Rechtsprechung / BPatG / 2007
BPatG Urteil vom 12.09.2007 – 4 Ni 46/05 (EU)
4. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL§
Verkündet am 12. September 2007 …
In der Patentnichtigkeitssache
4 Ni 46/05 (EU)
(Aktenzeichen)
… 08.05
betreffend das europäische Patent EP 0 401 130
(DE 690 04 739)
hat der 4. Senat (Nichtigkeitssenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche
Verhandlung vom 11. Juli 2007 durch den Richter Voit als Vorsitzenden, die
Richterin Friehe-Wich und die Richter Dipl.-Phys. Dr. Häußler,
Dipl.-Phys. Dr. Morawek und Dipl.-Ing. Bernhart
für Recht erkannt:
I. Das europäische Patent EP 0 401 130 wird für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland mit der Maßgabe teilweise für nichtig erklärt, dass Ansprüche 1 und 2 in der deutschen Übersetzung folgende Fassung erhalten:
1. Vorrichtung zur Online-Herstellung einer Dialyseflüssigkeit
oder einer Substitutionsflüssigkeit aus einer Flüssigkeit
und mindestens einem pulverförmigen oder kristallisierten
Salz mit einer einstellbaren Salzkonzentration zur Verwendung in der Hämodialyse, Hämofiltration oder Hämodiafiltration, aufweisend:
- eine Hauptleitung (11) mit einem mit einer Flüssigkeitsquelle (10) verbundenen ersten Ende und einem zweiten Ende zum Liefern der Dialyseflüssigkeit oder Substitionsflüssigkeit,
- wenigstens eine von der Hauptleitung (11) abgezweigte
Nebenleitung (15, 19; 16, 20) mit einem Vorratsbehälter (13, 14), der das pulverförmige oder kristallisierte
Salz enthält und eine Einlassöffnung sowie eine Auslassöffnung aufweist, die jeweils an einer hoch sowie an
einer tief gelegenen Stelle des Vorratsbehälters (13, 14)
angeordnet sind,
- eine Einrichtung (12, 21, 22, 36) zum Umwälzen der
Flüssigkeit
in den Leitungen, die Pumpeinrichtungen (21, 22, 36) umfassen, welche stromab des Vorratsbehälters (13, 14) an der Nebenleitung (15, 19;
16, 20) angeordnet sind, und zum Mischen der in der
Hauptleitung strömenden Flüssigkeit mit einer aus dem
Vorratsbehälter (13, 14) strömenden Salzlösung, so
dass die resultierende Dialyse- oder Substitutionsflüssigkeit eine einstellbare Salzkonzentration aufweist;
wobei diese Vorrichtung dadurch gekennzeichnet ist, dass
sie Einrichtungen (17, 21; 18, 22) zum Bewirken des Eintauchens des Salzes im Vorratsbehälter durch anfängliches Schließen von Verschlussmitteln (17, 18) die stromauf des Vorratsbehälters (13, 14) an der Nebenleitung (15, 19; 16, 20) angeordnet sind, und durch Inbetriebsetzen der Pumpeinrichtungen (21, 22, 36) und durch
anschließendes Öffnen der Verschlussmittel (17, 18) aufweist.
2. Vorrichtung zur Online-Herstellung einer Dialyseflüssigkeit
oder einer Substitutionsflüssigkeit aus einer Flüssigkeit
und mindestens einem pulverförmigen oder kristallisierten
Salz mit einer einstellbaren Salzkonzentration zur Verwendung in der Hämodialyse, Hämofiltration oder Hämodiafiltration, aufweisend:
-
eine Hauptleitung (11) mit
einem mit
einer
Flüssigkeitsquelle (10) verbundenen ersten Ende und
einem zweiten Ende zum Liefern der Dialyseflüssigkeit
oder Substitionsflüssigkeit,
- wenigstens eine von der Hauptleitung (11) abgezweigte Nebenleitung (16, 20) mit einem Vorratsbehälter (14), der das pulverförmige oder kristallisierte
Salz enthält und eine Einlassöffnung und eine Auslassöffnung aufweist, die vorzugsweise an einer hoch
bzw. tief gelegenen Stelle des Vorratsbehälters (14)
angeordnet sind,
-
eine Einrichtung (12, 36) zum Umwälzen der Flüssigkeit in den Leitungen und zum Mischen der in der
Hauptleitung strömenden Flüssigkeit mit einer aus
dem Vorratsbehälter (14) strömenden Salzlösung, so
dass die resultierende Dialyse- oder Substitutionsflüssigkeit eine einstellbare Salzkonzentration aufweist;
- wobei diese Vorrichtung dadurch gekennzeichnet ist,
dass sie Einrichtungen (32, 12; 28, 36) zum Bewirken
des dauerhaften Eintauchens des Salzes im Vorratsbehälter (14) aufweist, so dass die aus dem Vorratsbehälter (14) strömende Salzlösung eine im Wesentlichen gesättigte Konzentration aufweist, wobei die Einrichtungen zum Bewirken des dauerhaften Eintauchens des Salzes Einrichtungen (32, 12; 28, 36) zum
Unterdrucksetzen der Luft in dem Vorratsbehälter (14)
umfassen, welche Pumpeinrichtungen (12, 36), die
zwischen den beiden Enden der Hauptleitung (11)
oder in der Nebenleitung (20) angeordnet sind, umfassen.
II.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
III. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 80 % und
die Beklagte 20 %.
IV. Das Urteil ist im Kostenpunkt für beide Parteien gegen eine Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand§
Die Beklagte ist seit dem 9. September 2005 eingetragene Inhaberin des auch mit
Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland erteilten europäischen Patents EP 0 401 130 (Streitpatent), das am 16. Mai 1990 unter Inanspruchnahme der Prioritäten der französischen Patentanmeldungen FR 8907272,
FR 8907273 und FR 8907274 vom 29. Mai 1989 angemeldet worden ist. Das
Streitpatent ist in der Verfahrenssprache Französisch veröffentlicht und wird beim
Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nr. 690 04 739 geführt. Es betrifft
eine Einrichtung zur Vorbereitung medizinischer Lösungen und umfasst
8 Ansprüche, von denen nur die Ansprüche 1 und 2 angegriffen sind. Diese Ansprüche lauten ohne Bezugszeichen in der Verfahrenssprache Französisch wie
folgt:
1. Dispositif de préparation d’une solution à usage médical à partir d’un liquide et d’au moins un sel pulvérulent ou cristallisé,
comprenant:
-
une canalisation principale ayant une première extrémité
reliée à une source de liquide et une seconde extrémité
pour délivrer la solution;
-
au moins une canalisation secondaire reliée en derivation
à la canalisation principale, cette canalisation secondaire
comprenant un réservoir, contenant un sel pulvérulent ou
cristallisé et ayant un orifice d’entrée et un orifice de sortie
situés de préférence respectivement à un point haut et à
un point bas du réservoir,
-
des moyens pour faire circuler du liquide dans les
canalisations comprenant
-
des moyens de pompage disposés en aval du réservoir
sur la canalisation secondaire,
ce dispositif étant caractérisé en, ce qu’il comprend des
moyens pour provoquer l’immersion du sel dans le réservoir en fermant initialement des moyens d’obturation disposés sur la canalisation secondaire en amont du réservoir en mettant en fonctionnement les moyens de pompage et en ouvrant subséquemment
les moyens
d’obturation.
2. Dispositif de préparation d’une solution à usage médical à partir d’un liquide et d’au moins un sel pulvérulent ou cristallisé,
comprenant:
-
une canalisation principale ayant une première extrémité
reliée à une source de liquide et une seconde extrémité
pour délivrer la solution;
-
au moins une canalisation secondaire reliée en dérivation
à la canalisation principale, cette canalisation secondaire
comprenant un réservoir contenant un sel pulvérulent ou
cristallisé et ayant un orifice d’entrée et un orifice de sortie
situés de préférence respectivement à un point haut et à
un point bas du réservoir,
-
des moyens pour faire circuler du liquide dans les
canalisations,
ce dispositif étant caractérisé en ce qu’il comprend des
moyens pour provoquer l’immersion du sel dans le réservoir comprenant des moyens de mise en pression du réservoir.
In der deutschen Übersetzung lauten die Ansprüche 1 und 2 der Streitpatentschrift
wie folgt:
1. Vorrichtung zur Herstellung einer Lösung für medizinischen
Gebrauch aus einer Flüssigkeit und wenigstens einem pulverförmigen oder kristallisierten Salz, die folgendes aufweist:
-
eine Hauptleitung mit einem mit einer Flüssigkeitsquelle
verbundenen ersten Ende und einem zweiten Ende zum
Liefern der Lösung,
- wenigstens eine von der Hauptleitung abgezweigte
Nebenleitung mit einem Vorratsbehälter, der ein pulverförmiges oder kristallisiertes Salz enthält und eine Einlassöffnung sowie eine Auslassöffnung aufweist, die vorzugsweise an einer hoch bzw. tief gelegenen Stelle des
Vorratsbehälters angeordnet sind,
-
eine Einrichtung zum Umwälzen der Flüssigkeit in den Leitungen, die Pumpeinrichtungen umfassen, welche
stromab des Vorratsbehälters an der Nebenleitung angeordnet sind,
wobei diese Vorrichtung dadurch gekennzeichnet ist, dass
sie eine Einrichtung zum Bewirken des Eintauchens des
Salzes in den Vorratsbehälter durch anfängliches Schließen von Verschlussmitteln, die stromauf des Vorratsbehälters an der Nebenleitung angeordnet sind, und durch
Inbetriebsetzen der Pumpeneinrichtungen und durch anschließendes Öffnen der Verschlussmittel aufweist.
2. Vorrichtung zur Herstellung einer Lösung für medizinischen
Gebrauch aus einer Flüssigkeit und wenigstens einem pulverförmigen oder kristallisierten Salz, die folgendes aufweist:
-
eine Hauptleitung mit einem mit einer Flüssigkeitsquelle
verbundenen ersten Ende und einem zweiten Ende zum
Liefern der Lösung,
- wenigstens eine von der Hauptleitung abgezweigte
Nebenleitung mit einem Vorratsbehälter, der ein pulverförmiges oder kristallisiertes Salz enthält und eine Einlassöffnung und eine Auslassöffnung aufweist, die vorzugsweise an einer hoch bzw. tief gelegenen Stelle des
Vorratsbehälters angeordnet sind,
-
eine Einrichtung zum Umwälzen der Flüssigkeit in den Leitungen,
wobei diese Vorrichtung dadurch gekennzeichnet ist, dass
sie Einrichtungen zum Bewirken des Eintauchens des
Salzes im Vorratsbehälter aufweist, die Einrichtungen zum
Unterdrucksetzen des Vorratsbehälters umfassen.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Streitpatentschrift EP 0 401 130 B2
Bezug genommen.
Die Klägerin ist der Auffassung, die Gegenstände der Ansprüche 1 und 2 des
Streitpatents seien weder neu noch beruhten sie auf einer erfinderischen Tätigkeit,
zudem sei der Gegenstand des Anspruchs 2 nicht so deutlich und vollständig offenbart, dass ein Fachmann die Erfindung ausführen könne. Zur Begründung führt
sie aus, im Stand der Technik seien zum Prioritätszeitpunkt derartige Vorrichtungen bereits bekannt gewesen; außerdem sei der Streitpatentschrift nicht zu entnehmen, welche Druckverhältnisse geeignet seien, eine Verbesserung gegenüber
dem Stand der Technik zu bewirken. Hierzu beruft sich die Klägerin auf folgende
Druckschriften:
NK1 DE-PS 960 530
NK2 US 4 573 967
NK3 DE-AS 11 09 149
NK4 AT-PS 22 05 60
NK5 US 2 758 877
NK6 US 1 409 248
NK7 US 4 479 794
NK8 DE-OS 22 32 980
NK9 US 3 785 379
NK10 Smith, J. W. et al.: “Sorption-filtration therapy for chronic liver disease: in
vitro testing and clinical correlation”, in: Transactions American Society for
artificial internal organs, Vol. XXVIII, 1982, S. 215-219 und
NK11 EP 0 278 100 A2.
Die Klägerin beantragt,
das europäische Patent EP 0 401 130 mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland im Umfang der Ansprüche 1 und 2 für nichtig zu erklären.
Die Beklagte beantragt,
die Klage mit der Maßgabe abzuweisen, dass die Patentansprüche 1 und 2 folgende Fassung erhalten:
1. Vorrichtung zur Online-Herstellung einer Dialyseflüssigkeit
oder einer Substitutionsflüssigkeit aus einer Flüssigkeit und
mindestens einem pulverförmigen oder kristallisierten Salz mit
einer einstellbaren Salzkonzentration zur Verwendung in der
Hämodialyse, Hämofiltration oder Hämodiafiltration, aufweisend:
-
eine Hauptleitung (11) mit einem mit einer Flüssigkeitsquelle (10) verbundenen ersten Ende und einem zweiten
Ende zum Liefern der Dialyseflüssigkeit oder Substitionsflüssigkeit,
- wenigstens eine von der Hauptleitung (11) abgezweigte
Nebenleitung (15, 19; 16, 20) mit einem Vorratsbehälter (13, 14), der das pulverförmige oder kristallisierte Salz
enthält und eine Einlassöffnung sowie eine Auslassöffnung aufweist, die vorzugsweise an einer hoch bzw. tief
gelegenen Stelle des Vorratsbehälters (13, 14) angeordnet sind,
-
eine Einrichtung (12, 21, 22, 36) zum Umwälzen der
Flüssigkeit
in den Leitungen, die Pumpeinrichtungen (21, 22, 36) umfassen, welche stromab des Vorratsbehälters (13, 14) an der Nebenleitung (15, 19; 16, 20)
angeordnet sind, und zum Mischen der in der Hauptleitung
strömenden Flüssigkeit mit einer aus dem Vorratsbehälter (13, 14) strömenden Salzlösung, so dass die resultierende Dialyse- oder Substitutionsflüssigkeit eine einstellbare Salzkonzentration aufweist;
wobei diese Vorrichtung dadurch gekennzeichnet ist, dass sie
Einrichtungen (17, 21; 18, 22) zum Bewirken des Eintauchens des Salzes im Vorratsbehälter durch anfängliches
Schließen von Verschlussmitteln (17, 18) die stromauf des
Vorratsbehälters (13, 14)
an
der Nebenleitung (15, 19;
16, 20) angeordnet sind, und durch Inbetriebsetzen der
Pumpeinrichtungen (21, 22, 36) und durch anschließendes
Öffnen der Verschlussmittel (17, 18) aufweist.
2. Vorrichtung zur Online-Herstellung einer Dialyseflüssigkeit
oder einer Substitutionsflüssigkeit aus einer Flüssigkeit und
mindestens einem pulverförmigen oder kristallisierten Salz mit
einer einstellbaren Salzkonzentration zur Verwendung in der
Hämodialyse, Hämofiltration oder Hämodiafiltration, aufweisend:
-
eine Hauptleitung (11) mit einem mit einer Flüssigkeitsquelle (10) verbundenen ersten Ende und einem zweiten
Ende zum Liefern der Dialyseflüssigkeit oder Substitionsflüssigkeit,
- wenigstens eine von der Hauptleitung (11) abgezweigte
Nebenleitung (16, 20) mit einem Vorratsbehälter (14), der
das pulverförmige oder kristallisierte Salz enthält und eine
Einlassöffnung und eine Auslassöffnung aufweist, die vorzugsweise an einer hoch bzw. tief gelegenen Stelle des
Vorratsbehälters (14) angeordnet sind,
-
eine Einrichtung (12, 36) zum Umwälzen der Flüssigkeit in
den Leitungen und zum Mischen der in der Hauptleitung
strömenden Flüssigkeit mit einer aus dem Vorratsbehälter (14) strömenden Salzlösung, so dass die resultierende
Dialyse- oder Substitutionsflüssigkeit eine einstellbare
Salzkonzentration aufweist;
wobei diese Vorrichtung dadurch gekennzeichnet ist, dass sie
Einrichtungen (32, 12; 28, 36) zum Bewirken des dauerhaften
Eintauchens des Salzes im Vorratsbehälter (14) aufweist, so
dass die aus dem Vorratsbehälter (14) strömende Salzlösung
eine im Wesentlichen gesättigte Konzentration aufweist, wobei
die Einrichtungen zum Bewirken des dauerhaften Eintauchens
des Salzes Einrichtungen (32, 12; 28, 36) zum Unterdrucksetzen der Luft in dem Vorratsbehälter (14) umfassen, welche
Pumpeinrichtungen (12, 36), die zwischen den beiden Enden
der Hauptleitung (11) oder in der Nebenleitung (20) angeordnet sind, umfassen.
weiter hilfsweise mit der Maßgabe, dass Patentanspruch 1 folgende Fassung erhält und sich daran Anspruch 2 in der verteidigten Fassung anschließt (Hilfsantrag 1.1):
Vorrichtung zur Online-Herstellung einer Dialyseflüssigkeit
oder einer Substitutionsflüssigkeit aus einer Flüssigkeit und
mindestens einem pulverförmigen oder kristallisierten Salz mit
einer einstellbaren Salzkonzentration zur Verwendung in der
Hämodialyse, Hämofiltration oder Hämodiafiltration, aufweisend:
-
eine Hauptleitung (11) mit einem mit einer Flüssigkeitsquelle (10) verbundenen ersten Ende und einem zweiten
Ende zum Liefern der Dialyseflüssigkeit oder Substitionsflüssigkeit,
- wenigstens eine von der Hauptleitung (11) abgezweigte
Nebenleitung (15, 19; 16, 20) mit einem Vorratsbehälter (13, 14), der das pulverförmige oder kristallisierte Salz
enthält und eine Einlassöffnung sowie eine Auslassöffnung aufweist, die jeweils an einer hoch sowie an einer
tief gelegenen Stelle des Vorratsbehälters (13, 14) angeordnet sind,
-
eine Einrichtung (12, 21, 22, 36) zum Umwälzen der
Flüssigkeit
in den Leitungen, die Pumpeinrichtungen (21, 22, 36) umfassen, welche stromab des Vorratsbehälters (13, 14) an der Nebenleitung (15, 19; 16, 20)
angeordnet sind, und zum Mischen der in der Hauptleitung
strömenden Flüssigkeit mit einer aus dem Vorratsbehälter (13, 14) strömenden Salzlösung, so dass die resultierende Dialyse- oder Substitutionsflüssigkeit eine einstellbare Salzkonzentration aufweist;
wobei diese Vorrichtung dadurch gekennzeichnet ist, dass sie
Einrichtungen (17, 21; 18, 22) zum Bewirken des Eintauchens
des Salzes im Vorratsbehälter durch anfängliches Schließen
von Verschlussmitteln (17, 18), die stromauf des Vorratsbehälters (13, 14) an der Nebenleitung (15, 19; 16, 20) angeordnet sind, und durch Inbetriebsetzen der Pumpeinrichtungen (21, 22, 36) und durch anschließendes Öffnen der Verschlussmittel (17, 18) aufweist.
weiter hilfsweise mit der Maßgabe, dass Patentanspruch 2 folgende Fassung erhält (Hilfsantrag 1.2):
Vorrichtung zur Online-Herstellung einer Dialyseflüssigkeit
oder einer Substitutionsflüssigkeit aus einer Flüssigkeit und
mindestens einem pulverförmigen oder kristallisierten Salz mit
einer einstellbaren Salzkonzentration zur Verwendung in der
Hämodialyse, Hämofiltration oder Hämodiafiltration, aufweisend:
-
eine Hauptleitung (11) mit einem mit einer Flüssigkeitsquelle (10) verbundenen ersten Ende und einem zweiten
Ende zum Liefern der Dialyseflüssigkeit oder Substitionsflüssigkeit,
- wenigstens eine von der Hauptleitung (11) abgezweigte
Nebenleitung (16, 20) mit einem Vorratsbehälter (14), der
das pulverförmige oder kristallisierte Salz enthält und eine
Einlassöffnung sowie eine Auslassöffnung aufweist, die
jeweils an einer hoch sowie an einer tief gelegenen Stelle
des Vorratsbehälters (14) angeordnet sind;
-
eine Einrichtung (12, 36) zum Umwälzen der Flüssigkeit in
den Leitungen und zum Mischen der in der Hauptleitung
strömenden Flüssigkeit mit einer aus dem Vorratsbehälter (14) strömenden Salzlösung, so dass die resultierende
Dialyse- oder Substitutionsflüssigkeit eine einstellbare
Salzkonzentration aufweist;
wobei diese Vorrichtung dadurch gekennzeichnet ist, dass sie
Einrichtungen (32, 12; 28, 36) zum Bewirken des dauerhaften
Eintauchens des Salzes im Vorratsbehälter (14) aufweist, so
dass die aus dem Vorratsbehälter (14) strömende Salzlösung
eine im Wesentlichen gesättigte Konzentration aufweist, wobei
die Einrichtungen zum Bewirken des dauerhaften Eintauchens
des Salzes Einrichtungen (32, 12; 28, 36) zum Unterdrucksetzen der Luft in dem Vorratsbehälter (14) umfassen, welche
Pumpeinrichtungen (12, 36), die zwischen den beiden Enden
der Hauptleitung (11) oder in der Nebenleitung (20) angeordnet sind, umfassen.
weiter hilfsweise mit der Maßgabe, dass Anspruch 2 folgende
Fassung erhält (Hilfsantrag 2.2):
Vorrichtung zur Online-Herstellung einer Dialyseflüssigkeit
oder einer Substitutionsflüssigkeit aus einer Flüssigkeit und
mindestens einem pulverförmigen oder kristallisierten Salz mit
einer einstellbaren Salzkonzentration zur Verwendung in der
Hämodialyse, Hämofiltration oder Hämodiafiltration, aufweisend:
-
eine Hauptleitung (11) mit einem mit einer Flüssigkeitsquelle (10) verbundenen ersten Ende und einem zweiten
Ende zum Liefern der Dialyseflüssigkeit oder Substitionsflüssigkeit,
- wenigstens eine von der Hauptleitung (11) abgezweigte
Nebenleitung (16, 20) mit einem Vorratsbehälter (14), der
das pulverförmige oder kristallisierte Salz enthält und eine
Einlassöffnung sowie eine Auslassöffnung aufweist, die
jeweils an einer hoch sowie an einer tief gelegenen Stelle
des Vorratsbehälters (14) angeordnet sind,
-
eine Einrichtung (12, 36) zum Umwälzen der Flüssigkeit in
den Leitungen und zum Mischen der in der Hauptleitung
strömenden Flüssigkeit mit einer aus dem Vorratsbehälter (14) strömenden Salzlösung, so dass die resultierende
Dialyse- oder Substitutionsflüssigkeit eine einstellbare
Salzkonzentration aufweist;
wobei diese Vorrichtung dadurch gekennzeichnet ist, dass sie
Einrichtungen (32, 12; 28, 36) zum Bewirken des dauerhaften
Eintauchens des Salzes im Vorratsbehälter (14) aufweist, so
dass die aus dem Vorratsbehälter (14) strömende Salzlösung
eine im Wesentlichen gesättigte Konzentration aufweist, wobei
die Einrichtungen zum Bewirken des dauerhaften Eintauchens
des Salzes Einrichtungen (32, 12; 28, 36) zum Unterdrucksetzen der Luft in dem Vorratsbehälter (14) umfassen, welche
Pumpeinrichtungen (12, 36), die zwischen den beiden Enden
der Hauptleitung (11) angeordnet sind, umfassen.
Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass die Gegenstände der Ansprüche 1 und 2
in der verteidigten Fassung gegenüber dem Stand der Technik neu und auch erfinderisch seien. Im Übrigen seien sie ausreichend offenbart.
Entscheidungsgründe§
I.
Die zulässige Klage ist teilweise begründet. Sie führt zunächst insoweit zum Erfolg, als die Beklagte das Streitpatent nicht mehr verteidigt und sich in zulässiger
Weise selbst beschränkt hat (BGHZ 21, 8 - Spritzgussmaschine I; BGHZ 110, 123
- Spleißkammer).
Zudem führt die Klage zur Nichtigerklärung des Streitpatents im Umfang des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland, denn Anspruch 1 in der als Hauptantrag verteidigten Fassung
ist nicht patentfähig (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜG, Art. 138 Abs. 1 Buchst. a),
Art. 54 EPÜ).
In Bezug auf Anspruch 1 in der Fassung des Hilfsantrags 1.1 und hinsichtlich des
Anspruchs 2 in der als Hauptantrag verteidigten Fassung erweist sich die Klage
als unbegründet, denn das Ergebnis der mündlichen Verhandlung hat insoweit zu
keiner eindeutigen Feststellung im Sinne des Vorbringens der Klägerin geführt,
was zu Lasten der Klägerin geht (BGH GRUR 1991, 522, 523 - Feuerschutzabschluss). Insoweit hat sich die Beklagte in zulässiger Weise beschränkt.
Die von der Klägerin beantragte Vertagung der mündlichen Verhandlung war zur
Gewährung rechtlichen Gehörs im Hinblick auf die nunmehr beschränkte
verteidigte Fassung des Patentanspruchs 1 nicht zu beschließen. Diese Beschränkung des Patentanspruchs 1 erfolgte nahezu ausschließlich durch die Aufnahme
von Merkmalen, mit denen bereits zuvor eine Beschränkung des Anspruchs 2
vorgenommen worden war und hinsichtlich derer die Klägerin bereits Gelegenheit
für entsprechende Nachforschungen gehabt hatte. Im Hinblick hierauf war die
Unterbrechung der mündlichen Verhandlung für eineinhalb Stunden ausreichend,
der Klägerin Gelegenheit zur Überlegung und Vorbereitung ihrer Stellungnahme
auf die geänderte Fassung des Patentanspruchs 1 zu geben. Eine Vertagung
wäre nur dann erforderlich gewesen, wenn durch deren Ablehnung der Klägerin
die Möglichkeit entzogen gewesen wäre, sich sachgemäß und erschöpfend zur
Patentfähigkeit des Patentanspruchs 1 in der nunmehr verteidigten Fassung zu
erklären (vgl. BGH 2004, 354, 355 - Crimpwerkzeug m. w. N.). Ein solcher Fall ist
vorliegend nicht gegeben, weil die angemessene Zeit für Überlegung und
Vorbereitung der Stellungnahme der Klägerin in ausreichender Weise durch die
Unterbrechung der mündlichen Verhandlung zur Verfügung gestellt werden
konnte. Entsprechend begründete die Klägerin nach der Sitzungsunterbrechung
ihren Angriff gegen das Streitpatent einschließlich des Anspruchs 1 in seiner
verteidigten Fassung, ohne nochmals auf die Frage einer Vertagung einzugehen.
II.
1. Das Streitpatent betrifft eine Vorrichtung zur Herstellung von Lösungen für den
medizinischen Gebrauch durch Mischen einer Flüssigkeit mit wenigstens einem
pulverförmigen oder kristallisierten Salz, wie sie insbesondere bei der Blutdialyse,
bei der Blutfiltration oder bei der Blutdiafiltration Verwendung finden. Derartige
Vorrichtungen ermöglichen die in Leitungen erfolgende Herstellung von Dialyseflüssigkeit, die bei der Blutdialyse oder Blutdiafiltration benötigt wird, oder von
Austauschflüssigkeiten für das Ultrafiltrat von einem Patienten entnommenen Blut,
wie sie bei der Blutfiltration oder der Blutdiafiltration Verwendung finden. Solche
Vorrichtungen seien prinzipiell etwa aus der Druckschrift EP 0 278 100 A2 bekannt.
Bei diesen, im Stand der Technik bekannten Vorrichtungen stehe aber die Anordnung von Leitungen unter atmosphärischem Druck. Es habe sich herausgestellt,
dass dort das im Vorratsbehälter von oben nach unten zirkulierende Wasser die
Neigung habe, im pulverförmigen Salz bevorzugte Wege auszubilden, wobei das
feucht gewordene Salz örtliche, schwer auflösbare Agglomerate bilde. Dies führe
zu einer unregelmäßigen und unvollständigen Auflösung des Salzes, die wiederum für einen Ablauf einer in Leitungen erfolgenden Herstellung von Lösungen
nicht zuträglich sei (vgl. DE 690 04 739 T3, Seite 1, 1. Absatz bis Seite 2,
1. Absatz).
2. Vor diesem Hintergrund bezeichnet es die Streitpatentschrift als zu lösendes
technisches Problem, eine Vorrichtung zur Herstellung von Lösungen für den medizinischen Gebrauch zu schaffen, die die Erzeugung einer gleichmäßigen Lösung
des Salzes unabhängig von dessen Löslichkeitskoeffizient gestattet (vgl.
DE 690 04 739 T3, Seite 2, 2. Absatz).
3. Demzufolge beschreibt der gemäß Hauptantrag verteidigte, nach Merkmalen
gegliederte Patentanspruch 1 eine
M1 Vorrichtung zur Online-Herstellung einer Dialyseflüssigkeit
oder einer Substitutionsflüssigkeit aus einer Flüssigkeit und mindestens einem pulverförmigen oder kristallisierten Salz mit einer
einstellbaren Salzkonzentration zur Verwendung in der Hämodialyse, Hämofiltration oder Hämodiafiltration, aufweisend:
M2 eine Hauptleitung (11) mit einem mit einer Flüssigkeitsquelle (10) verbundenen ersten Ende und einem zweiten Ende zum
Liefern der Dialyseflüssigkeit oder Substitionsflüssigkeit,
M3 wenigstens eine von der Hauptleitung (11) abgezweigte Nebenleitung (15, 19; 16, 20) mit einem Vorratsbehälter (13, 14), der
das pulverförmige oder kristallisierte Salz enthält
M4 und eine Einlassöffnung sowie eine Auslassöffnung aufweist,
die vorzugsweise an einer hoch bzw. tief gelegenen Stelle des
Vorratsbehälters (13, 14) angeordnet sind,
M5 eine Einrichtung (12, 21, 22, 36) zum Umwälzen der Flüssigkeit in den Leitungen, die Pumpeinrichtungen (21, 22, 36) umfassen, welche stromab des Vorratsbehälters (13, 14) an der Nebenleitung (15, 19; 16, 20) angeordnet sind,
M6 und zum Mischen der in der Hauptleitung strömenden
Flüssigkeit mit einer aus dem Vorratsbehälter (13, 14) strömenden
Salzlösung, so dass die resultierende Dialyse- oder Substitutionsflüssigkeit eine einstellbare Salzkonzentration aufweist;
wobei diese Vorrichtung dadurch gekennzeichnet ist,
M7 dass sie Einrichtungen (17, 21; 18, 22) zum Bewirken des
Eintauchens des Salzes im Vorratsbehälter durch anfängliches
Schließen von Verschlussmitteln (17, 18), die stromauf des Vorratsbehälters (13, 14) an der Nebenleitung (15, 19; 16, 20) angeordnet sind,
M8 und
durch
Inbetriebsetzen
der
Pumpeinrichtungen (21, 22, 36) und durch anschließendes Öffnen der Verschlussmittel (17, 18) aufweist.
Der Patentanspruch 2 gemäß Hauptantrag hat folgenden Wortlaut:
N1 Vorrichtung zur Online-Herstellung einer Dialyseflüssigkeit
oder einer Substitutionsflüssigkeit aus einer Flüssigkeit und mindestens einem pulverförmigen oder kristallisierten Salz mit einer
einstellbaren Salzkonzentration zur Verwendung in der Hämodialyse, Hämofiltration oder Hämodiafiltration, aufweisend:
N2 eine Hauptleitung (11) mit einem mit einer Flüssigkeitsquelle (10) verbundenen ersten Ende und einem zweiten Ende zum
Liefern der Dialyseflüssigkeit oder Substitionsflüssigkeit,
N3 wenigstens eine von der Hauptleitung (11) abgezweigte Nebenleitung (16, 20) mit einem Vorratsbehälter (14), der das pulverförmige oder kristallisierte Salz enthält
N4 und eine Einlassöffnung und eine Auslassöffnung aufweist,
die vorzugsweise an einer hoch bzw. tief gelegenen Stelle des
Vorratsbehälters (14) angeordnet sind,
N5 eine Einrichtung (12, 36) zum Umwälzen der Flüssigkeit in
den Leitungen
N6 und zum Mischen der in der Hauptleitung strömenden
Flüssigkeit mit einer aus dem Vorratsbehälter (14) strömenden
Salzlösung, so dass die resultierende Dialyse- oder Substitutionsflüssigkeit eine einstellbare Salzkonzentration aufweist;
wobei diese Vorrichtung dadurch gekennzeichnet ist,
N7 dass sie Einrichtungen (32, 12; 28, 36) zum Bewirken des
dauerhaften Eintauchens des Salzes im Vorratsbehälter (14) aufweist,
N8 so dass die aus dem Vorratsbehälter (14) strömende Salzlösung eine im Wesentlichen gesättigte Konzentration aufweist,
N9 wobei die Einrichtungen zum Bewirken des dauerhaften Eintauchens des Salzes Einrichtungen (32, 12; 28, 36) zum Unterdrucksetzen der Luft in dem Vorratsbehälter (14) umfassen, welche Pumpeinrichtungen (12, 36), die zwischen den beiden Enden
der Hauptleitung (11) oder in der Nebenleitung (20) angeordnet
sind, umfassen.
Der Patentanspruch 1 gemäß Hilfsantrag 1.1 unterscheidet sich vom Patentanspruch 1 gemäß Hauptantrag lediglich im Merkmal M4, welches nunmehr lautet:
M4’ und eine Einlassöffnung sowie eine Auslassöffnung aufweist,
die jeweils an einer hoch sowie an einer tief gelegenen Stelle des
Vorratsbehälters (13, 14) angeordnet sind.
5. Die Patentansprüche 1 und 2 gemäß Hauptantrag und Hilfsantrag 1.1 sind
durch die ursprüngliche Offenbarung gedeckt, und sie erweitern den Schutzbereich des Streitpatents nicht.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, die in den
Merkmalen M1 bzw. N1 dieser Patentansprüche verwendete Formulierung „Online-Herstellung“ einer Dialyseflüssigkeit sei den ursprünglichen Anmeldungsunterlagen nicht zu entnehmen und stelle deshalb eine unzulässige Erweiterung dar.
Dieser Auffassung vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Denn in der Streitpatentschrift, welche an den nachfolgend zitierten Stellen wörtlich der Offenlegungsschrift EP 0 401 130 A1 entspricht, ist wiederholt davon die Rede, dass die
Herstellung der Dialyseflüssigkeit (liquide de dialyse) „en ligne“ erfolgen soll (vgl.
in der Streitpatentschrift Spalte 1, Zeilen 8 und 9, Spalte 4, Zeile 55 bis Spalte 5,
Zeile 1, Spalte 5, Zeilen 47 bis 50 und Spalte 6, Zeilen 31 bis 35), was dem im
englischsprachigen sowie auch im deutschsprachigen Raum üblichen Begriff „online“ entspricht. Aus der Tatsache, dass der besagte Begriff
in der
DE 690 04 739 T3 zunächst - und zugegebenermaßen etwas unglücklich - mit „in
Leitungen“ übersetzt worden ist, kann angesichts des eindeutigen Sinngehalts des
ursprünglich Offenbarten jedenfalls keine unzulässige Erweiterung der Patentansprüche 1 und 2 gemäß Hauptantrag und Hilfsantrag 1.1 hergeleitet werden.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung ferner den Standpunkt vertreten,
dass gemäß den ursprünglichen Unterlagen der Begriff Substitutionsflüssigkeit
stets nur in Verbindung mit dem sogenannten Ultrafiltrat angesprochen sei. Eine
entsprechende Einschränkung fehle aber in den Merkmalen M1 und N1 der verteidigten Patentansprüche, so dass diese auch insofern unzulässig erweitert
seien. Auch dieser Einwand der Klägerin vermag den Senat nicht zu überzeugen.
Denn der hier zuständige Fachmann - ein mit der Entwicklung von Vorrichtungen
zur Herstellung von Lösungen für den medizinischen Gebrauch befasster, berufserfahrener Diplom-Physiker, der bei seiner Tätigkeit regelmäßig einen auf dem
Gebiet der Blutreinigung tätigen Mediziner zu Rate zieht - weiß, dass die in Rede
stehenden Substitutionsflüssigkeiten stets nur für das Ultrafiltrat bei der Hämofiltration oder Hämodiafiltration verwendet werden. Eines entsprechenden einschränkenden Hinweises in den Patentansprüchen bedarf es für den Fachmann
folglich nicht.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung außerdem geltend gemacht, die
verteidigten Patentansprüche 1 und 2 seien insofern unzulässig erweitert, als gemäß den Merkmalen M1 und N1 von einer „einstellbaren“ Salzkonzentration die
Rede sei. Auch in diesem Merkmal vermag der Senat jedoch keine unzulässige
Erweiterung zu erkennen, da im Zusammenhang mit sämtlichen, in der Streitpatentschrift beschriebenen Ausführungsformen angegeben ist, dass an der Verbindungsstelle (point de jonction 24) eine Mischung der aus der Hauptleitung (canalisation principale 11) strömenden Flüssigkeit mit einer aus dem Vorratsbehälter
(réservoir 13, 14) strömenden - zugegebenermaßen gesättigten - Salzlösung erfolgt, wobei in Abhängigkeit der von der Messvorrichtung (dispositifs de mesure 25, 26) gemessenen Salzkonzentration eine Steuerung der Pumpen in der
Haupt- und Nebenleitung stattfindet mit dem Ergebnis, dass in der Tat eine - wie
beansprucht - „einstellbare“ Salzkonzentration erhalten wird.
In der mündlichen Verhandlung wurde seitens der Klägerin ferner die Auffassung
vertreten, der erteilte Patentanspruch 2 beziehe sich lediglich auf das „anfängliche“ Füllen des Vorratsbehälters, während der nunmehr gemäß Hauptantrag und
Hilfsantrag 1.1 gleichlautende Patentanspruch 2 in seinem Merkmal N7 in unzulässiger Weise auf ein „dauerhaftes“ Eintauchen des Salzes im Vorratsbehälter
gerichtet sei. Durch dieses Merkmal würde demzufolge der Schutzbereich des
Streitpatents erweitert. Auch dieser Einwand überzeugt den Senat nicht. Denn in
der Streitpatentschrift (vgl. Absatz [0026]) wird zu der entsprechenden Ausführungsform dargelegt, dass mittels des Drosselorgans (l’organe d’étranglement 32)
eine ausreichende Unterdrucksetzung des Vorratsbehälters bewirkt werde, um
das Eintauchen des Salzes ab der Inbetriebnahme der Vorrichtung (dès la mise en
marche du dispositif) zu garantieren. Entgegen der Auffassung der Klägerin unterscheidet das Streitpatent somit nicht zwischen einem ersten, anfänglichen Zeitabschnitt und einem daran anschließenden, dauerhaften Zeitabschnitt, sondern erörtert ausschließlich den gesamten Zeitraum ab Inbetriebnahme der im Patentanspruch 2 beanspruchten Vorrichtung, so dass eine Schutzbereichserweiterung
durch dieses Merkmal ersichtlich nicht gegeben ist.
6. Die Gegenstände der Patentansprüche 1 und 2 gemäß Hauptantrag und Hilfsantrag 1.1 sind nach Überzeugung des Senats in der Streitpatentschrift so deutlich
und vollständig offenbart, dass der vorstehend definierte Fachmann sie ausführen
kann.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung - wie zuvor schon schriftsätzlich -
geltend gemacht, gemäß dem Merkmal N9 des verteidigten Patentanspruchs 2 sei
vorgesehen, dass der Vorratsbehälter (14) unter Druck gesetzt werde. Damit erschöpfe sich dieses Merkmal im Wesentlichen in der Nennung einer Aufgabe. Es
bleibe völlig offen, welcher Druck bzw. welche Druckverhältnisse im Vorratsbehälter zu erzeugen seien, um die aus dem, in der Beschreibungseinleitung zitierten Stand der Technik bekannten Nachteile zu vermeiden. Anhaltspunkte dafür,
wie die Vorrichtung gemäß Patentanspruch 2 zu betreiben sei, um bevorzugte
Strömungswege im Vorratsbehälter sowie die Bildung von Agglomeraten zu vermeiden, fänden sich in der Streitpatentschrift nicht (Schriftsatz vom 7. September 2005, Seite 8, 2. Absatz und Seite 9, 3. Absatz). Dieser Argumentation der
Klägerin vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Zwar trifft es zu, dass sich
der Streitpatentschrift konkrete Angaben, welche Druckverhältnisse bei der im
Patentanspruch 2 beanspruchten Vorrichtung einzustellen sind, nicht entnehmen
lassen. Entsprechender Hinweise bedarf es für den hier zuständigen, hochqualifizierten Fachmann freilich nicht. Denn nachdem das Streitpatent Atmosphärendruck zum Betrieb vergleichbarer Vorrichtungen beim Stand der Technik als nicht
ausreichend beschreibt, wird dem Fachmann bereits die entscheidende Richtung
vorgegegeben, in der er mit Erfolg weiterarbeiten und die jeweils günstigste Lösung auffinden kann, indem er zunächst einen gegenüber Atmosphärendruck geringfügig erhöhten Druck einstellt und diesen bei Bedarf sukzessive erhöht (vgl.
hierzu BGH GRUR 1968, 311, 313, II. 4. b) -- „Garmachverfahren“ ). Dass demnach zur Optimierung der erzielten Ergebnisse Versuche durchgeführt werden
müssen, die jedoch das übliche Maß nicht überschreiten und keine erfinderischen
Überlegungen erfordern, steht der Ausführbarkeit der beanspruchten Lehre nicht
entgegen.
7. Der Gegenstand des gemäß Hauptantrag verteidigten Patentanspruchs 1 ist
gegenüber dem im Verfahren befindlichen Stand der Technik nicht mehr neu.
Dieser Patentanspruch enthält - ebenso wie die Patentansprüche 1 und 2 gemäß
Hilfsantrag 1.1 eine Reihe von Zweck-, Wirkungs- und Funktionsangaben sowie
Verwendungshinweise. So ist das Merkmal M1 auf eine Vorrichtung zur Online-
Herstellung einer Dialyseflüssigkeit oder Substitutionsflüssigkeit gerichtet zur Verwendung bei der Hämodialyse, Hämofiltration oder Hämodiafiltration. Im Merkmal M2 wird beansprucht, dass das zweite Ende der Hauptleitung zum Liefern der
Dialyseflüssigkeit oder Substitutionsflüssigkeit gedacht sei. Im Merkmal M6 ist angegeben, dass die resultierende Dialyse- oder Substitutionsflüssigkeit eine einstellbare Salzkonzentration aufweist. Gemäß dem Merkmal M7 ist von anfänglichem Schließen von Verschlussmitteln die Rede, Merkmal M8 ist auf das Inbetriebsetzen der Pumpeinrichtungen und das anschließende Öffnen der Verschlussmittel gerichtet.
Der Schutzbereich eines Erzeugnispatents wird durch die Aufnahme entsprechender Merkmale im Regelfall nicht eingeschränkt. Diese Angaben sind dem besseren Verständnis dienende Erläuterungen, die lediglich die Bedeutung einer mittelbaren Umschreibung seiner räumlich-körperlichen Ausgestaltung haben (vgl. hierzu BGH GRUR 1979, 149, Ls - „Schießbolzen“, BGH GRUR 1991, 436, Ls3 -
„Befestigungsvorrichtung II“). Im Umkehrschluss können aus solchen Merkmalen
keine patentbegründenden Unterschiede gegenüber dem Stand der Technik hergeleitet werden. Diese Merkmale sind mit anderen Worten bei der Beurteilung der
Frage der Neuheit und der erfinderischen Tätigkeit als unbeachtlich einzustufen.
Aus der Druckschrift NK1 (vgl. insbesondere die Abbildung 1 mit zugehöriger Beschreibung Seite 2, linke Spalte, Zeile 7 bis rechte Spalte, Zeile 67 sowie den Anspruch) ist eine Vorrichtung mit sämtlichen gegenständlichen Merkmalen des Patentanspruchs gemäß Hauptantrag bekannt. Denn diese Entgegenhaltung offenbart bereits eine Vorrichtung zur Online-Herstellung einer Lösung aus einer Flüssigkeit und einem pulverförmigen oder kristallisierten Salz (Stoff 6 in stückiger
Form, fester Stoff) mit einer einstellbaren Salzkonzentration [Merkmal M1], wobei
die Vorrichtung eine (nicht bezeichnete) Hauptleitung (in Abbildung 1 oben, horizontal verlaufend) mit einem mit einer (nicht dargestellten) Flüssigkeitsquelle (links
im Bild) verbundenen ersten und einem zweiten Ende (rechts, nach dem Zapfventil 10) aufweist [Merkmal M2], sowie eine (senkrecht nach unten verlaufende) Nebenleitung mit einem Vorratsbehälter (Topf 4), der das Salz enthält [Merkmal M3 ].
Dieser Vorratsbehälter (4) weist eine unten liegende Einlassöffnung sowie eine
oben liegende Auslassöffnung auf [Merkmal M4]. Die bekannte Vorrichtung umfasst ferner eine Einrichtung zum Umwälzen der Flüssigkeit in den Leitungen auf,
welche Einrichtung eine Pumpeinrichtung (Wasserstrahlpumpe 7) umfasst, die
stromab des Vorratsbehälters (4) an der Nebenleitung angeordnet ist [Merkmal M5], wobei die in der Hauptleitung strömende Flüssigkeit mit der aus dem
Vorratsbehälter (4) strömenden Salzlösung gemischt wird [Merkmal M6]. Schließlich sind beim Stand der Technik Einrichtungen (Schwimmerventil 2, 3) zum
Bewirken des dauerhaften Eintauchens des Salzes im Vorratsbehälter (4) vorhanden, die stromauf des Vorratsbehälters (4) an der Nebenleitung angeordnet sind
[Merkmale M7 und M8].
Damit nimmt die Druckschrift NK1 den Gegenstand des Patentanspruchs 1 neuheitsschädlich vorweg.
Die Patentinhaberin hat in der mündlichen Verhandlung den Standpunkt vertreten,
gemäß Entgegenhaltung NK1 könne von einem anfänglichen Schließen von Verschlussmitteln, dem Inbetriebsetzen von Pumpeinrichtungen und dem anschließenden Öffnen der Verschlussmittel - wie dies insoweit in den Merkmalen M7
und M8 des Patentanspruchs 1 nach Hauptantrag beansprucht wird - nicht die
Rede sein. Dieser Einwand überzeugt den Senat aus zwei Gründen nicht. Zum
einen handelt es sich bei den angesprochenen Merkmalen lediglich um Funktionsangaben, die - wie dargelegt - keinerlei Auswirkung auf die räumlich-körperliche
Ausgestaltung der beanspruchten Vorrichtung haben. Zum anderen kann für den
bestimmungsgemäßen Gebrauch der aus NK1 bekannten Vorrichtung durchaus
ein Anfangszustand definiert werden, der dadurch gekennzeichnet ist, dass der
Durchflussbehälter (1) vollständig gefüllt ist und die Verschlussmittel (2, 3) demzufolge geschlossen sind, wie dies auch gemäß Merkmal M7 des Patentanspruchs 1
nach Hauptantrag vorgesehen ist. Durch das Öffnen des Zapfventils (10) wird die
Pumpe (7) in Betrieb genommen, so dass der Flüssigkeitsspiegel im Durchflussbehälter (1) absinkt und sich die Verschlussmittel (2, 3) öffnen. Aus diesem
Grunde sind auch beim Stand der Technik die gemäß Merkmal M8 beanspruchten
Verfahrensschritte zwangsläufig erfüllt.
Auch der weitere Einwand der Patentinhaberin, beim Stand der Technik gemäß
Entgegenhaltung NK1 befände sich die Pumpeinrichtung nicht in der Nebenleitung, überzeugt den Senat nicht. Zwar wird die Wasserstrahlpumpe (7) durch die
in der Hauptleitung strömende Flüssigkeit betrieben, da sie zugegebenermaßen
dort auch körperlich angeordnet ist. Ihre Wirkung - und nur darauf kommt es gemäß dem sinnvoll verstandenen Merkmal M5 an - entfaltet sie jedoch in der Nebenleitung.
8. Die - zweifelsohne gewerblich anwendbaren - Gegenstände der gemäß
Hilfsantrag 1.1 verteidigten Patentansprüche 1 und 2 sind gegenüber dem im
Verfahren befindlichen Stand der Technik neu und beruhen diesem gegenüber
auch auf einer erfinderischen Tätigkeit des zuständigen Fachmanns.
a)
Im Merkmal M4’ des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 1.1 ist - im Gegensatz zum Merkmal M4 des gemäß Hauptantrag verteidigten Patentanspruchs 1 -
nunmehr zwingend vorgesehen, dass sich die Einlassöffnung an einer hoch gelegenen Stelle des Vorratsbehälters, die Auslassöffnung hingegen an einer tief gelegenen Stelle befinden soll. Dieses Merkmal ist beim Stand der Technik gemäß
Druckschrift NK1 (vgl. wiederum die Abbildung 1) ersichtlich nicht erfüllt. Die genannte Entgegenhaltung vermag dem zuständigen Fachmann aber auch keinerlei
Anregung dahingehend zu vermitteln, Einlass- und Auslassöffnung gegebenenfalls
zu vertauschen, denn es kommt bei diesem Stand der Technik (vgl. Seite 2, Zeilen 63 bis 67) entscheidend darauf an, dass die Füllsubstanz im Topf (4) nur dann
mit Wasser in Berührung kommt, wenn dieses bei geöffnetem Zapfventil (10) tatsächlich in der Hauptleitung strömt und dadurch die Pumpe (7) betreibt. Ansonsten soll das Wasser von der Füllsubstanz ferngehalten werden. Demzufolge ist
gemäß Druckschrift NK1 die Einlassöffnung zwingend unten am Vorratsbehälter,
also an einer tief gelegenen Stelle angeordnet, damit das darin befindliche Wasser
ablaufen kann, sobald das Zapfventil (10) wieder geschlossen wird.
Die übrigen, im Verfahren befindlichen Entgegenhaltungen befassen sich ausschließlich mit Vorrichtungen zur Herstellung medizinischer oder sonstiger Lösungen, bei denen das Eintauchen des Salzes im Vorratsbehälter nicht wie beim
Stand der Technik gemäß Druckschrift NK1 durch Unterdruck, sondern durch
Überdruck erfolgt, wobei es auf die Anordnung von Einlass- und Auslassöffnung
relativ zueinander naturgemäß nicht ankommt. Insofern vermag der Fachmann
auch diesen Entgegenhaltungen keinerlei Hinweis in Richtung auf die hilfsweise
beanspruchte Lehre zu entnehmen.
b) Die Druckschrift NK11 stellt nach Überzeugung des Senats in Bezug auf den
Gegenstand des Patentanspruchs 2 nach Hilfsantrag 1.1 den nächstliegenden
Stand der Technik dar. Aus dieser Entgegenhaltung (vgl. die Figur 1 und die Beschreibung Seite 5, letzte Zeile bis Seite 6, Zeile 50) ist eine Vorrichtung bekannt,
von der sich der Gegenstand des vorliegenden Patentanspruchs 2 lediglich hinsichtlich des Merkmals N9 unterscheidet, demzufolge die Einrichtungen zum Unterdrucksetzen der Luft im Vorratsbehälter Pumpeinrichtungen umfassen, die zwischen den beiden Enden der Hauptleitung oder in der Nebenleitung angeordnet
sind. Zwar ist auch beim Stand der Technik nach NK11 eine Pumpe (pump 5) in
der Hauptleitung (main conduit 1) vorgesehen, jedoch bewirkt deren Anordnung
nach der Abzweigungsstelle (mixing point 7), dass im Vorratsbehälter (vessel 10)
ein Unterdruck, nicht jedoch ein Überdruck erzeugt wird, wie dies insoweit durch
das Merkmal N9 des hilfsweise verteidigten Patentanspruchs 2 gelehrt wird. Damit
ist der Gegenstand des Patentanspruchs 2 gemäß Hilfsantrag 1.1 gegenüber diesem Stand der Technik zweifelsohne neu.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung den Standpunkt vertreten, auch
bei diesem Stand der Technik müsse sich in der Hauptleitung eine Pumpe befinden. Denn in der NK11 (vgl. Seite 7, Zeilen 45 bis 47) werde ausgeführt, dass die
in Figur 1 gezeigte Vorrichtung direkt an ein Leitungswassersystem (tap water
system) angeschlossen werden könne. Der Wasserdruck, den ein solches System
bereitstelle, werde regelmäßig auch durch Pumpen erzeugt. Insofern stehe die
NK11 dem Gegenstand des hilfsweise verteidigten Patentanspruchs 2 neuheitsschädlich entgegen. Dieser Auffassung vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Zwar mag es zutreffen, dass das in NK11 angesprochene Wasserleitungssystem den erforderlichen Druck mittels Pumpen erzeugt. Eine Anordnung einer
solchen Pumpe innerhalb der bekannten Vorrichtung geht aus der NK11 jedoch
nicht hervor. Dies gilt sinngemäß auch für die weiteren, in der mündlichen Verhandlung seitens der Klägerin noch als relevant bezeichneten Druckschriften NK4
(vgl. die Figuren 1 und 2 sowie die Beschreibung Seite 2, Zeilen 12 bis 50) und
NK7 (vgl. die Figuren 1 und 2 und die Beschreibung Spalte 4, Zeile 53 bis Spalte 8, Zeile 46), denen zufolge der Überdruck im Vorratsbehälter (Lösebehälter 1
bzw. chamber 21, 47) durch eine nicht näher beschriebene Zuführungsleitung (4)
bzw. durch die erhöhte Anordnung des Wasservorratsbehälters (container 11, 30)
hervorgerufen wird.
Die vorstehend erwähnten Druckschriften NK4, NK7 und NK11 vermögen dem
zuständigen Fachmann den Gegenstand des Patentanspruchs 2 gemäß Hilfsantrag 1.1 auch nicht nahezulegen. Denn eine Anregung, von den gemäß diesem
Stand der Technik vorgesehenen Mitteln zur Erzeugung des Überdrucks im Vorratsbehälter abzurücken, vermag der Fachmann den genannten Entgegenhaltungen nicht zu entnehmen.
Die verbleibenden, eingangs zitierten Druckschrift haben in der mündlichen Verhandlung keine Rolle gespielt. Sie gehen im Übrigen über den Offenbarungsgehalt
der vorstehend diskutierten Schriften NK1, NK4, NK7 und NK11 nicht hinaus.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 Abs. 2 PatG i. V. m. § 92 Abs. 1 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 99 Abs. 1 PatG i. V. m.
Voit
Friehe-Wich
Dr. Häußler
Dr. Morawek
Bernhart
Pr