BPatG Urteil vom 25.07.2006 – 1 Ni 9/05 (EU)

BUNDESPATENTGERICHT

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am 25. Juli 2006 …

In der Patentnichtigkeitssache

1 Ni 9/05 (EU)

(Aktenzeichen)

… 08.05

betreffend das europäische Patent 0 711 243

(DE 694 21 927)

hat der 1. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 25. Juli 2006 unter Mitwirkung …

für Recht erkannt:

1. Das europäische Patent 0 711 243 wird mit Wirkung für das

Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland im Umfang der

angegriffenen Patentansprüche 35 bis 38 dadurch teilweise für

nichtig erklärt, dass

a) Patentanspruch 35 folgende Fassung erhält:

35. Verfahren zur Gaserzeugung für die kontrollierte Abgabe

einer Infusionslösung von Medikamenten an einen Patienten aus einem Behälter mit einer Abteilung für Infusionslösung und einer davon getrennten Abteilung zur

Gaserzeugung, welches folgende Schritte enthält:

- Bereitstellen einer ersten und einer zweiten Chemikalie,

- Zubereiten von wenigstens einer der ersten oder zweiten Chemikalie mit einem Kontrollmittel und/oder einem Kontrollmechanismus zur Beeinflussung der Strömungsgeschwindigkeit der Infusionslösung oder des

erzeugten Druckes, wobei das Kontrollmittel ein Füllstoff ist und wobei der Kontrollmechanismus aus einer

teilweisen Beschichtung der Chemikalie mit einem

vollständig oder teilweise nichtlöslichen Material besteht,

- getrenntes Bereitstellen der zubereiteten ersten und

zweiten Chemikalien in der Abteilung zur Gaserzeugung, derart dass die erste und die zweite Chemikalie

zu Beginn durch eine zu öffnende Sperre voneinander

getrennt sind, wobei die zubereitete erste und zweite

Chemikalien reaktionsfähig sind, um bei gegenseitiger

Berührung ein Gas mit einer kontrollierten Geschwindigkeit zu erzeugen,

- Öffnen der Sperre, so dass die zubereiteten ersten

und zweiten Chemikalien in Berührung kommen, und

- Überführen des Gases zu einem umschlossenen

Raum derart dass Druck aufgebaut wird, der auf eine

flexible gas- und flüssigkeitsundurchlässige Membran

der Abteilung für Infusionslösung einwirkt und dazu

dient, die Infusionslösung mit einer kontrollierten Geschwindigkeit aus der Abteilung für Infusionslösung zu

leiten.

b) Ansprüche 36 und 38 auf die geänderte Fassung des

Anspruchs 35 rückbezogen werden.

c) Patentanspruch 37 entfällt.

2. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 %

des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte ist eingetragene Inhaberin des u. a. für die Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents 0 711 243 (Streitpatent), das am 8. August 1994 unter Inanspruchnahme der amerikanischen Prioritäten 105327 vom

6. August 1993 und 286207 vom 5. August 1994 angemeldet worden ist.

Das Patent ist in englischer Sprache veröffentlicht und trägt die Bezeichnung „Liquid delivery device (Flüssigkeitsabgabevorrichtung)“. Das Patent ist in Kraft und

wird beim Deutschen Patent- und Markenamt unter dem Aktenzeichen

694 21 927.4 geführt. Es umfasst 38 Ansprüche, von denen die Ansprüche 35

bis 38 mit der Klage angegriffen sind. Anspruch 35 ist nebengeordnet zu den Ansprüchen 1 bis 34, die eine Vorrichtung für die kontrollierte Abgabe einer Flüssigkeit betreffen. Die Ansprüche 36 und 38 sind unmittelbar auf den Anspruch 35

rückbezogen. Dies gilt auch für Anspruch 37, der jedoch nach seinem Wortlaut eine offensichtlich unzutreffende Rückbeziehung auf den Anspruch 33 aufweist.

Der Patentanspruch 35 hat in seiner maßgeblichen englischsprachigen Fassung

folgenden Wortlaut:

A methold of generating gas for the controlled delivery of a liquid

(22) from a first container (4) having a liquid compartment (24) and

a gas generating compartment (30, 36), comprising the steps of:

-

-

providing a first and a second chemicals (38, 40),

preparing at least one of said first and second chemicals

(38, 40) with a controlling agent and/or a controlling mechanism,

-

separately providing said prepared first and second chemicals

(38, 40) within said gas generating compartment (30, 36) such

that said first and second chemicals (38, 40) are initially separated by a openable barrier (3, 30’), said prepared first and second chemicals (38, 40) being reactive to generate a gas at a

controlled rate upon contact therebetween,

-

opening said barrier (30, 30’) so that said prepared first and

second chemicals (38, 40) come into contact; and

-

communicating said gas to an enclosed space such that pressure is created and serves to drive the liquid (22) at a controlled rate from said liquid compartment (24).

Die in der Streitpatentschrift enthaltene deutsche Übersetzung des Patentanspruchs 1 lautet:

Verfahren zur Gaserzeugung für die kontrollierte Flüssigkeitsabgabe (22) aus einem ersten Behälter (4) mit einer Abteilung für Flüssigkeit (24) und einer Abteilung zur Gaserzeugung (30, 36), welches folgende Schritte enthält:

- Bereitstellen einer ersten und einer zweiten Chemikalien

(38, 40),

- Zubereiten von wenigstens einer von der ersten und zweiten

Chemikalien (38, 40) mit einem Kontrollmittel und/oder einem

Kontrollmechanismus,

-

getrenntes Bereitstellen der zubereiteten ersten und zweiten

Chemikalien (38, 40)

in der Abteilung zur Gaserzeugung

(30, 36), derart daß die erste und die zweite Chemikalien

(38, 40) zu Beginn durch eine zu öffnende Sperre (30, 30’)

voneinander getrennt sind, und die zubereitete erste und zweite Chemikalien (38, 40) reagieren um infolge einer Berührung

miteinander ein Gas mit einer kontrollierten Geschwindigkeit

zu erzeugen,

- Öffnen der Sperre (30, 30’), so daß die zubereitete erste und

zweite Chemikalien (38, 40) in Berührung kommen, und

- Überführen des Gases zu einem umschlossenen Raum derart

daß Druck aufgebaut wird und dazu dient eine Flüssigkeit (22)

mit einer kontrollierten Geschwindigkeit aus der Flüssigkeitsabteil zu leiten.

Bezüglich des Wortlauts der angegriffenen Ansprüche 36 bis 38 wird auf die Streitpatentschrift verwiesen.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass das Verfahren gemäß den Ansprüchen 35

bis 38 des Streitpatents gegenüber dem vorbekannten Stand der Technik nicht auf

einer erfinderischen Tätigkeit beruhe.

Die Klägerin verweist hierzu u. a. auf folgende Druckschriften:

US 3 367 545 (Anlage NK1)

US 5 186 902 (Anlage NK2)

Die Klägerin beantragt,

das europäische Patent 0 711 243 im Umfang der Ansprüche 35

bis 38 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik

Deutschland für nichtig zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen,

hilfsweise die Aufrechterhaltung des Patents auf der Basis des in

der mündlichen Verhandlung überreichten Hilfsantrags.

Patentanspruch 35 nach Hilfsantrag lautet:

Verfahren zur Gaserzeugung für die kontrollierte Abgabe einer Infusionslösung von Medikamenten an einen Patienten aus einem

Behälter mit einer Abteilung für Infusionslösung und einer davon

getrennten Abteilung zur Gaserzeugung, welches folgende Schritte enthält:

- Bereitstellen einer ersten und einer zweiten Chemikalie,

- Zubereiten von wenigstens einer der ersten oder zweiten Chemikalie mit einem Kontrollmittel und/oder einem Kontrollmechanismus zur Beeinflussung der Strömungsgeschwindigkeit

der Infusionslösung oder des erzeugten Druckes, wobei das

Kontrollmittel ein Füllstoff ist und wobei der Kontrollmechanismus aus einer teilweisen Beschichtung der Chemikalie mit einem vollständig oder teilweise nichtlöslichen Material besteht,

-

getrenntes Bereitstellen der zubereiteten ersten und zweiten

Chemikalien in der Abteilung zur Gaserzeugung, derart dass

die erste und die zweite Chemikalie zu Beginn durch eine zu

öffnende Sperre voneinander getrennt sind, wobei die zubereitete erste und zweite Chemikalien reaktionsfähig sind, um bei

gegenseitiger Berührung ein Gas mit einer kontrollierten Geschwindigkeit zu erzeugen,

- Öffnen der Sperre, so dass die zubereiteten ersten und zweiten Chemikalien in Berührung kommen, und

- Überführen des Gases zu einem umschlossenen Raum derart

dass Druck aufgebaut wird, der auf eine flexible gas- und flüssigkeitsundurchlässige Membran der Abteilung für Infusionslösung einwirkt und dazu dient, die Infusionslösung mit einer

kontrollierten Geschwindigkeit aus der Abteilung für Infusionslösung zu leiten.

An diesen Anspruch schließen sich die Ansprüche 36 und 38 gemäß Streitpatentschrift an.

Die Klägerin hält ihren Angriff wegen fehlender Patentfähigkeit auch gegen die

hilfsweise verteidigte Fassung aufrecht.

Die Beklagte tritt dem Vorbringen der Klägerin in allen Punkten entgegen.

Vom Senat wurde in der mündlichen Verhandlung noch die amerikanische Patentschrift US 3 023 750 aus dem europäischen Patenterteilungsverfahren in das Verfahren eingeführt.

Zu weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die eingereichten

Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die zulässige Klage, die den Nichtigkeitsgrund der mangelnden Patentfähigkeit

nach Art. 52, 56 EPÜ geltend macht, hat teilweise Erfolg.

I

A. Die angegriffenen Patentansprüche 35 bis 38 haben in der erteilten Fassung

keinen Bestand.

1) Patentanspruch 35 kann in Anlehnung an die von der Beklagten mit Anlage

NB3 vorgeschlagene Merkmalsanalyse wie folgt gegliedert werden:

1. Verfahren zur Gaserzeugung für die kontrollierte Flüssigkeitsabgabe (22) aus

einem

ersten Behälter (4) mit einer Abteilung für Flüssigkeit (24) und einer Abteilung zur

Gaserzeugung (30, 36), welches folgende Schritte enthält:

1.1 Bereitstellen einer ersten und einer zweiten Chemikalie (38, 40)

1.2

Zubereiten von wenigstens einer von der ersten und zweiten Chemikalie

(38, 40) mit einem Kontrollmittel und/oder einem Kontrollmechanismus

1.3 Getrenntes Bereitstellen der zubereiteten ersten und zweiten Chemikalien

(38, 40) in der Abteilung zur Gaserzeugung (30, 36) derart, dass

1.3.1 die erste und zweite Chemikalien (38, 40) zu Beginn durch eine zu öffnende

Sperre (30, 30´) voneinander getrennt sind, und

1.3.2 die zubereitete erste und zweite Chemikalie (38, 40) reagieren, um infolge

einer Berührung miteinander ein Gas mit einer kontrollierten Geschwindigkeit zu erzeugen

1. 4 Öffnen der Sperre (30, 30'), so dass die zubereitete erste und zweite Chemikalie (38, 40) in Berührung kommen

1.5 Überführen des Gases zu einem umschlossenen Raum derart dass Druck

aufgebaut wird

1.5.1 wobei der Druck dazu dient, die Flüssigkeit (22) mit einer kontrollierten Geschwindigkeit aus dem Flüssigkeitsabteil zu leiten.

Redaktionelle Änderungen gegenüber der in der Streitpatentschrift enthaltenen

Übersetzung des Anspruchs 35, denen die Parteien in der mündlichen Verhandlung nicht widersprochen haben, sind hervorgehoben.

2) Zum Verständnis der Lehre des Anspruchs 35 des Streitpatents

Beansprucht wird ein Verfahren zur Gaserzeugung für die kontrollierte Flüssigkeitsabgabe aus einem Behälter, was die Abgabe einer bestimmten Menge pro

Zeiteinheit bedingt.

Gemäß Merkmal 1.2 wird mindestens eine Chemikalie mit einem Kontrollmittel

oder Kontrollmechanismus „zubereitet“. Durch die „Zubereitung“ soll die Reaktion

der beiden Chemikalien über einen längeren Zeitraum gestreckt werden (vgl. Seite 16, Absatz 1 der deutschen Übersetzung der EP 0 711 234 B1 (Anlage NB2 der

Beklagten)). Diese Ausbildung wird in den Ansprüchen 36 und 37 näher erläutert.

Gemäß Anspruch 36 werden unreaktive Füllstoffe zugesetzt (vgl. Fig. 2A), die die

Kontaktfläche der beiden Chemikalien verringern und damit die Bildung des Gases

über einen längeren Zeitraum strecken. Anspruch 37 sieht eine physikalische

Sperre vor, die beispielsweise als Folie ausgebildet sein kann und auf eine Tablette aufgeklebt wird (vgl. Fig. 2B). Die Folie bewirkt wiederum eine geringere Kontaktfläche zwischen Tablette und Flüssigkeit und damit eine geringere Gasentwicklung pro Zeiteinheit. Während das Mischen einer Chemikalie mit einem Füllstoff noch als „Zubereiten“ im chemischen Sinn anzusehen ist, ist bei einer physikalischen Sperre der Begriff „preparing“ des maßgeblichen englischsprachigen

Anspruchs 35 im Sinne von „vorbereiten“ zu verstehen.

3) Als Fachmann ist ein Dipl.-Ing. der Fachrichtung Maschinenbau mit langjähriger

Erfahrung in der Konstruktion gasgetriebener Flüssigkeitsabgabevorrichtungen anzusehen, der über vertiefte Kenntnisse auf dem Gebiet der Gaserzeugung durch

chemische Reaktionen verfügt.

4) Das ohne Zweifel gewerblich anwendbare Verfahren nach Anspruch 35 des

Streitpatents ist nicht neu.

Die US-Patentschrift 5 186 902 (NK2) zeigt und beschreibt einen Behälter (bottle

194 in Fig. 5C), in dem sich eine nicht dargestellte Flüssigkeit befindet. Der Behälter (bottle 194) weist somit eine Abteilung für Flüssigkeit auf. Ferner ist auch eine

Abteilung zur Gaserzeugung (gas generator capsule 10´´) vorgesehen. Das dort

erzeugte Gas wird in den Flüssigkeitsbehälter (bottle 194) überführt. Da sich die

Dichte des Gases von der der Flüssigkeit unterscheidet, bildet sich auf Grund der

Schwerkraft im Behälter eine Flüssigkeitssäule und oberhalb der Flüssigkeitssäule

ein von der Behälterwandung und der Flüssigkeitssäule umschlossener Raum für

das Gas aus (vgl. Sp. 12, vorletzter Absatz i. V. m. Fig. 5C). Die Argumentation

der Beklagten, die NK2 sehe im Gegensatz zum Streitpatent keine Membran zwischen Flüssigkeit und Gas vor, wird durch den Anspruch 35 des Streitpatents nicht

gestützt, der einen direkten Kontakt von Flüssigkeit und Gas nicht ausschließt.

Das erzeugte Gas sorgt zudem für eine kontrollierte Abgabe von Flüssigkeit aus

dem Behälter. Merkmal 1 ist somit verwirklicht. Dabei befinden sich in der Abteilung zur Gaserzeugung erste und zweite Chemikalien Ra, Rb (vgl. NK2 Spalte 12,

Zeile 43 bis Spalte 13, Zeile 16 und Fig. 5A - C) entsprechend Merkmal 1.1.

Der in der NK2 beschriebene Gaserzeuger weist zwei Kammern auf. In der ersten

Kammer (chamber 12) wird ein vorbestimmter Druck eingestellt, der den Druck

des Treibgases in der zweiten Kammer (chamber 14) steuert. Solange der Druck

in der ersten Kammer 12 höher ist als in der zweiten Kammer 14, wird eine Chemikalie (reagent Ra) durch eine schmale Öffnung (small orifice SO) gedrückt und

tropft auf eine zweite Chemikalie (reagent Rb). Die beiden Chemikalien reagieren

unter Bildung eines Gases Gb. Sobald der Druck in den beiden Kammern 12, 14

gleich hoch ist, wird die Zugabe der Chemikalie Ra gestoppt (vgl. Spalte 5, Absatz 1 und 2 und Fig. 1A - C). Die erste und die zweite Kammer 12, 14 wirken somit als Kontrollmechanismus, der die Reaktion der beiden Chemikalien über einen

längeren Zeitraum streckt, und eine der Chemikalien (reagent Ra) ist mit diesem

Kontrollmechanismus vorbereitet. Merkmal 1.2 ist daher verwirklicht.

Nach Figur 2D der NK2 sind die beiden getrennt in der Abteilung zur Gaserzeugung bereitgestellten Chemikalien zu Beginn durch ein Ventil (valve V1) als zu öffnende Sperre voneinander getrennt (vgl. Spalte 6, Absatz 3 und Fig. 2D). Die

Merkmale 1.3 und 1.3.1 sind daher ebenfalls der NK2 zu entnehmen. Nach Öffnen

des Ventils kommen die Chemikalien miteinander in Berührung und erzeugen ein

Gas mit einer kontrollierten Geschwindigkeit. Die Merkmale 1.3.2 und 1.4 sind daher ebenfalls verwirklicht.

In dem in Figur 5C offenbarten Flüssigkeitsbehälter (bottle 194) wird das erzeugte

Gas, wie bereits oben ausgeführt, in einen von der Behälterwandung und der Flüssigkeit umschlossenen Raum überführt. Das Gas baut dort einen Druck auf. Das

Merkmal 1.5 ist daher der NK2 ebenfalls zu entnehmen. Das Merkmal 1.5.1 ist

ebenfalls verwirklicht, da das Gas die Flüssigkeit nach Öffnen eines Ventils (valve

200) mit einer kontrollierten Geschwindigkeit aus dem Flüssigkeitsabteil leiten

wird.

Der NK2 ist somit ein Verfahren mit sämtlichen Merkmalen des Anspruchs 35 zu

entnehmen.

Gleiches gilt auch für die US 3 367 545 (NK1).

Die NK1 zeigt und beschreibt einen Behälter (barrel 40) mit einer Abteilung für (zähe) Flüssigkeit und einer Abteilung zur Gaserzeugung (pressure chamber 54). Die

Flüssigkeit wird nach Öffnen des Ventils (valve member 22) kontrolliert aus dem

Behälter abgegeben. Merkmal 1 ist daher verwirklicht.

Es werden erste und zweite Chemikalien (liquids 66, 68) bereitgestellt entsprechend Merkmal 1.1 (vgl. Spalte 4, Zeilen 41 bis 45). Gemäß Figur 9 ist eine zwei

Kammern für die Chemikalien aufweisende Kapsel (capsule 65) vorgesehen. Die

Kammern sind jeweils mit einer Sperre (plastic diaphragms 70) versehen, die vor

Benutzung zu punktieren ist, um eine verlangsamte Entleerung der Chemikalien

aus den beiden Kammern zu ermöglichen (Spalte 4, Zeilen 48 bis 51). Damit wird

aber auch die Reaktion der beiden Chemikalien im Sinne des Merkmals 1.2 über

einen längeren Zeitraum gestreckt. Die beiden Chemikalien sind insofern mit einem Kontrollmechanismus entsprechend Merkmal 1.2 vorbereitet. Der Argumentation der Beklagten, die Sperre sei kein Kontrollmechanismus im Sinne des Streitpatents, das neben dem Kontrollmechanismus zusätzlich eine Sperre vorsehe,

kann nicht gefolgt werden. Anspruch 35 des Streitpatents schließt jedenfalls nicht

aus, dass der Kontrollmechanismus Teil der Sperre ist.

Die zubereiteten ersten und zweiten Chemikalien sind in der Abteilung zur Gaserzeugung (pressure chamber 54) getrennt bereitgestellt (Merkmal 1.3). Zu Beginn

sind die erste und die zweite Chemikalie durch eine zu öffnende Sperre (plastic

diaphragms 70) voneinander getrennt (Merkmal 1.3.1). Nach Öffnen der Sperre

kommen die Chemikalien in Berührung und erzeugen mit einer kontrollierten Geschwindigkeit ein Gas. Die Merkmale 1.3.2 und 1.4 sind daher ebenfalls verwirklicht.

Das erzeugte Gas wird bei der in Figur 1 dargestellten vertikalen Position des

Flüssigkeitsbehälters in den durch den Behälter (barrel 40) und eine Membran

(piston-like member 34) umschlossen Raum überführt und baut dort einen Druck

auf (Merkmal 1.5). Das Gas leitet nach Öffnen des Ventils (valve member 22)

Flüssigkeit mit einer kontrollierten Geschwindigkeit aus dem Flüssigkeitsabteil entsprechend Merkmal 1.5.1 ab.

Auch der NK1 sind somit alle Merkmale des Anspruchs 35 zu entnehmen.

Die Beklagte argumentiert zwar, das Streitpatent betreffe eine Infusionspumpe. Es

sei hierbei von besonderer Bedeutung, dass die Infusionslösungen in möglichst

schonender Weise verabreicht werden, um Embolien zu verhindern und die Verträglichkeit für Patienten zu optimieren.

Hierzu ist aber festzustellen, dass das Verfahren gemäß Anspruch 35 durch kein

Merkmal auf die Abgabe von Infusionslösungen beschränkt ist. Der Anspruch beschreibt ganz allgemein ein Verfahren zur Gaserzeugung für die kontrollierte Flüssigkeitsabgabe. Er umfasst somit sämtliche Flüssigkeiten, die aus einem Behälter

mittels eines Gases in kontrollierter Weise abgegeben werden.

Die Patentansprüche 36 bis 38 in der hauptsächlich verteidigten Fassung des erteilten Patents bedürfen hier keiner weiteren Prüfung, da die Beklagte in der

mündlichen Verhandlung ausdrücklich erklärt hat, dass für den Fall, dass der

hauptsächlich verteidigte Anspruchssatz keinen Bestand habe, Patentschutz in

Form ihres hilfsweise verteidigten Anspruchssatzes gemäß Hilfsantrag beantragt

werde.

B. Keinen Erfolg hat die Klage, soweit sie sich gegen die mit Hilfsantrag verteidigte

Fassung der Patentansprüche 35, 36 und 38 richtet.

1) Das Verfahren nach dem mit Hilfsantrag verteidigten Patentanspruch 35 weist

folgende Merkmale auf (Änderungen gegenüber dem Hauptantrag sind unterstrichen):

1.

Verfahren zur Gaserzeugung für die kontrollierte Abgabe einer Infusionslösung von Medikamenten an einen Patienten aus einem Behälter mit einer

Abteilung für Infusionslösung und einer davon getrennten Abteilung zur

Gaserzeugung, welches folgende Schritte enthält:

1.1 Bereitstellen einer ersten und einer zweiten Chemikalie.

1.2

Zubereiten von wenigstens einer der ersten oder zweiten Chemikalie mit einem Kontrollmittel und/oder einem Kontrollmechanismus zur Beeinflussung

der Strömungsgeschwindigkeit der Infusionslösung oder des erzeugten

Druckes,

1.2.1 wobei das Kontrollmittel ein Füllstoff ist und

1.2.2 wobei der Kontrollmechanismus aus einer teilweisen Beschichtung der

Chemikalie mit einem vollständig oder teilweise nichtlöslichen Material

besteht.

1.3 Getrenntes Bereitstellen der zubereiteten ersten und zweiten Chemikalien

in der Abteilung zur Gaserzeugung derart, dass

1.3.1 die erste und zweite Chemikalie zu Beginn durch eine zu öffnende Sperre

voneinander getrennt sind, wobei

1.3.2 die zubereitete erste und zweite Chemikalie reaktionsfähig sind, um bei gegenseitiger Berührung ein Gas mit einer kontrollierten Geschwindigkeit zu

erzeugen.

1. 4 Öffnen der Sperre, so dass die zubereitete erste und zweite Chemikalie in

Berührung kommen.

1.5 Überführen des Gases zu einem umschlossenen Raum derart, dass Druck

aufgebaut wird,

1.5.1 der auf eine flexible gas- und flüssigkeitsundurchlässige Membran der Abteilung für Infusionslösung einwirkt,

1.5.2 und der Druck dazu dient, die Infusionslösung mit einer kontrollierten Geschwindigkeit aus der Abteilung für die Infusionslösung zu leiten.

2) Der Anspruch ist zulässig. Die Abgabe einer Infusionslösung von Medikamenten an Patienten ergibt sich aus der deutschen Übersetzung der EP 0 711 243 B1

(NB2) auf Seite 1 der Beschreibung und die getrennten Abteilungen für Infusionslösung und Gaserzeugung sind der Seite 35, Zeilen 29 bis 31 zu entnehmen. Die

Beeinflussung der Strömungsgeschwindigkeit der Flüssigkeit oder des erzeugten

Drucks sind ferner auf Seite 16, Absatz 1 offenbart und die Ausbildung des Kontrollmittels als Füllstoff und die als Kontrollmechanismus wirkende Beschichtung

sind auf Seite 16, Absatz 2 und 3 beschrieben. Weiterhin ist die flexible, gas- und

flüssigkeitsundurchlässige Membran auf Seite 22, Absatz 2 offenbart. Auch die ursprüngliche Offenbarung

ist gegeben

(vgl. dazu die Offenlegungsschrift

WO 95/04691 A1, Seite 1, Zeilen 11 bis 22, Seite 28, Zeilen 3 bis 5, Seite 12, Absatz 4, Seite 12, Absatz 4 bis Seite 13, Absatz 1 und Seite 17, Absatz 3). Merkmal 1.3.2 beinhaltet eine genauere Übersetzung des maßgeblichen englischsprachigen Anspruchs 35 des Streitpatents. Ferner wurden die Bezugszeichen gestrichen, da das Verfahren insbesondere die den Figuren 18 und 19 zu entnehmenden Schritte zur Gaserzeugung umfasst.

3) Zum Verständnis der Lehre des Anspruchs 35 gemäß Hilfsantrag:

Anspruch 35 ist auf die Abgabe einer Infusionslösung von Medikamenten an einen

Patienten beschränkt.

Die Abteilung zur Gaserzeugung ist dabei gemäß Merkmal 1 von der Abteilung für

Infusionslösung getrennt. Die Überführung des Gases zu einem umschlossenen

Raum gemäß Merkmal 1.5 bedingt daher eine Abteilung für die Flüssigkeit, einen

separaten Raum für die Gaserzeugung und einen umschlossenen Raum, in den

das erzeugte Gas überführt wird.

4) Der Gegenstand dieses Anspruchs ist neu. Keine der Entgegenhaltungen zeigt

ein Verfahren zur Gaserzeugung für die kontrollierte Abgabe einer Infusionslösung

von Medikamenten an einen Patienten mit sämtlichen Merkmalen des Anspruchs 35 nach Hilfsantrag. Es wird auf die nachfolgenden Ausführungen zur erfinderischen Tätigkeit verwiesen.

5) Das offensichtlich gewerblich anwendbare Verfahren nach Anspruch 35 gemäß

Hilfsantrag beruht auch auf erfinderischer Tätigkeit.

Als Fachmann ist hier ein Dipl.-Ing. der Fachrichtung Medizintechnik mit langjähriger Erfahrung in der Entwicklung und Konstruktion von Infusionspumpen anzusehen.

In der Beschreibungseinleitung ist eine vorbekannte Infusionspumpe beschrieben,

in der ein durch eine chemische Reaktion erzeugtes Gas dazu verwendet wird, eine Infusionslösung an einen Patienten abzugeben. Das Gas wird sehr schnell erzeugt, was zumindest anfänglich zu hohen Durchflussgeschwindigkeiten und hohem Druck führt.

Dem Verfahren liegt daher nach Auffassung des Senats die Aufgabe zugrunde,

ein Verfahren zur Gaserzeugung anzugeben, mit dem eine Infusionslösung aus einer Infusionspumpe in kontrollierter Weise an einen Patienten abgegeben werden

kann (vgl. NB2 Seite 4, Zeilen 29 bis 33).

Nächstkommender Stand der Technik ist die US-Patentschrift 3 023 750, der eine

kontrollierte Abgabe einer Infusionslösung von Medikamenten an einen Patienten

aus einem Behälter mit einer Abteilung (container 10) für Infusionslösung (vgl. Anspruch 1) und einer davon getrennten Abteilung für die Gaserzeugung (bag 40) zu

entnehmen ist. Merkmal 1 ist daher verwirklicht. Dort befinden sich in der Abteilung zur Gaserzeugung eine erste und eine zweite Chemikalie (capsule 42, powdered chemical 44) entsprechend Merkmal 1.1.

Die Merkmale 1.2, 1.2.1 und 1.2.2 sind nicht verwirklicht, da die beiden in der

US 3 023 750 vorgesehenen Chemikalien nicht mit einem Kontrollmittel oder einem Kontrollmechanismus zur Beeinflussung der Strömungsgeschwindigkeit der

Infusionslösung oder des erzeugten Druckes zubereitet sind. Vielmehr soll dort der

Druck möglichst schnell aufgebaut werden (Spalte 4, Zeilen 65 bis 68).

Hingegen sind die Merkmale 1.3, 1.3.1, 1.3.2 und 1.4 wieder weitgehend verwirklicht. So werden die ersten und zweiten Chemikalien in der Abteilung (bag 40) zur

Gaserzeugung derart getrennt bereitgestellt, dass die erste und zweite Chemikalie

zu Beginn durch eine zu öffnende Sperre (capsule 42) voneinander getrennt sind.

Die erste und zweite Chemikalie sind reaktionsfähig, um bei gegenseitiger Berührung miteinander ein Gas mit einer kontrollierten Geschwindigkeit zu erzeugen.

Von einer kontrollierten Geschwindigkeit der Gasentwicklung ist auch bei der

US 3 023 750 auszugehen, da beispielsweise die mechanische Festigkeit der Abteiung zur Gaserzeugung berücksichtigt werden muss. Nach Öffnen der Sperre

(Zerbrechen der Kapsel) kommen die erste und zweite Chemikalie in Berührung.

Abweichend sieht der Anspruch 35 gemäß Hilfsantrag bei diesen Merkmalen vor,

dass sich die Chemikalien im zubereiteten Zustand gemäß Merkmal 1.2 befinden.

Das Merkmal 1.5 ist hingegen nicht verwirklicht, da das Gas in der Abteilung für

die Gasentwicklung verbleibt und nicht zu einem umschlossenen Raum überführt

wird. Da das erzeugte Gas in der US 3 023 750 auf eine flexible gas- und flüssigkeitsundurchlässige Membran der Abteilung für Infusionslösung einwirkt und der

Druck dazu dient, die Infusionslösung mit einer kontrollierten Geschwindigkeit aus

dem Abteil für die Infusionslösung zu leiten, sind die Merkmale 1.5.1 und 1.5.2

wieder verwirklicht.

Das Verfahren nach Anspruch 35 gemäß Hilfsantrag unterscheidet sich somit vom

Stand der Technik nach der US 3 023 750 durch die Zubereitung wenigstens einer

der Chemikalien mit einem Kontrollmittel und/oder einem Kontrollmechanismus

zur Beeinflussung der Strömungsgeschwindigkeit der Infusionslösung oder des erzeugten Druckes gemäß den Merkmalen 1.2 bis 1.2.2 sowie die Überführung des

Gases zu einem umschlossenen Raum gemäß Merkmal 1.5.

Durch den Einsatz eines Kontrollmittels und/oder eines Kontrollmechanismus gemäß den Merkmalen 1.2 bis 1.2.2 kann die Reaktionsgeschwindigkeit zwischen

den beiden Chemikalien und damit die Strömungsgeschwindigkeit der Infusionslösung beeinflusst werden (vgl. NB2 Seite 15, Absatz 3) und durch die Beeinflussung des erzeugten Drucks kann die Geschwindigkeit der Infusionslösung stufenweise geändert werden, was bei der Abgabe bestimmter Medikamente vorteilhaft

ist (vgl. NB2 Seite 16, Zeile 29 bis Seite 17, Zeile 10). Ferner bietet die von der Infusionslösung räumlich getrennte Gaserzeugung den Vorteil, dass die verwendeten Chemikalien keinesfalls in Kontakt mit der Infusionslösung kommen, da die

Chemikalien oder Nebenprodukte aus der Reaktion häufig toxisch sind (vgl. NB2

Seite 14, Zeilen 8 bis 14).

Eine Anregung zu dieser Ausbildung konnte die bereits über 30 Jahre vor dem

Prioritätstag des Streitpatents veröffentlichte US 3 023 750 dem Fachmann nicht

geben. Die Schrift befasst sich in erster Linie mit der Transfusion von Blut oder

Blutplasma. Hierzu lehrt die Schrift eben keine an das abzugebende Medikament

angepasste Reaktionsgeschwindigkeit der beiden Chemikalien, sondern eine

schnelle Gaserzeugung, um einen hohen Druck aufzubauen, der ausreicht, die

Flüssigkeit vollständig aus dem Beutel abzugeben. Um die Strömungsgeschwindigkeit der Flüssigkeit zu beeinflussen, ist daher allenfalls eine übliche, den

Schlauch zusammendrückende Klemme angeregt (vgl. Fig. 5), nicht hingegen ein

Kontrollmittel oder ein Kontrollmechanismus gemäß den Merkmalen 1.2 bis 1.2.2,

wodurch die Geschwindigkeit der Gaserzeugung direkt beeinflusst werden soll.

Auch das Gas zu einem umschlossenen Raum zu überführen, gibt die

US 3 023 750 keinen Hinweis, da der Fachmann der Schrift es vielmehr als vorteilhaft entnimmt, das Gas in einem Beutel innerhalb der Abteilung für die Infusionslösung zu erzeugen.

Diese Merkmale sind dem Fachmann auch durch den weiteren im Verfahren befindlichen Stand der Technik nicht nahe gelegt.

Die NK2 zeigt und beschreibt einen Gaserzeuger, der u. a. zur Abgabe von mit

Kohlendioxid angereicherten Getränken dient (vgl. Spalte 12, vorletzter Absatz

und Figur 5C) und betrifft damit ein Dokument aus einem anderen Fachgebiet. Die

Gaserzeugung erfolgt - wie bereits zum Hauptantrag ausgeführt - über eine Drucksteuerung, die eine an die regelmäßig diskontinuierliche Abgabe von Getränken

angepasste Gasmenge erzeugt. Sofern keine Getränkeabgabe erfolgt, wird - nach

dem Druckausgleich in den Kammern des Gaserzeugers - auch kein Gas erzeugt.

Eine kontinuierliche, aber zeitlich gestreckte Gaserzeugung durch ein Kontrollmittel bzw. einen Kontrollmechanismus im Sinne der Merkmale 1.2 bis 1.2.2 zu erzielen, um die Strömungsgeschwindigkeit der Flüssigkeit zu verändern, wird durch

diesen Stand der Technik nicht nahe gelegt, da unterschiedliche Geschwindigkeiten bei der Abgabe von Getränken nicht erforderlich sind.

Auch das Gas in einem separaten Teil getrennt von dem umschlossenen Raum zu

erzeugen, gibt die NK2 keine Anregung. Dort ist zwar ein getrennter Behälter für

die Gaserzeugung vorgesehen, der jedoch für die dort beschriebene aufwendige

Drucksteuerung erforderlich ist, damit die beiden Chemikalien lediglich dann reagieren, wenn eine Getränkeabgabe erfolgt.

Die NK1 beschreibt eine Vorrichtung zur Abgabe von viskosen Medien wie Dichtungsmittel oder Klebstoffe (vgl. Spalte 1, Zeilen 20 bis 21) und betrifft daher ebenfalls ein anderes technisches Fachgebiet. Gemäß Spalte 4, Zeilen 48 bis 51 ist

zwar eine verzögerte Abgabe der Chemikalien vorgesehen, in dem Membranen

(diaphragms 70) punktiert werden, die Kammern (two-compartment capsule 65)

verschließen, die wiederum die Chemikalien bevorraten, so dass auch die Gaserzeugung verlangsamt wird. Dieses Vorgehen dient aber erkennbar ausschließlich

dazu, die Gasverluste vor dem Verschließen der Gaserzeugungskammer zu begrenzen. Die Chemikalien werden wie in der US 3 023 750 komplett umgesetzt, so

dass sich ein bestimmter Druck aufbaut, der ausreicht, die viskose Flüssigkeit diskontinuierlich, aber im Wesentlichen vollständig aus dem Behälter abzuführen. Eine Anregung, Infusionslösungen mit kontrollierter Geschwindigkeit abzugeben,

geht somit auch von dieser Entgegenhaltung erkennbar nicht aus.

Auch eine räumliche Trennung der Gaserzeugung von dem umschlossenen Raum

wird durch die NK1 nicht nahe gelegt. Dort werden die Chemikalien direkt in den

rückwärtigen Teil des Flüssigkeitsbehälters gegeben und erzeugen dort das Gas.

Das Problem, dass bei der Reaktion der Chemikalien toxische Stoffe entstehen

können, wird in der NK1 nicht erwähnt und wird auch bei der Verarbeitung von

Dichtungsmitteln und Klebstoffen eine untergeordnete Rolle spielen.

Der übrige im Verfahren befindliche Stand der Technik liegt weiter ab. Er wurde

von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung auch nicht mehr aufgegriffen. Eine nähere Diskussion dieser Entgegenhaltungen erübrigt sich daher.

6) Die mit dem Hilfsantrag verteidigten Ansprüche 36 und 38 werden von dem verteidigten Anspruch 35 getragen.

II

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 PatG in Verbindung mit § 92

Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 99

Abs. 1 PatG in Verbindung mit § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

gez.

Unterschriften