bis 19 % Zucker in Form von Saccharose, Aromen und 0,1
bis 0,6 % Johannisbrotkernmehl als Stärke enthält (vgl. Ansprüche 1, 2 und 3
i. V. m. S. 3 Z. 41 bis 42, 56 bis 58, 64 bis 65, S. 5 Tabelle und Z. 51 bis 52). Die
Cremezusammensetzung gemäß Anspruch 1 des Streitpatents unterscheidet sich
aber in mehrfacher Hinsicht von dieser bekannten Cremezusammensetzung, und
zwar im geringeren Anteil an frischem Joghurt, im Zusatz von Joghurtpulver, im
höheren Anteil an Pflanzenfett und Zucker insgesamt, und qualitativ im Zusatz von
Glucosesirup und Fondantzucker anstelle von Saccharose. Um ausgehend von
D3 die Aufgabe zu lösen, ist zwar der Einsprechenden zuzustimmen, dass dem
Fachmann geläufig ist, zur Verbesserung der Haltbarkeit den Wassergehalt einer
Creme zu verringern. Eine Anregung den Gehalt an frischem Joghurt, der Wasser
enthält, bei etwa gleichem Gehalt an Kondensmilch deutlich von 30 bis 50 % auf
den engen Bereich von 12 bis 16 % beim Streitpatent zu verringern, erhält der
Fachmann aber weder aus D3 noch aus der weiteren eine Joghurtcremezusammensetzung betreffenden Entgegenhaltung D6, bei der der Gehalt an frischem
Joghurt zwischen 10 und 40 % liegen kann. D6 kann der Fachmann zwar den Zusatz von Joghurtpulver entnehmen, jedoch nicht in welcher Menge im Verhältnis
zum Joghurtanteil. Dem Fachmann ist auch, wie die Einsprechende vorträgt, geläufig, dass ein erhöhter Anteil an Fett und Kohlenhydraten den Nährwertgehalt
einer Cremezusammensetzung steigert. Ein Hinweis jedoch gerade den eng begrenzten Anteil von 35 bis 37 % an Pflanzenfett anstelle von 25 bis 27 % bei D3
oder 0 bis 40 % bei D6 (vgl. Anspruch 24) sowie 24,5 bis 47,5 bei D2 (vgl. Ansprüche 1 und 6) in Verbindung mit den übrigen Merkmalen zur Lösung der Aufgabe auszuwählen, liefert der Stand der Technik nicht. Das gleiche gilt für den
Anteil an Zucker, der gegenüber D3 in der Summe auf 20 bis 25 % erhöht wurde.
Des Weiteren kann die Auffassung der Einsprechenden nicht durchgreifen, dass
im Austausch von Saccharose bei D3 durch eng festgelegte Anteile an Glucosesirup und Fondantzucker lediglich ein fachnotorischer Austausch ohne Vorteile zu
sehen sei, der zur erfinderischen Tätigkeit nichts beitragen könne. Denn die von
der Einsprechenden vorgelegten Versuche zeigen zum einen, dass das Herstellungsverfahren der Joghurtcremes 2 und 3 beim Zusatz von Saccharose bzw.
Glucose anstelle der patentgemäßen Mischung von Glucosesirup/Fondantzucker
gegenüber der Verfahrensvorschrift gemäß Streitpatent abgewandelt werden
musste, um eine homogene Creme zu erhalten (D17, Blatt 1), zum anderen wird in
den Versuchen über das Verhalten der Cremes gemäß Streitpatent und den Vergleichszusammensetzungen zur Alterung nichts ausgesagt, die nach Vortrag der
Patentinhaberin bei der Zusammensetzung gemäß Anspruch 1 des Streitpatents
verbessert sein soll. Die Einsprechende hat jedenfalls den ihr obliegenden Nachweis für ihre Behauptung nicht geführt, dass die im Streitpatent dargelegten und in
der mündlichen Verhandlung herausgestellten Vorteile beim Gegenstand des
Streitpatents nicht eintreten (vgl. Schulte PatG 7. Aufl. § 59 Rdn. 208). Der Patentinhaberin ist auch zuzustimmen, dass die Löslichkeit des eingesetzten Zuckers
die Wasserverfügbarkeit einer Cremezusammensetzung beeinflusst, wie sie in der
Streitpatentschrift auf Sp. 1 Z. 60 bis Sp. 2 Z. 1 angesprochen wird. Die Löslichkeit
weist z. B. bei Glucose und Glucosesirup gegenüber der Saccharose deutliche
Unterschiede auf (vgl. D15e, S. 155 bis 156 Punkt 2.5.3 Löslichkeit). Ein Hinweis
auf den Einsatz von Fondantzucker, der die Bildung von dicker und stabiler Creme
begünstigen soll (Sp. 2 Z. 21 bis 24 der Streitpatentschrift), geschweige denn im
Gemisch mit Glucosesirup in eng festgelegten Anteilen, ist jedenfalls dem gesamten Stand der Technik nicht zu entnehmen.
Die Zusammenschau von D3 mit der Milchcremezusammensetzung auf Kondensmilchbasis nach D2 liefert dem Fachmann lediglich einen Hinweis darauf,
dass eine Creme mit den Nährstoffgehalten gemäß Streitpatent bereitgestellt werden kann (vgl. das von der Einsprechenden in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Blatt „D2 und Streitpatent“), nicht jedoch, wie eine Creme auf Joghurtbasis
im Detail aufgebaut sein muss, um die zu Grunde liegende Aufgabe zu lösen, zumal die weitere eine Joghurtcreme betreffende Veröffentlichung D6 noch in so
unmittelbarer zeitlicher Nähe zum vorliegenden Patent liegt und in Kenntnis von
D2 und D3 in eine andere Richtung geht und keine Cremezusammensetzungen
auf Basis von Joghurt/Kondensmilchmischungen in Betracht zieht.
Nach alledem wird der Gegenstandes des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag durch
den entgegengehaltenen Stand der Technik nicht nahe gelegt und beruht auf einer
erfinderischen Tätigkeit.
D4 ist nachveröffentlicht und bleibt bei der Beurteilung der Patentfähigkeit außer
Betracht.
Die Berücksichtungen der weiteren dem Senat vorliegenden, in der mündlichen
Verhandlung nicht mehr herangezogenen Druckschriften führt zu keiner anderen
Beurteilung des Sachverhalts.
Der Gegenstand des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag erfüllt somit alle Kriterien
der Patentfähigkeit.
4. Der dem Hauptantrag zugrunde liegende erteilte Anspruch 1 hat somit Bestand. Der auf den Anspruch 1 rückbezogene Anspruch 2, der eine besondere
Ausgestaltung der Cremezusammensetzung nach Anspruch 1 betrifft, ist mit diesem ebenfalls rechtsbeständig.
gez.
Unterschriften