Rechtsprechung / BPatG / 2008
BPatG Beschluss vom 30.10.2008 – 17 W (pat) 333/04
17. Senat
BUNDESPATENTGERICHT
_______________
(Aktenzeichen)
Verkündet am
30. Oktober 2008
…
B E S C H L U S S
In der Einspruchssache
betreffend das Patent 101 44 421
… 08.05
…
hat der 17. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf
die mündliche Verhandlung vom 30. Oktober 2008 unter Mitwirkung des
Vorsitzenden Richters Dipl.-Phys. Dr. Fritsch, des Richters Dipl.-Ing. Prasch sowie
der Richterinnen Eder und Dipl.-Phys. Dr. Thum-Rung
beschlossen:
Das deutsche Patent 101 44 421 wird widerrufen.
G r ü n d e :
I.
Auf die am 10. September 2001 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangene Anmeldung 101 44 421.4-22 wurde am 6. Februar 2004 durch Beschluss
der Prüfungsstelle für Klasse B06B das Patent unter der Bezeichnung
"Stoßwellenquelle“
erteilt. Veröffentlichungstag der Patenterteilung ist der 15. Juli 2004.
Gegen das Patent ist am 15. Oktober 2004 Einspruch erhoben worden. Die Einsprechende macht hinsichtlich des Gegenstands des Streitpatents mangelnde
Neuheit gegenüber offenkundig vorbenutzten Gegenständen, mangelnde erfinderische Tätigkeit gegenüber druckschriftlich belegtem Stand der Technik sowie
mangelnde Ausführbarkeit geltend.
Die Einsprechende beantragt,
das Patent im gesamten Umfang zu widerrufen.
Die Patentinhaberin beantragt,
das Patent unverändert aufrecht zu erhalten,
hilfsweise das Patent in beschränktem Umfang mit folgenden
Unterlagen aufrecht zu erhalten:
Patentansprüche 1 bis 13 sowie Beschreibung Seite 3, jeweils
überreicht in der mündlichen Verhandlung,
im Übrigen noch anzupassende Beschreibung und Zeichnungen
mit Figuren wie erteilt.
Im Einspruchsverfahren ist zusätzlich zu den bereits auf der Patentschrift
angegebenen Druckschriften
D1: DE 196 30 180 C1
D2: DE 34 25 992 C2
D3: DE 30 44 865 C2
D4: DE 86 18 166 U1
D5: US 6 179 792 B1
D6: W. Eisenmenger: „Elektromagnetische Erzeugung von ebenen
Druckstößen in Flüssigkeiten“, Akustische Beihefte unter dem
Patronat der internationalen akustischen Zeitschrift ACUSTICA,
Heft 1, 1962, S. 185 und 186
folgende Druckschrift genannt worden:
E14: Helmut Schmidt: Schalltechnisches Taschenbuch, 5., grundlegend neu bearb. und erw. Auflage, VDI Verlag, Düsseldorf 1996,
Seiten 304-307, 436-439.
Der erteilte, geltende Patentanspruch 1 nach Hauptantrag lautet:
„1. Stoßwellenquelle, aufweisend einen Spulenträger (2, 21 bis
26), eine Spule (3) und eine von der Spule (3) isolierend getrennte
Membran (4) zur Erzeugung von Stoßwellen, wobei der Spulenträger (21 bis 26) aus einem die Bildung und/oder die Ausbreitung
von Wellen dämpfenden Material ausgebildet ist, das eine mechanische Schwinggüte von unter 100 aufweist.“
Der Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag lautet:
„1. Stoßwellenquelle, aufweisend einen Spulenträger (2, 21 bis
26), eine Spule (3) und eine von der Spule (3) isolierend getrennte
Membran (4) zur Erzeugung von Stoßwellen, wobei der Spulenträger (21 bis 26) aus einem die Bildung und/oder die Ausbreitung von Wellen dämpfenden Material ausgebildet ist, das eine
mechanische Schwinggüte von unter 100 aufweist, und der Spulenträger (2, 21 bis 26) eine Längsachse (20) aufweist, wobei der
Spulenträger (24, 25) derart ausgebildet ist, dass eine von der
Längsachse (20) rechtwinklig, durchdrungene Querschnittsfläche
des Spulenträgers (24, 25) eine unrunde Kontur aufweist.“
Dem Patentgegenstand soll gemäß Patentschrift Seite 2 Abs. [0009] die Aufgabe
zugrunde liegen, eine Stoßwellenquelle mit Spule, Spulenträger und von der Spule
isolierend getrennter Membran derart auszubilden, dass die Erzeugung von hörbaren Schallwellen bei der Erzeugung von Stoßwellen reduziert ist.
Zu den Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen.
II.
Der rechtzeitig eingegangene Einspruch ist auch im Übrigen zulässig. Er führt zum
Widerruf des Patents.
Das Streitpatent betrifft eine Stoßwellenquelle, wie sie z. B. zur nichtinvasiven
Zertrümmerung von Körperkonkrementen (etwa Nierensteinen) eines Patienten
eingesetzt wird. Der Mechanismus der Stoßwellenerzeugung in einer Stoßwellenquelle mit Spule und davon isolierend getrennter Membran ist in der Patentschrift
Kap. [0002] beschrieben. Zusätzlich zu den gewünschten, nicht hörbaren Wellen
entstehen in solchen Stoßwellenquellen auch störende, hörbare Schallwellen. Die
Erzeugung dieser hörbaren Schallwellen soll durch die Erfindung reduziert werden.
Die Stoßwellenquelle gemäß Anspruch 1 nach Hauptantrag weist in Anlehnung an
die Gliederung der Einsprechenden (unter Weglassen der Bezugszeichen) folgende Merkmale auf:
M1 Stoßwellenquelle, aufweisend
M2 einen Spulenträger,
M3 eine Spule und
M4 eine von der Spule isolierend getrennte Membran zur Er
zeugung von Stoßwellen,
M5 wobei der Spulenträger aus einem die Bildung und/oder die
Ausbreitung von Wellen dämpfenden Material ausgebildet
ist, das eine mechanische Schwinggüte von unter 100 auf
weist.
Der Anspruch 1 nach Hilfsantrag enthält zusätzlich zum Anspruch 1 nach Hauptantrag das Merkmal (wobei Bezugszeichen weggelassen und ein offensichtlicher
Schreibfehler korrigiert wurden)
M6 dass der Spulenträger eine Längsachse aufweist, wobei der
Spulenträger derart ausgebildet ist, dass eine von der Längs
achse rechtwinklig durchdrungene Querschnittsfläche des
Spulenträgers eine unrunde Kontur aufweist.
Gemäß der Patentschrift S. 3 li. Sp. Abs. 1 Z. 3 ff. wird durch die Ausbildung des
Spulenträgers aus einem die Bildung und/oder die Ausbreitung von Wellen
dämpfenden Material nicht nur die axiale Ausbreitung von hochfrequenten Wellen
in Richtung des Spulenträgers gedämpft, sondern auch ihre Umwandlung in
niederfrequente (hörbare) Radialwellen oder Plattenwellen und deren Ausbreitung
deutlich reduziert. Als geeignetes Material für den Spulenträger ist in der Patentschrift S. 3 Kap. [0011] unter Anderem Gummi (an sich oder mit elektrisch
nichtleitenden Partikeln versehen) angegeben.
Nach den Ausführungen des Vertreters der Patentinhaberin in der mündlichen
Verhandlung, denen sich der Senat anschließt, ist das Merkmal M5 derart zu
verstehen, dass das Material des Spulenträgers im Urzustand, d. h. im noch nicht
in die Stoßwellenquelle eingebauten Zustand, die angegebene Schwinggüte aufweisen soll.
Als einschlägiger Fachmann ist ein Diplomphysiker mit guten Kenntnissen in der
Akustik und Erfahrung in der Entwicklung von Stoßwellenquellen anzusehen.
Das Streitpatent hat keinen Bestand, da die Gegenstände des Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag und des Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhen.
Als relevant sieht der Senat die Druckschriften D1, D4, D5 und E14 an.
Die Druckschrift D1 betrifft gemäß Zusammenfassung und Figur mit Beschreibung
eine
M1 Stoßwellenquelle, aufweisend
M2 einen Spulenträger (4 in der Figur),
M3 eine Spule (3 in der Figur) und
M4 eine Membran (2 in der Figur) zur Erzeugung von Stoß
wellen, die durch Spulenträgermaterial, vgl. Sp. 2 Z. 22
bis 27, von der Spule isolierend getrennt ist.
Der Spulenträger 4 ist kompressibel und elastisch verformbar und wird in komprimiertem Zustand unter Druckausübung auf die Membran zwischen Membran 2
und Gehäuse 8 verwölbt eingespannt. Hierdurch wird eine enge mechanische
Anschmiegung von Spulenträger und Membran und damit eine gute elektromagnetische Kopplung Spule/Membran erreicht, vgl. Sp. 2 Z. 15 bis 38. Eine
Dämpfung von Wellen ist nicht angesprochen.
Die Druckschrift D4 zeigt in Fig. 2 mit Beschreibung eine Stoßwellenquelle mit
Spulenträger 20, Spule 22 und von dieser isolierend getrennter Membran 24. Zur
Erzeugung eines Linienfokus quer zur Ausbreitungsrichtung der Stoßwelle kann
die Spule nicht-rotationssymmetrisch ausgebildet sein, vgl. Fig. 3 bis 6, wobei
auch der Spulenträger nach diesen Figuren nicht-rotationssymmetrisch ausgebildet ist; er weist einen rechteckförmigen Querschnitt auf. Über das Material des
Spulenträgers ist in D4 nichts ausgesagt.
Die Druckschrift D5 zeigt eine Stoßwellenquelle mit aktiver Schalldämpfung. Von
der Stoßwellenquelle getrennt wird ein akustisches Signal erzeugt, das den von
der akustischen Stoßwellenquelle erzeugten, unerwünschten Luftschall teilweise
auslöscht.
Im Fachbuch E14 sind verschiedene akustische Größen erklärt. Gemäß S. 305
re. Sp. unten ist die Resonanzgüte (= Schwinggüte) der Kehrwert des Verlustfaktors. Der Verlustfaktor ist gemäß S. 437 re. Sp. bei Metallen im Allgemeinen
gering, kann jedoch bei anderen Materialien, vor allem Kunststoffen, insbesondere
bei Zugabe von Füllstoffen, größere Werte annehmen.
Als dem Streitgegenstand nächstkommend sieht der Senat die Druckschrift D1 an,
die eine Stoßwellenquelle mit Spule, Spulenträger und von der Spule isolierend
getrennter Membran zur Stoßwellenerzeugung ausweist. Gemäß der dort gegebenen Lehre soll das Material des Spulenträgers kompressibel und elastisch
verformbar sein. Will der Fachmann die in D1 beschriebene Stoßwellenquelle
realisieren, so muss er sich Gedanken über das als Spulenträger einzusetzende,
elastische Material machen. Hierbei wird er Folgendes berücksichtigen: Zum einen
ist es dem auf dem Gebiet der Akustik beschlagenen Fachmann geläufig, dass
elastische Materialien (z. B. Gummi) im Allgemeinen den Schall besser dämpfen
als etwa metallische Materialien, und dass der ein Maß für die Schalldämpfung
darstellende Verlustfaktor durch Zugabe von Füllstoffen erhöht werden kann, vgl.
E14. Zum Anderen ist dem Fachmann das Problem des störenden Hörschalls bei
Stoßwellenquellen aus der Praxis bekannt, so dass er beim Bau von Stoßwellenquellen immer nach Wegen suchen wird, um Hörschall zu verringern. Hierbei zieht
er sowohl Maßnahmen der aktiven Schalldämpfung (durch Gegenschall, vgl. D5)
als auch Maßnahmen der passiven Schalldämpfung in Betracht, etwa durch
möglichst schalldämpfende Auslegung der in der Stoßwellenquelle und ihrer
Umgebung vorhandenen Bauteile, soweit dies mit deren Funktion vereinbar ist.
Hierdurch und durch den in D1 gegebenen Hinweis auf elastische Spulenträgermaterialien wurde der Fachmann veranlasst, als Material für den Spulenträger ein solches elastisches Material auszuwählen, das möglichst schalldämpfend wirkt, beispielsweise ein gegebenenfalls mit geeigneten Füllstoffen
versehenes Gummimaterial, das einen relativ großen Verlustfaktor und damit eine
relativ kleine Schwinggüte aufweist. Die Festlegung einer geeigneten Obergrenze
für die Schwinggüte stellt eine rein handwerkliche Bemessung dar, in der keine
erfinderische Leistung zu erkennen ist.
Somit konnte der Fachmann ausgehend vom aus D1 Vorbekannten unter Zuhilfenahme seines Fachwissens, also ohne erfinderisch tätig werden zu müssen, zum
Gegenstand des geltenden Anspruchs 1 gemäß Hauptantrag gelangen.
Da das wie oben erläutert durch D1 nahegelegte Spulenträgermaterial vorteilhafte
Eigenschaften (hinsichtlich Anschmiegung an die Membran und hinsichtlich
Schalldämpfung) aufweist, bietet es sich zudem für den Fachmann an, dieses
Material in verschiedenen Stoßwellenquellen anzuwenden, auch in der Stoßwellenquelle gemäß D4, in der zur Erzeugung eines Linienfokus Spule und
Spulenträger eine senkrecht zur Längsachse rechteckigförmige und damit unrunde Querschnittsfläche aufweisen.
Durch diese zusätzliche Überlegung gelangte der Fachmann ohne erfinderische
Tätigkeit auch zum Gegenstand des geltenden Anspruchs 1 gemäß Hilfsantrag.
Dieser Beurteilung steht nicht entgegen, dass der Spulenträger aufgrund seiner
unrunden Geometrie schallabsorbierend wirkt, wie die Patentinhaberin vorbringt,
da sich diese Wirkung zwangsläufig bei der wie oben dargelegt für den Fachmann
aus dem Stand der Technik nahegelegten Lehre ergibt. Derartige sich zwangsläufig ergebende Vorteile (Bonus-Effekte) können nämlich die erfinderische Tätigkeit alleine nicht begründen, vgl. Schulte, Patentgesetz, 8. Auflage, § 4
Rdn. 126, vgl. auch BGH in GRUR 2003, 317 (Leitsatz) – Kosmetisches Sonnenschutzmittel.
Der Anspruch 1 nach Hauptantrag hat daher keinen Bestand.
Entsprechendes gilt für den Anspruch 1 nach Hilfsantrag.
Da über einen Antrag nur einheitlich entschieden werden kann (vgl. BGH
GRUR 1997, 120 "Elektrisches Speicherheizgerät"), sind auch die jeweiligen Unteransprüche nicht rechtsbeständig.
Nachdem das Streitpatent bereits im Hinblick auf vorveröffentlichte Druckschriften
keinen Bestand haben konnte, hat der Senat keinen Anlass gesehen, den geltend
gemachten Vorbenutzungshandlungen nachzugehen.
Bei dieser Sachlage war das Patent zu widerrufen.
Dr. Fritsch
Eder
Prasch
Dr. Thum-Rung
Me