BPatG Beschluss vom 02.10.2006 – 33 W (pat) 4/04

BUNDESPATENTGERICHT

33 W (pat) 4/04

_______________

(Aktenzeichen)

An Verkündungs Statt

zugestellt am

2. Oktober 2006

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

… 08.05

betreffend die Marke 300 79 829

hat der 33. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 2. Mai 2006 unter Mitwirkung …

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

I

Beim Deutschen Patent- und Markenamt ist gegen die Eintragung der für Waren

und Dienstleistungen der Klasen 9, 16, 35, 36, 38, 41 und 42 am 30. Oktober 2000

angemeldeten und am 30 November 2000 registrierten Marke 300 79 829

FOCUS-MONEY SMS

aufgrund der am 18. Mai 1984 eingetragenen Marke 1 063 539

Widerspruch erhoben worden.

Focus

Der Widerspruch richtete sich ursprünglich gegen „alle identischen oder ähnlichen

Waren insbesondere Papier, Pappe“.

Die Markenstelle für Klasse 36 hat den Widerspruch durch Beschluss vom

6. November 2003 zurückgewiesen. Sie hat ausgeführt, dass zwischen den Waren

der beiden Marken Identität im Bereich der Klasse 16 bestünde. Bei einer als normal einzuschätzenden Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei zur Vermeidung von Verwechslungen ein deutlicher Markenabstand erforderlich. Dieser

läge jedoch vor. Die Marken begännen zwar identisch, die angegriffene Marke sei

jedoch um die Wörter „MONEY SMS“ länger als die Widerspruchsmarke. Zu Verwechslungen könne es daher nur kommen, wenn der Gesamteindruck der angegriffenen Marke von ihrem Bestandteil „FOCUS“ geprägt würde. Dies sei jedoch

nicht der Fall. Insbesondere durch den Bindestrich zwischen den beiden ersten

Wörtern erscheine „FOCUS-MONEY“ als ein einheitlicher Ausdruck. Dies gelte

umso mehr, als ihm auch ein begrifflicher Gehalt als Gesamtausdruck nämlich

„Brennpunkt Geld“ zukomme. Da „MONEY“ zudem in Verbindung mit den Waren

im Identitätsbereich keine beschreibende Bedeutung besitze, seien keine Gründe

für eine Verkürzung der jüngeren Marke auf ihr Element „FOCUS“ ersichtlich.

Zwischen den beiden Marken bestehe somit keine unmittelbare Verwechslungsgefahr. Auch für eine assoziative Verwechslungsgefahr gebe es keine Anhaltspunkte. Da keine Markenserie der Widersprechenden mit dem Stammbestandteil

„FOCUS“ bekannt sei, sei es nicht wahrscheinlich, dass die angegriffene Marke

als ein Mitglied einer entsprechenden Markenserie verstanden werde.

Die Entscheidung wurde am 25. November 2003 an die damaligen Bevollmächtigten der Widersprechenden zugestellt. Am 27. Juni 2003 war bereits über das

Vermögen der damaligen Widersprechenden das Insolvenzverfahren eröffnet

worden, wie dem Senat aus einem Parallelverfahren bekannt geworden ist.

Die ursprünglichen Verfahrensbevollmächtigten der Widersprechenden haben am

18. Dezember 2003 Beschwerde eingelegt.

Die damaligen Vertreter der Widersprechenden haben vorgetragen, dass der Insolvenzverwalter im Zeitraum zwischen Insolvenzeröffnung und der Übertragung

der Widerspruchsmarke auf die jetzige Widersprechende sie bevollmächtigt habe,

die Beschwerde einzulegen; sie legen ein entsprechendes Schreiben des Insolvenzverwalter vom 8. März 2005 vor.

In der Sache trägt die Widersprechende vor, dass der Bestandteil „FOCUS“ in der

angegriffenen Marke eine prägende Stellung einnehme. „MONEY“ sei ein kennzeichnungsschwacher Begriff, da er gerade in Zusammenhang mit den Waren der

Klasse 16 als „Papier für Noten und Wertpapierdruck“ für eine besondere Papierqualität stehe oder auch als „Papier, dessen Verwendung Geld bedeute“ verstanden werden könne. Der Zusatz „MONEY SMS“ in der angegriffenen Marke sei für

den Verkehr lediglich eine Erläuterung und Spezifierung des Stammbestandteils.

Die Widersprechende beantragt nunmehr,

den angefochtenen Beschluss mit der Maßgabe aufzuheben, dass

die Löschung der angegriffenen Marke für „Papier und Pappe“ angeordnet wird.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Zurückweisung der Beschwerde.

Sie bezweifelt, dass bei der Einlegung der Beschwerde eine Bevollmächtigung

durch den Insolvenzverwalter vorgelegen hat. Sie trägt vor, dass es sich bei

„FOCUS-MONEY SMS“ um einen einheitlichen Gesamtbegriff handle. Eine Prägung durch „FOCUS“ komme gerade auf dem hier vorliegenden Warengebiet nicht

in Betracht. Sie verweist insoweit auf Parallel-Entscheidungen der Zivilgerichte.

Der Entscheidung sei im Übrigen eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft der

Widerspruchsmarke zu Grunde zu legen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt und das Protokoll

der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Der Senat hält die Gefahr von Verwechslungen gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2, 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG für gegeben.

1.

Insbesondere ist von einer wirksamen Beschwerdeeinlegung gemäß § 66

Abs. 2 MarkenG auszugehen. Dahingestellt bleiben kann, ob der Beschluss der

Markenstelle hätte ergehen dürfen und wirksam zugestellt worden ist, nachdem

bereits am 27. Juni 2003 über das Vermögen der damaligen Widersprechenden

das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. Jedenfalls hatten die Vertreter der

damaligen Widersprechenden die Befugnis, die Beschwerde einzulegen. Dies ergibt sich aus dem Schreiben des Insolvenzverwalters vom 8. März 2005. In diesem Schreiben bestätigt er, dass die damaligen Bevollmächtigten der damaligen

Widersprechenden im Zeitraum zwischen Insolvenzeröffnung und der Übernahme

der Marken durch die jetzige Widersprechende im Auftrag des Insolvenzverwalters

tätig waren und soweit auch zur Beschwerdeeinlegung befugt waren.

2. Ob Verwechslungsgefahr besteht, hängt nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG von

der Identität oder Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Marken einerseits und

andererseits von der Identität oder Ähnlichkeit der von den beiden Marken erfassten Waren ab, wobei von dem Leitbild eines durchschnittlich informierten,

aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers auszugehen ist (vgl.

EuGH GRUR Int. 1999, 734 - Lloyd; BGH GRUR 2000, 506, 508 - ATTACHÉ/TIS-

SERAND). Darüber hinaus sind alle weiteren Umstände zu berücksichtigen, die

sich auf die Verwechslungsgefahr auswirken können, insbesondere die Kennzeichnungskraft der älteren Marke (EuGH a. a. O. - Lloyd; BGH a. a. O.

- ATTACHÉ/TISSERAND; GRUR 1999, 995 - HONKA). Dabei stehen die verschiedenen für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr heranzuziehenden Faktoren in einer Wechselwirkung, so dass z. B. ein geringerer Grad an Markenähnlichkeit durch eine höhere Kennzeichnungskraft der älteren Marke bzw. durch einen höheren Grad an Warenähnlichkeit ausgeglichen werden kann (st. Rspr. BGH

GRUR 2000, 603 - Cetof/Etop).

Nach diesen Grundsätzen besteht im vorliegenden Fall keine Verwechslungsgefahr.

a. Die sich nach der Beschränkung des Widerspruchs noch jeweils gegenüberstehenden Waren „Pappe“ und „Papier“ sind identisch.

b. Der Senat legt seiner Beurteilung mangels anderer Anhaltspunkte eine normale Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu Grunde.

c. Den insoweit erforderlichen erheblichen Abstand halten die sich gegenüberstehenden Marken ein. Soweit die Marken in ihrer Gesamtheit verglichen

werden, unterscheiden sie sich dadurch, dass die angegriffene Marke zusätzlich

zu dem Bestandteil „FOCUS“ noch die Bestandteile „MONEY“ verbunden durch

einen Bindestrich und „SMS“ enthält.

Es gibt auch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die angegriffene

Marke lediglich durch den Bestandteil „FOCUS“ geprägt wird. Es ist nämlich

grundsätzlich nicht zulässig, aus einer angegriffenen jüngeren Marke ohne weiteres ein Element herauszugreifen um dessen Übereinstimmung mit der Widerspruchsmarke festzustellen (BGH GRUR 1996, 90 - Springende Raubkatze). Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn einem der Markenteile eine so eigenständige kennzeichnende und insgesamt dominierende Bedeutung zukommt, dass

darin der markenmäßige Schwerpunkt des Gesamtzeichens gesehen werden

kann (BGH GRUR 1996, 775 - SaliToft; GRUR 1998, 930 - Fläminger).

Dagegen spricht im vorliegenden Fall bereits die konkrete Ausgestaltung der angegriffenen Marke. Der Bestandteil „FOCUS“ ist durch einen Bindestrich mit dem

Wort „MONEY“ zu einem Gesamtbegriff verbunden. Dieser Gesamtbegriff hat zudem noch den ohne weiteres zu übersetzenden Inhalt: „Brennpunkt-Geld“. Auch

ist nicht ersichtlich, inwieweit die Bestandteile „MONEY“ und „SMS“ für die hier

relevanten Waren „Papier“ und „Pappe“ beschreibend sein könnten. Selbst wenn

man davon abgehen würde, dass „MONEY“ auf spezielles Papier zum Druck von

Banknoten hinweist - was nach Auffassung des Senats bereits weitere analysierende Gedankenschritte erforderlich macht - ist zu berücksichtigen, dass die angegriffene Marke darüber hinaus weiterhin den Bestandteil „SMS“ enthält. Für diesen Markenbestandteil ist eine beschreibende Bedeutung auf dem hier einschlägigen Warengebiet nicht ersichtlich.

Insgesamt ist daher davon auszugehen, dass in der angegriffenen Marke die drei

Markenbestandteile gleichwertig nebeneinander stehen, so dass eine Verwechslungsgefahr nicht bejaht werden kann.

Auch für eine assoziative Verwechslungsgefahr gibt es keine ausreichenden Anhaltspunkte. Es nicht vortragen, dass die Widersprechende eine Serie mit dem

Bestandteil „FOCUS“ besitzt oder sonstige Gesichtspunkte vorliegen, die auf eine

weitergehende Verwechslungsgefahr schließen lassen.

Die Beteiligten tragen die ihnen erwachsenen Kosten des Beschwerdeverfahrens

jeweils selbst (§ 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG).

gez.

Unterschriften