BPatG Beschluss vom 01.07.2020 – 28 W (pat) 18/19

BUNDESPATENTGERICHT

28 W (pat) 18/19 _______________________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

1. Juli 2020

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

ECLI:DE:BPatG:2020:010720B28Wpat18.19.0

betreffend die Markeneintragung 30 2015 217 174

hat der 28. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die

mündliche Verhandlung vom 1. Juli 2020 unter Mitwirkung des Vorsitzenden

Richters Prof. Dr. Kortbein, des Richters Dr. Söchtig und des Richters Hermann

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

I.

Das Wort-/Bildzeichen

ist am 21. August 2015 als Marke beim Deutschen Patent- und Markenamt

angemeldet und am 4. Februar 2016 für die nachfolgenden Waren eingetragen

worden:

Klasse 29: Aromatisierte

Milchgetränke;

Fruchthaltige

Milchgetränke;

Milchgetränke, auch Fruchtsäfte enthaltend; Milchgetränke, auch

Kaffee enthaltend; Mit Aromen versetzte Milchgetränke;

Klasse 30: Müsliriegel und Energieriegel;

Klasse 32: Alkoholfreie Getränke; Energiegetränke; Koffeinhaltige Energiegetränke; Smoothies.

Gegen diese Eintragung, die am 11. März 2016 veröffentlicht worden ist, hat die

H… GmbH am 13. Juni 2016 aus ihrer am 18. Dezember 2013

eingetragenen deutschen Wortmarke DE 30 2013 060 242

hella

Widerspruch eingelegt. Sie

ist

für

folgende Waren und Dienstleistungen

eingetragen:

Klasse 30: Tee; nicht medizinische Kräutertees; Teegetränke; Erfrischungsgetränke auf Teebasis; Erfrischungsgetränke mit Teeextrakt; Eistee;

pflanzliche Aromastoffe für Getränke, ausgenommen ätherische Öle;

Klasse 32: Mineralwässer; Quellwässer; Tafelwässer;

kohlensäurehaltige

Wässer; andere alkoholfreie Getränke; Erfrischungsgetränke wie etwa

Brause- und Obstgetränke [alkoholfrei]; Limonaden; Mineralgetränke;

aromatisierte Mineralwässer;

fruchtsaftversetzte Mineralwässer;

Apfelschorle; Fruchtgetränke [alkoholfrei]; Fruchtsäfte; diätetische

alkoholfreie Getränke nicht für medizinische Zwecke; Sirupe und

andere Präparate für die Zubereitung von Getränken;

Klasse 43: Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen.

Im Laufe des Verfahrens vor dem Deutschen Patent- und Markenamt wurde die

Widerspruchsmarke auf die H1… AG umgeschrieben, welche in das

Verfahren eingetreten ist.

Das Deutsche Patent- und Markenamt, Markenstelle für Klasse 29, hat den

Widerspruch mit Beschluss vom 21. Januar 2019 zurückgewiesen, da sich die

Vergleichszeichen nicht in verwechslungsfähiger Art und Weise gegenüberstünden.

Bei der Widerspruchsmarke

„hella“ sei entgegen dem Vortrag der

Widersprechenden nicht von einer gesteigerten Kennzeichnungskraft auszugehen.

Erforderlich hierfür wäre, dass die Widerspruchsmarke eine hohe Bekanntheit bei

den angesprochenen Verkehrskreisen aufweise – dies sei jedoch von der

Widersprechenden nicht dargetan worden und auch nach eigenen Recherchen

nicht der Fall. So richte sich die Widerspruchsmarke im Bereich von Mineralwasser

im Wesentlichen an die Verkehrskreise in Hamburg, Schleswig-Holstein und im

nördlichen Niedersachsen. Die Widersprechende gehe hierbei von etwa 7 Millionen

Personen aus, die weniger als ein Zehntel der Einwohnerzahl Deutschlands

ausmachten.

Auch der mit der Marke nach Angabe der Widersprechenden erzielte Umsatz im

Jahr 2015 in Höhe von … € sei angesichts der insgesamt mit

Mineralwasser in Deutschland erzielten Umsätze von …€ eher gering.

Zwischen den Waren der beiden Marken bestehe im Bereich der alkoholfreien

Getränke Identität. Auch in diesem Bereich sei jedoch keine Verwechslungsgefahr

zu befürchten, da die Zeichen nach markenrechtlichen Kriterien nicht als ähnlich

einzuschätzen seien. Die jüngere Wort-/Bildmarke setze sich aus dem in einer

Umrissschriftart gehaltenen Wort „Hello“ mit nachfolgendem Ausrufezeichen und

dem sich anschließenden, aber deutlich kleineren Wort „Energy“ in derselben

Schriftart zusammen. Demgegenüber bestehe die Widerspruchsmarke nur aus dem

Wort „hella“. Demzufolge wiesen die Marken in ihrer Gesamtheit deutliche

Unterschiede auf. Eine die Verwechslungsgefahr begründende Markenähnlichkeit

könne daher nur angenommen werden, wenn der Gesamteindruck der jüngeren

Marke durch ihren Bestandteil „Hello“ geprägt werde. Dies sei jedoch nicht der Fall.

So handele es sich bei den beiden Wortelementen „Hello“ und „Energy“ jeweils um

kennzeichnungsschwache, wenn nicht schutzunfähige Elemente. „Hello“ sei eine

bekannte englische Begrüßungsformel, „Energy“ wiederum stehe nicht nur für

„Energie“, sondern weise zumindest mittelbar auf die Ware „Energydrinks“ hin, die

die Inhaberin der angegriffenen Marke anbiete. Kein Element für sich begründe

daher die Kennzeichnungskraft der jüngeren Marke. Sie ergebe sich vielmehr durch

die Verbindung der Elemente einschließlich der grafischen Ausgestaltung. Nur in

der konkreten Kombination sei die jüngere Marke schutzfähig, nur so sei sie auch

eingetragen worden. Mit dem sich daraus ergebenden engen Schutzbereich

verletze sie die ältere Marke nicht.

Zumindest im Ergebnis könne die Widersprechende auch aus dem Sonderschutz

der bekannten Marke keinen Anspruch auf Löschung der Eintragung der

angegriffenen Marke ableiten. Dabei sei es aufgrund der Verbreitung der

Widerspruchsmarke ausschließlich in Norddeutschland schon fraglich, ob es sich

bei ihr um eine bekannte Marke handele. Jedenfalls würden die angesprochenen

Verkehrskreise aufgrund der fehlenden Markenähnlichkeit keine gedankliche

Verknüpfung zwischen den Marken herstellen, so dass die in § 9 Abs. 1 Nr. 3

MarkenG genannten Beeinträchtigungen nicht eintreten würden. Die angegriffene

Marke „Hello!Energy“ sei eindeutig als Grußformel ergänzt um ein auf die Art oder

die Funktion der Ware als Energiespender hinweisendes Wort zu verstehen. Es

gebe daher für die angesprochenen Verkehrskreise keine Veranlassung, an die

Mineralwassermarke „hella“ zu denken.

Sei der Löschungsantrag unter allen rechtlichen Gesichtspunkten unbegründet, so

könne die Frage, ob die von der Inhaberin der angegriffenen Marke erhobene

Nichtbenutzungseinrede vorliegend greife, im Ergebnis dahinstehen.

Hiergegen wendet sich die Widersprechende mit

ihrer Beschwerde vom

13. Februar 2019.

Sie führt ergänzend aus, zu Unrecht habe das Deutsche Patent- und Markenamt

eine Bekanntheit sowie eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke verneint. Die Widersprechende trägt in diesem Zusammenhang nochmals

ausführlich zur Nutzung der Widerspruchsmarke „hella“ für alkoholfreie Getränke in

den vergangenen Jahren sowie zu Umsätzen und Sponsoring-Aktivitäten vor.

Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die entsprechenden Ausführungen der

Widersprechenden in ihrem Beschwerdeschriftsatz vom 20. Mai 2019 unter der

dortigen Ziffer 1. verwiesen.

Die Beschwerdeführerin macht weiterhin geltend, die sich gegenüberstehenden

Waren seien teilweise identisch, im Übrigen hochgradig ähnlich. Anders als vom

Deutschen Patent- und Markenamt angenommen, seien auch die sich gegenüberstehenden Marken ähnlich, zumal der Markenbestandteil „Hello!“ der

angegriffenen Marke für den beiderseitigen Vergleich von besonderer Bedeutung

sei.

Der Zeichenbestandteil „Hello!“ der angegriffenen Marke sei unterscheidungskräftig, nicht zuletzt da er in Verbindung mit dem Element „Energy“ so ungewöhnlich

und ohne

jeglichen Sinnzusammenhang sei, dass der Grußformel- bzw.

Werbecharakter des Bestandteils „Hello!“ völlig in den Hintergrund trete.

Der Gesamteindruck der angegriffenen Marke werde allein durch den Bestandteil

„Hello!“ bestimmt. Der Zusatz „Energy“ sei bereits aufgrund der geringen Größe der

Darstellung von untergeordneter Bedeutung. Zudem sei er zumindest für die

beanspruchten Waren „Energiegetränke; koffeinhaltige Energiegetränke; Energieriegel“ glatt beschreibend und daher beim Zeichenvergleich zu vernachlässigen.

Der Bestandteil „Hello!“ der angegriffenen Marke und die Widerspruchsmarke

„hella“ seien sowohl klanglich als auch schriftbildlich hochgradig ähnlich. Zudem

bestehe weder eine begriffliche Unähnlichkeit zwischen den Vergleichsmarken

noch ein sofort erfassbarer unterschiedlicher Sinngehalt. Einen solchen vermittele

die Widerspruchsmarke „hella“ von vornherein nicht. Der Vorname „Hella“ sei im

deutschen Sprachraum eher unüblich. Daher ergebe sich ein entsprechender

Sinngehalt beim angesprochenen Verkehr, wenn überhaupt, erst nach einem

Reflexionsprozess, aber keinesfalls sofort. Weiterhin sei zu berücksichtigen, dass

der Begriff „Hello“ vorliegend durch die Kombination mit einem unkörperlichen

Gegenstand („Energy“) seiner eigentlichen, aber auch nur im englischen Sprachraum geläufigen Bedeutung als Grußformel mangels Sinnzusammenhangs beraubt

sei.

Im Ergebnis sei daher vom Vorliegen einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr

auszugehen. Sofern der angesprochene Verkehr die Marken „hella“ und

„Hello!Energy“ aufgrund der bestehenden Übereinstimmungen nicht unmittelbar

miteinander verwechsele, würde dieser jedenfalls irrig davon ausgehen, es bestehe

eine wirtschaftliche Verbindung zur Widersprechenden, was das Vorliegen einer

Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne begründe.

Schließlich handele es sich bei der Widerspruchsmarke auch um eine bekannte

Marke im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG, deren Unterscheidungskraft die

Inhaberin der angegriffenen Marke in unlauterer Weise beeinträchtige und

ausnutze.

Zur ergänzenden Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung der

Widerspruchsmarke legt die Widersprechende eine eidesstattliche Versicherung

ihrer Marketingleiterin, Frau F…, vor, auf die Bezug genommen wird.

Die Widersprechende beantragt,

den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes, Markenstelle

für Klasse 29, vom 21. Januar 2019 aufzuheben und die Löschung der

Eintragung der angegriffenen Marke DE 30 2015 217 174 aufgrund des

Widerspruchs aus der Marke DE 30 2013 060 242 anzuordnen.

Des Weiteren regt sie die Vorlage an den Europäischen Gerichtshof bzw. die

Zulassung der Rechtsbeschwerde an, um feststellen zu lassen, dass die

Bekanntheit in Norddeutschland genüge, um von einer bundesweiten Steigerung

der Kennzeichnungskraft ausgehen zu können. Des Weiteren sei zu klären, ob die

Annahme, es handele sich bei der angegriffenen Marke um einen Gesamtbegriff,

mit dem europäischen Markenrecht vereinbar sei.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie wiederholt ihre bereits im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt

erhobene Nichtbenutzungseinrede. Weiterhin weist sie darauf hin, dass die

Widerspruchsmarke nicht über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verfüge. Die

von der Widersprechenden vorgelegten Materialien seien im Einzelnen und in ihrer

Gesamtheit nicht geeignet, eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der

Widerspruchsmarke nachzuweisen. Selbst wenn

jedoch

fehlerhaft davon

ausgegangen werde, dass die vorgelegten Materialien eine gesteigerte

Kennzeichnungskraft belegen könnten, habe die Widersprechende eine solche

jedenfalls nicht für das gesamte Bundesgebiet, sondern lediglich für ein nicht

ausreichendes Teilgebiet nachgewiesen, was die Inhaberin der angegriffenen

Marke weiter ausführt. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz der

Inhaberin der angegriffenen Marke vom 2. Oktober 2019 (dortige Seiten 2 bis 14)

verwiesen.

Darüber hinaus seien die sich gegenüberstehenden Marken absolut unähnlich.

Entgegen der Auffassung der Widersprechenden werde der Gesamteindruck der

angegriffenen Marke nicht durch das Element „Hello!“ geprägt. Wenngleich der

Bestandteil „Energy“ kleiner dargestellt sei, so sei er doch nicht zu übersehen und

bestimme den Gesamteindruck der angegriffenen Marke mit. Selbst wenn unterstellt

werde, dass der Bestandteil

„Energy“

für einen Teil der Waren

kennzeichnungsschwach sei, würde dies nicht dazu führen, dass das Element

„Hello!“ prägend sei. Erstens sei es nämlich anerkannt, dass auch schutzunfähige

Bestandteile eine prägende Funktion haben könnten. Zweitens sei der Begriff

„Hello!“ in Alleinstellung nicht unterscheidungskräftig, da es sich hierbei um einen

üblichen und nichtssagenden Werbebegriff handele.

Selbst wenn unzutreffend allein auf den Bestandteil „Hello!“ der angegriffenen

Marke abgestellt werde, liege keine Markenähnlichkeit vor. Er unterscheide sich in

schriftbildlicher Hinsicht klar in seinem fünften Buchstaben und durch das

Ausrufungszeichen von der Widerspruchsmarke „hella“. Auch wichen klanglich die

Vokalfolgen der Vergleichsmarken deutlich voneinander ab.

In jedem Fall seien die Marken aber begrifflich unähnlich, so dass jegliche

klanglichen und bildlichen Gemeinsamkeiten neutralisiert werden würden. Der

Verkehr werde in der Widerspruchsmarke ohne Weiteres den weiblichen Vornamen

„Hella“ erblicken, der keineswegs unüblich sei. Davon unabhängig fasse er den

Markenbestandteil „Hello!“ als englische Grußformel auf. Es handele sich bei ihm

um ein Grundwort der englischen Sprache, das auch für nicht englischsprachige

Verkehrskreise,

insbesondere aufgrund der Ähnlichkeit zu der deutschen

Grußformel „Hallo“, unmittelbar verständlich sei.

Da die sich gegenüberstehenden Marken somit absolut unähnlich seien, könne eine

Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG von vornherein

ausgeschlossen werden.

Auch die Voraussetzungen einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne seien

nicht gegeben. Eine solche Verwechslungsgefahr könne nämlich nur beim

Vorliegen besonderer Umstände angenommen werde. Dass eine Marke geeignet

sei, bloße Assoziationen an ein fremdes Kennzeichen hervorzurufen, reiche hierfür

nicht. Besondere Umstände habe die Widersprechende jedoch nicht dargelegt.

Schließlich könne sich die Widersprechende auch nicht auf den Bekanntheitsschutz

der Widerspruchsmarke nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG berufen. Da bereits keine

gesteigerte Kennzeichnungskraft vorliege, sei auch nicht von einer Bekanntheit der

Widerspruchsmarke auszugehen. Im Ergebnis könne die Frage, ob es sich bei der

Widerspruchsmarke um eine bekannte Marke handele aber dahinstehen, da der

Bekannheitsschutz schon daran scheitere, dass die hierfür erforderliche zumindest

geringe Zeichenähnlichkeit nicht vorliege.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf den Akteninhalt Bezug

genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht und mit

zutreffenden Erwägungen hat das Deutsche Patent- und Markenamt den

Widerspruch zurückgewiesen, da zwischen den Vergleichsmarken keine

Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3 MarkenG besteht.

1. Gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG kann die Eintragung einer Marke gelöscht

werden, wenn wegen ihrer Identität oder Ähnlichkeit mit einer angemeldeten oder

eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang und der Identität oder der Ähnlichkeit der

durch die beiden Marken erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum

die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass die Marken

gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden.

Die Frage, ob Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG gegeben ist,

ist unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen.

Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der

Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der

Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein

geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen

höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte

Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt

(vgl. BGH GRUR 2015, 176 – ZOOM/ZOOM m. w. N.).

Unter

Berücksichtigung

vorstehender

Grundsätze

scheidet

eine

Verwechslungsgefahr vorliegend aus.

a) Zu Gunsten der Widersprechenden kann die rechtserhaltende Benutzung der

Widerspruchsmarke für ihre eingetragenen Waren und deren Identität mit den

Waren der angegriffenen Marke unterstellt werden.

b) Soweit die Widersprechende eine gesteigerte Kennzeichnungskraft ihrer

Widerspruchsmarke allein basierend auf deren vorwiegend regionale Benutzung im

Bereich Schleswig-Holstein bzw. Hamburg behauptet hat, erscheint dies fraglich.

Im Ergebnis kann aber auch dies zu Gunsten der Widersprechenden unterstellt

werden, da die für die Annahme einer kennzeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr erforderliche Markenähnlichkeit nicht vorliegt.

c) Die Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Marken ist nach deren Ähnlichkeit

im (Schrift-)Bild, im Klang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil

Marken auf die von ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher

und begrifflicher Hinsicht wirken können. Dabei genügt im Regelfall für die Bejahung

der Markenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten

Wahrnehmungsbereiche (vgl. BGH GRUR 2014, 382 - REAL-Chips; GRUR 2011,

824 – Kappa m. w. N.).

(1) Vorliegend stehen sich die angegriffene Marke

und die Widerspruchsmarke

hella

gegenüber.

Die Vergleichsmarken unterscheiden sich im klanglichen, schriftbildlichen und

begrifflichen Gesamteindruck durch den zweiten Bestandteil „Energy“ der

angegriffenen Marke, der in der Widerspruchsmarke keine Entsprechung findet.

Bereits durch dieses zusätzliche Substantiv weisen die beiden Marken eine andere

Länge und Silbenzahl sowie einen abweichenden Sprechrhythmus und Sinngehalt

auf.

(2) Von einer Markenähnlichkeit könnte dann ausgegangen werden, wenn der erste

allein für eine Verwechslungsgefahr in Betracht kommende Bestandteil „Hello!“ der

angegriffenen Marke ihren Gesamteindruck prägen würde. Dies ist jedoch nicht der

Fall.

Prägenden Charakter hat der Bestandteil einer Marke, wenn ihre weiteren Elemente

in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck nicht mitbestimmen. Weil sich

der Verkehr gerade an den unterscheidungskräftigen Bestandteilen orientiert, ist für

die Prüfung des prägenden Charakters die Kennzeichnungskraft der Elemente zu

untersuchen

(vgl. BGH GRUR 2016, 283 – BSA/DAS DEUTSCHE

SPORTMANAGEMENTAKADEMIE m. w. N.).

Grundsätzlich prägen schutzunfähige Bestandteile den von einer Marke

ausgehenden Gesamteindruck nicht. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die

beteiligten Verkehrskreise das betreffende Element als bloße Sachangabe

auffassen. Auch kennzeichnungsschwache Elemente, wie z. B. solche mit

beschreibenden Anklängen, sind zur Prägung eher ungeeignet. Daraus folgt, dass

Übereinstimmungen

in schutzunfähigen bzw. schutzschwachen Elementen

regelmäßig keine Markenähnlichkeit begründen

(vgl. BeckOK MarkenG,

21. Edition, Stand: 01.05.2020, § 9, Rdnr. 450 m. w. N.).

Bei „Hello“, dem englischen Wort für „Hallo“, und „Energy“, dem englischen Wort für

„Energie“, handelt es sich insbesondere in Verbindung mit den Waren der

angegriffenen Marke jeweils um kennzeichnungsschwache (wenn nicht sogar in

Alleinstellung schutzunfähige) Markenbestandteile (vgl.

für „Hallo!“: BPatG

29 W (pat) 109/94; für „Energy“: BPatG 30 W (pat) 301/96).

(a) Die angesprochenen Verkehrskreise werden den Bestandteil „Energy“ der

jüngeren Marke nicht vernachlässigen. Unabhängig davon, dass das Element

„Hello“ – wie bereits ausgeführt – seinerseits kennzeichnungsschwach ist, steht der

Annahme einer Prägung des Gesamteindrucks der jüngeren Marke entgegen, dass

in dieser die Worte „Hello“ und „Energy“ aufeinander bezogen sind. Der jüngeren

Marke in ihrer Gesamtheit kommt daher die deutsche Bedeutung „Hallo Energie“

zu, wobei die Anrede oder die Personifizierung von Gegenständen in der Werbung

durchaus üblich ist (vgl. in diesem Zusammenhang beispielsweisee „Hallo Pizza“

etc.). Eine solche Verquickung nach Art eines einheitlichen Gesamtbegriffs kann

auch durch für sich genommen beschreibende Bestandteile vermittelt werden

(Ströbele/ Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Auflage, § 9, Rdnr. 426 ff.) und führt

von der Annahme einer prägenden Funktion eines Bestandteils der angegriffenen

Marke weg (vgl. BPatG 27 W (pat) 52/17 – HELLO/Hello Cupcake).

(b) Selbst wenn jedoch davon ausgegangen wird, dass die beiden Bestandteile der

angegriffenen Marke nicht aufeinander bezogen sind, begründet dies nicht die

Annahme einer Prägung des Gesamteindrucks durch das Element „Hello!“.

Eine hinreichende Prägung des Gesamteindrucks durch einen Markenbestandteil

kann nämlich nicht bejaht werden, wenn sich dieser Bestandteil als lediglich

gleichgewichtig mit anderen Markenteilen darstellt. So darf insbesondere in dem

praktisch recht häufig auftretenden Fall gleichermaßen kennzeichnungsschwacher

Bestandteile nicht dem größenmäßig am stärksten hervorgehobenen Markenelement eine selbständig kollisionsbegründende Bedeutung zugemessen werden.

Vielmehr genießt die Marke insoweit nur in ihrer Gesamtheit Schutz (vgl.

Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9, Rdnr. 392).

Allein der Umstand, dass in der angegriffenen Marke der Bestandteil „Hello!“ größer

als das Element „Energy“ ist, vermag somit eine Prägung ihres Gesamteindrucks

durch ersteren nicht zu begründen. Hinzu kommt, dass beide Markenkomponenten

in derselben Schriftart gehalten sind und der Bestandteil „Energy“ größenmäßig

nicht so stark zurücktritt, dass er vom Verkehr vernachlässigt wird. Wird der

Gesamteindruck – wie hier – somit durch gleichwertige Elemente bestimmt, kann

grundsätzlich nicht angenommen werden, ein Element sei allein geeignet, den

Gesamteindruck zu prägen oder wesentlich mitzubestimmen (BGH GRUR 1991,

319 – HURRICANE; GRUR 1996, 775 – Sali Toft; BPatG GRUR 2004, 433

– OMEGA/OMEGA LIFE).

(3) Der Bestandteil „Hello!“ nimmt in der angegriffenen Marke auch keine

selbständig kennzeichnende Stellung ein.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des

Bundesgerichtshofs ist es zwar möglich, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in

eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen

wird, eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das

Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung

dominiert oder prägt. Bei

Identität oder Ähnlichkeit dieses selbständig

kennzeichnenden Bestandteils mit einem Zeichen älteren Zeitrangs kann

Verwechslungsgefahr zu bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen

Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen

Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander

verbundenen Unternehmen stammen. Insoweit bedarf es aber der Feststellung

besonderer Umstände, die es rechtfertigen, in einem zusammengesetzten Zeichen

einzelne oder mehrere Bestandteile als selbständig kennzeichnend anzusehen (vgl.

BGH GRUR 2018, 529 – KNEIPP m. w. N.). Eine selbständig kennzeichnende

Stellung des in die jüngere Marke übernommenen Zeichens scheidet allerdings aus,

wenn der Verkehr diesem Zeichen in der jüngeren Marke lediglich beschreibende

Bedeutung beimisst (vgl. BeckOK, a. a. O., § 9, Rdnr. 484).

Letztgenannte Fallgestaltung liegt hier – unabhängig von der Frage, ob bei „Hello!“

von einem ähnlichen Zeichen im vorgenannten Sinne auszugehen ist – vor. Der

angesprochene Verkehr wird in dem Bestandteil „Hello!“ der angegriffenen Marke

unschwer die englische Grußformel „Hello“ erkennen. Hierbei handelt es sich um

einen Begriff aus dem Grundwortschatz der englischen Sprache, die auch dem

inländischen Verkehr geläufig

ist. Der Eindruck eines hinzugefügten

Stammbestandteils (und damit einer selbständig kennzeichnenden Stellung des

übernommenen Bestandteils) kann aber nicht entstehen, wenn – wie vorliegend der

Fall – das betreffende Element nicht schutzfähig und dem Verkehr auch sonst als

Stammbestandteil nicht geläufig ist (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9,

Rdnr. 487).

(4) Selbst wenn zu Gunsten der Widersprechenden unterstellt wird (quod non), dass

sich im Rahmen des vorzunehmenden Markenvergleichs die Begriffe „hella“ und

„Hello!“ gegenüberstehen, läge keine die Verwechslungsgefahr begründende

Markenähnlichkeit vor. Die schriftbildlichen sowie klanglichen Übereinstimmungen

würden nämlich aufgrund der deutlich hervortretenden begrifflichen Unterschiede

neutralisiert werden.

Weisen zwei Marken begriffliche Unterschiede auf, können diese bildliche bzw.

klangliche Ähnlichkeiten zwischen den Marken neutralisieren mit dem Ergebnis,

dass eine Markenähnlichkeit entfällt. Dies setzt voraus, dass zumindest eine der

kollidierenden Marken aus Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise eine eindeutige

und bestimmte Bedeutung hat, welche die Verkehrskreise ohne Weiteres erfassen

können. Das gilt erst recht, wenn zu den begrifflichen Unterschieden visuelle

hinzukommen (vgl. EuGH GRUR 2006, 413 - ZIRH/SIR).

So liegt der Fall hier. Es ist davon auszugehen, dass der überwiegende Teil der

angesprochenen Durchschnittsverbraucher und Fachkreise in der Widerspruchsmarke „hella“ den weiblichen Vornamen „Hella“ als Variante von „Helga“ sehen

werden (vgl. unter „https://www.vorname.com/suche.html?q=Hella“). Nicht zuletzt

hat auch die Widersprechende auf diesen Begriffsinhalt werblich Bezug genommen

(„WIR HEISSEN HELLA, SIND ABER NICHT VON SINNEN“ – vgl. die

Widerspruchsbegründung vom 27. Juli 2016). Zumindest werden die angesprochenen Verkehrskreise jedoch in dem Markenbestandteil „Hello!“ der angegriffenen

Marke die englische Grußformel „Hello“ erkennen. Sie ist auch für nicht englischsprachige Verkehrskreise aufgrund ihrer Ähnlichkeit zu der deutschen Variante

„Hallo“ unmittelbar verständlich.

d) Auch die Voraussetzungen einer Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne liegen

nicht vor.

Bei der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne erkennt der Verkehr die

Unterschiede der einander gegenüberstehenden Zeichen, geht wegen ihrer

teilweisen Übereinstimmungen aber davon aus, dass vertragliche, organisatorische

oder wirtschaftliche Verbindungen zwischen den Zeicheninhabern bestehen (BGH

GRUR 2010, 729 – MIXI). Im Unterschied zur mittelbaren Verwechslungsgefahr

werden die beiden Kennzeichen als solche verschiedener Unternehmen aufgefasst.

Eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne kann jedoch nur bei Vorliegen

besonderer Umstände angenommen werden.

Solche besonderen Umstände liegen dann vor, wenn sich die ältere Marke zu einem

Hinweis auf das Unternehmen der Inhaberin entwickelt hat und daher die ältere

Marke zugleich als Unternehmenskennzeichen in Gebrauch ist. Dabei ist zu

beachten, dass auch im Rahmen der Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne

schutzunfähige

und

kennzeichnungsschwache Bestandteile

keinesfalls

kollisionsbegründend sein können (vgl. BeckOK, a. a. O., § 14, Rdnr. 521 f.).

Das Vorliegen der solchermaßen erforderlichen besonderen Umstände hat die

Widersprechende nicht hinreichend dargetan. Insbesondere handelt es sich bei

„hella“ schon nicht um das Unternehmenskennzeichen der Widersprechenden.

Dass ein Zeichen geeignet ist, bloße Assoziationen an ein fremdes Kennzeichen

hervorzurufen, reicht für die Annahme einer Verwechslungsgefahr im weiteren

Sinne nicht aus (vgl. BGH GRUR 2009, 772 – Augsburger Puppenkiste).

Unabhängig davon handelt es sich – wie bereits dargelegt - bei „Hello!“ um einen

schutzunfähigen bzw. kennzeichnungsschwachen Bestandteil, der auch unter dem

Gesichtspunkt

einer Verwechslungsgefahr

im weiteren Sinne

nicht

kollisionsbegründend sein kann (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9,

Rdnr. 541).

2. Schließlich liegt auch der von der Widersprechenden geltend gemachte

Löschungsgrund gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG nicht vor.

Es erscheint schon

in höchstem Maße zweifelhaft, ob es sich bei der

Widerspruchsmarke um eine im Inland bekannte Marke gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3

MarkenG handelt. Selbst wenn dies zu Gunsten der Widersprechenden jedoch

angenommen wird, fehlt es an der weiteren Voraussetzung, dass die Marken

zumindest einen gewissen Grad an Ähnlichkeit aufweisen müssen. Vorliegend sind

die Vergleichsmarken – wie bereits ausgeführt – gänzlich unähnlich. Bei absoluter

Zeichenunähnlichkeit kommt ein Bekanntheitsschutz jedoch nicht in Betracht (vgl.

Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 14, Rdnr. 355). Im Übrigen liegen keine

Anhaltspunkte dafür vor, dass die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der

Widerspruchsmarke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise seitens der

Inhaberin der angegriffenen Marke ausgenutzt oder beeinträchtigt worden ist.

3. Soweit die Widersprechende angeregt hat, vorliegendes Verfahren dem

Europäischen Gerichtshof vorzulegen bzw. die Rechtsbeschwerde zuzulassen, ist

hierfür kein Raum.

Dies gilt zunächst für die von der Widersprechenden aufgeworfene Frage, ob die

Bekanntheit einer Marke in Norddeutschland genügt, um von einer bundesweiten

Steigerung der Kennzeichnungskraft ausgehen zu können. Da der Senat dies zu

Gunsten der Widersprechenden unterstellt hat,

fehlt es

insoweit an der

Entscheidungserheblichkeit der zu klärenden Frage.

Die zweite von der Widersprechenden aufgeworfene Frage, ob die Annahme, es

handele sich bei der angegriffenen Marke um einen Gesamtbegriff, mit dem

europäischen Markenrecht vereinbar sei, ist nicht gemäß Art. 267 AEUV

vorlagefähig. Darüber hinaus hat der Senat ausgeführt, dass eine Markenähnlichkeit ebenfalls dann zu verneinen ist, wenn nicht vom Vorliegen eines

Gesamtbegriffes auf Seiten der angegriffenen Marke ausgegangen wird. Insofern

fehlt es an der Entscheidungserheblichkeit der in Rede stehenden Frage, so dass

auch insoweit eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof und die Zulassung

der Rechtsbeschwerde nicht in Betracht kommt (vgl. hierzu EuGH NZA 2017, 407;

BeckOK, a. a. O., § 83, Rdnr. 21).

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das

Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht

zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1.

2.

3.

4.

das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des

Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der

Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten

war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder

stillschweigend zugestimmt hat,

5.

der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei

der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden

sind, oder

6.

der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerdeschrift muss von einer beim Bundesgerichtshof

zugelassenen Rechtsanwältin oder von einem beim Bundesgerichtshof

zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet und innerhalb eines Monats nach

Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a,

76133 Karlsruhe, eingereicht werden. Die Frist ist nur gewahrt, wenn die

Rechtsbeschwerde vor Fristablauf beim Bundesgerichtshof eingeht. Die Frist kann

nicht verlängert werden.

Kortbein

Söchtig

Hermann

Fi