BPatG Beschluss vom 16.12.2008 – 14 W (pat) 10/03

BUNDESPATENTGERICHT

14 W (pat) 10/03 _______________________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend die Patentanmeldung 199 13 437.5-41

…

hat der 14. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in

der Sitzung vom 16. Dezember 2008 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters

Dr. Schröder sowie der Richter Harrer, Dr. Gerster und der Richterin Dr. Schuster 08.05

beschlossen:

Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der Prüfungsstelle für Klasse A 23 L des Deutschen Patent- und Markenamts vom 4. Dezember 2002 aufgehoben und das Patent erteilt.

B e z e i c h n u n g :

Verwendung einer Umrötungsmischung

A n m e l d e t a g :

25. März 1999

Der Erteilung liegen folgende Unterlagen zugrunde:

Patentansprüche 1 bis 4 vom 24. September 2008,

Patentansprüche 5 bis 9 vom 13. Oktober 2008,

Beschreibung, Seiten 1 und 5 vom 13. Oktober 2008,

Beschreibung, Seiten 1a, 2, 3, 4 und 6 vom 24. September 2008.

G r ü n d e

I

Mit Beschluss vom 4. Dezember 2002 hat die Prüfungsstelle für Klasse A 23 L des

Deutschen Patent- und Markenamts die Patentanmeldung mit der Bezeichnung

"Umrötungsmischung für Fleischerzeugnisse"

aus den Gründen des Bescheides vom 3. Dezember 1999 zurückgewiesen.

In diesem Bescheid wurde die Anmelderin unter Nennung der Druckschriften

(1) DE 44 18 448 C2

(2) Römpp Lexikon Lebensmittel-Chemie, Georg Thieme Verlag, Suttgart

New York (1995), S. 802

(3) Lebensmittel-Lexikon, Bd. 2 L-Z, B. Behr´s Verlag, Hamburg (1993),

S. 224

darauf hingewiesen, dass das Verfahren zum Umröten von Fleischwaren gemäß

dem seinerzeit geltenden Anspruch 11 aus (1) Beispiel 3 bekannt sei. Der Fachmann wisse aus (3), dass Gemüse einen natürlichen Nitratgehalt hätten, und

Starterkulturen für Fleischwaren und deren Einsatzkonzentrationen seien dem

Fachmann ebenfalls bekannt, siehe dazu (2).

Im Verlauf des Beschwerdeverfahrens wurde die Anmelderin noch auf die im parallelen europäischen Verfahren genannten Druckschriften

D2: Kako Y. et. al. „Studies on the color-development of meat

products by some vegetable juices (1975) mit englischer

Übersetzung

D3: US 40 13 797

hingewiesen.

Gegen den Beschluss der Prüfungsstelle richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie ihr Patentbegehren im Umfang der Patentansprüche 1 bis 4 vom

24. September 2008 und 5 bis 9 vom 13. Oktober 2008 weiterverfolgt. Der Anspruch 1 lautet wie folgt:

Verwendung einer Umrötungsmischung enthaltend in getrocknetem Zustand

a)

1 x 108 bis 5 x 1010 Zellen eines lebensmitteltauglichen

nitratreduzierenden Mikroorganismus und

b)

ein Gemüseerzeugnis entsprechend 10 bis 2000 g Frischgewicht, wobei das Gemüseerzeugnis einen natürlichen Nitratgehalt

von 100 bis 5000 mg/kg Frischgewicht Gemüseerzeugnis hat,

jeweils bezogen auf 1 kg Fleisch- oder Wurstmasse, zur Herstellung von Brühwurst.

Zur Begründung ihrer Beschwerde trägt die Anmelderin im wesentlichen vor, dass

der Erfindung die Lehre zugrunde liege, den natürlichen Nitratgehalt von Gemüsebeigaben zu Brühwürsten für die Umrötung zu nutzen. Weder die erfindungsgemäß zum Einsatz kommende Trockenmischung noch deren Verwendung für die

Herstellung von Brühwürsten sei dem Stand der Technik zu entnehmen. (1) offenbare nichts anderes als eine Salamigemüsewurst, die mit der üblichen Starterkultur und einem Zusatz an Gemüse gereift werde. (2) und (3) gäben nicht mehr wieder als übliches Wissen zum Gebrauch von Nitrit-Pökelsalz. Auch D2 und D3

könnten die der Erfindung zugrunde liegende Lehre nicht nahe legen. Bei D2, wo

Gemüsesäfte mit einem bestimmten Nitratgehalt als Nitratquelle ohne Zusatz von

nitratreduzierenden Mikroorganismen für die Umrötung von Fleisch- oder Wurstmassen verwendet würden, finde eine Umrötung erst nach 7 Tagen statt, was für

die Herstellung von Brühwürsten ungeeignet sei. D3 beschreibe ein Verfahren zur

Umrötung von Fleischwaren unter Verwendung eines nitratreduzierenden Mikroorganismus und einem Milchsäureproduzenten in Gegenwart von Nitrat oder Nitrit

ohne Beigabe von pflanzlichen Bestandteilen. Eine Lehre, zugesetztes Nitrit durch

in pflanzlichen Rohstoffen enthaltenes Nitrat zu ersetzen, ergäbe sich aus D3

nicht. Der Gegenstand des Anspruchs 1 sei damit neu und beruhe auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Die Anmelderin stellt sinngemäß den Antrag,

den angefochtenen Beschluss aufzuheben und das Patent mit den

im Beschlusstenor aufgeführten Unterlagen zu erteilen.

Wegen weiterer Einzelheiten, insbesondere zum Wortlaut der nachgeordneten

Ansprüche 2 bis 9, wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II

Die Beschwerde ist zulässig und führt zu dem im Tenor angegebenen Ergebnis.

1. Die geltenden Ansprüche sind zulässig. Der Anspruch 1 ist aus den ursprünglichen Ansprüchen 1, 11 und 12 i. V. m. S. 2 Abs. 1 und S. 4 Abs. 2 der Erstunterlagen ableitbar. Die Ansprüche 2 bis 9 basieren auf den ursprünglichen Ansprüchen 2 bis 9.

2. Die Verwendung einer Umrötungsmischung gemäß Anspruch 1 ist neu.

(1) betrifft ein schneidfähiges Fleischprodukt, das 40 bis 50 Gew.-% Gemüse enthält (Anspruch 1). Gemäß Beispiel 3 weist eine Salamigemüsewurst, also eine

Rohwurst, fein zerkleinertes und grob gemahlenes Gemüse, sowie 0,1% einer

Starterkultur auf. Dabei kann der Zuckergehalt im Vergleich zu normaler Salami

reduziert werden, da der Kohlenhydratgehalt der Gemüse eine ausreichende Nahrungsmittelzufuhr für die Fermentationsmikroorganismen liefert (Sp. 3 Z. 57 bis

66). Die Verwendung einer Umrötungsmischung in getrocknetem Zustand mit einem nitratreduzierenden Mikroorganismus und einem Gemüseerzeugnis gemäß

den Merkmalen a) und b) des Anspruchs 1 zur Herstellung von Brühwurst geht

daraus nicht hervor. In dem Forschungsbericht D2 ist die Umrötung von Fleisch

mittels nitrathaltiger Gemüsesäfte offenbart (S. 1 Abs. 1, S. 4 le. Abs. bis S. 6

Abs. 1). Dabei wird weder ein Mikrorganismus gemäß Merkmal a) des Anspruchs 1 noch ein Gemüseerzeugnis in getrocknetem Zustand gemäß Merkmal

b) des Anspruchs 1 eingesetzt. D3 offenbart eine Umrötungsmischung für gepökelte Fleischwaren, bestehend aus einem bestimmten nitratreduzierenden Mikroorganismus und Nitrat und/oder Nitrit (vgl. Anspruch 8 und Test 4). Ein Gemüseerzeugnis gemäß Anspruch 1 wird hier nicht zugesetzt. In (2) wird erläutert, was

unter einer Starterkultur zu verstehen ist, und (3) sind Nitratgehalte von Gemüsearten zu entnehmen (S. 224 Tabellen re. Sp.).

3. Die Verwendung einer Umrötungsmischung gemäß Anspruch 1 beruht auch

auf einer erfinderischen Tätigkeit.

Der Anmeldung liegt die Aufgabe zugrunde, für die Herstellung von Brühwürsten,

bei der eine Umrötung mit Hilfe von aus der Fleischwarenherstellung bekannten

Mikroorganismen bislang nicht üblich ist, über ein Umrötungsmittel zu verfügen,

das den natürlichen Nitratgehalt von Lebensmitteln ausnutzt und auf kontrollierbare und reproduzierbare Weise mit lebensmittelrechtlich zugelassenen Methoden

zu einem innerhalb der gesetzlichen Beschränkungen liegenden Nitritgehalt der so

behandelten Brühwurst führt (vgl. geltende Unterlagen S. 1 Abs. 2 und 3). Die

Aufgabe wird durch die Verwendung einer Umrötungsmischung gemäß Anspruch 1 gelöst.

Diese Lösung der Aufgabe wird durch den Stand der Technik nicht nahe gelegt.

Aus D3 ist zwar bekannt, dass die Umrötung von Fleischwaren, insbesondere trockenen und halbtrockenen Würsten, wie Salami, durch die Verwendung eines

speziellen nitratreduzierenden Mikroorganismus einen gegenüber bekannten Umrötungsverfahren verringerten Zusatz von Nitrat oder Nitrit erfordert (Anspruch 8

i. V. m. Beispiel 1 und Test 4). Einen Hinweis für die Herstellung von Brühwürsten,

die in D3 nicht angesprochen wird, das zugesetzte Nitrat durch ein natürliches Nitrat enthaltendes Lebensmittel zu ersetzen, erhält aber der Fachmann, ein Lebensmitteltechnologe oder Lebensmittelchemiker, mit langjähriger Erfahrung im

Fleischereiwesen in D3 nicht. Er kann lediglich D2 entnehmen, dass der natürliche

Nitratgehalt von Lebensmitteln zur Umrötung von Fleischwaren geeignet ist. Bei

D2 werden Gemüsesafte verwendet, die einen bestimmten Nitratgehalt aufweisen:

Die Reduktion des Nitrats im Saft über einen exogenen Mikroorganismus soll aber

vermieden werden, sondern über reduzierende Komponenten im Gemüsesaft

selbst oder in der Fleischmasse erfolgen. Die Reduktion verläuft dabei jedoch so

langsam, dass eine nennenswerte Umrötung frühestens nach etwa 7 Tagen stattfindet, sodass der Fachmann gerade für die Herstellung von Brühwürsten, bei der

eine lange Umrötungsdauer nicht geeignet ist, nicht automatisch schlussfolgern

kann, dass mit pflanzlichen Materialien im Zusammenspiel mit nitratreduzierenden

Mikroorganismen ein äquivalenter Nitratersatz zu Verfügung steht (vgl. S. 4 Results and discussions Punkte 1 und 2 i. V. m. S. 6 Abs. 1 le Satz sowie Fig. 2).

Auch (1) liefert keinen Hinweis auf die mit dem Gegenstand des Anspruchs 1 aufgefundene Lösung, da dabei weder der Gemüsezusatz als Umrötungsmittel in

Betracht gezogen wird, noch bei der Herstellung von Brühwürsten nitratreduzierende Mikroorganismen zugesetzt werden. Der Fachmann musste also erfinderisch tätig werden, um zum Gegenstand des Anspruchs 1 zu gelangen.

Die Berücksichtigung der weiteren im Verlauf des Prüfungsverfahrens genannten

Druckschriften führt zu keiner anderen Beurteilung des Sachverhalts.

4. Nach alledem weist der Gegenstand des Anspruchs 1 alle Kriterien der Patentfähigkeit auf. Dieser Anspruch ist daher gewährbar. Gleichfalls gewährbar sind

die besondere Ausführungsformen der Verwendung betreffenden Ansprüche 2 bis

9.

Schröder

Harrer

Gerster

Schuster

Na