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BPatG Beschluss vom 03.07.2020 – 14 W (pat) 18/18
14. Senat · ECLI:DE:BPatG:2020:030720B14Wpat18.18.0
BUNDESPATENTGERICHT
(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Patentanmeldung 10 2005 048 777.7
…
hat der 14. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentsgerichts am
3. Juli 2020 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dipl.-Phys. Dr. Maksymiw,
der Richter Schell und Dipl.-Chem. Dr. Jäger sowie der Richterin Dipl.-Chem.
Dr. Wagner
beschossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
ECLI:DE:BPatG:2020:030720B14Wpat18.18.0
Gründe§
I.
Mit Beschluss vom 16. Mai 2018 hat die Prüfungsstelle für Klasse A 61 K des
Deutschen Patent- und Markenamts die Patentanmeldung 10 2005 048 777.7 mit
der Bezeichnung
„Kosmetische Formulierungen zur Verbesserung der Mikrozirkulation der Haut“
gemäß § 48 PatG zurückgewiesen.
Dem Beschluss liegen die Ansprüche 1 bis 9 vom 16. Mai 2018 zugrunde. Der
einzige unabhängige Anspruch 1 der Anspruchsfassung hat folgenden Wortlaut:
„Verwendung von kosmetischen Formulierungen mit einem Gehalt an
Kombinationen aus Silybin, Silydianin, Silychristin und Silymarin zur
Verbesserung der Mikrozirkulation der Haut.“
Die Zurückweisung der Patentanmeldung ist im Wesentlichen damit begründet,
dass die Verwendung gemäß Anspruch 1 gegenüber den Druckschriften
D2
US 2004/0087516 A1,
D5 WO 01/13879 A1 und
D9
DE 10225772 A1
nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht. Denn der Fachmann, welcher über
eine einschlägige Berufserfahrung auf dem Gebiet der dermatologischen Kosmetik
mit Naturstoffen verfüge, gelange ausgehend von D9 in Zusammenschau mit einer
der Schriften D2 oder D5 ohne erfinderische Überlegungen zur Verwendung gemäß
Anspruch 1. Aus D9 sei ihm die Verwendung der anmeldungsgemäßen Wirkstoffkombination in Form des Erzeugnisses „Siliphos“ zur Hautpflege und Verbesserung
geschädigter Haut bekannt. Zudem berücksichtige er auch die Dokumente D2 und
D5, die sich mit dem Einsatz und der Verwendung der anmeldungsgemäßen
Flavonoiden zur Hautpflege und –verbesserung befassten und eine gesteigerte
Mikrozirkulation bei Behandlung der Haut mit den Flavonoiden feststellen. Darüber
hinaus könne der von der Anmelderin vorgelegte Versuch keinen synergistischen
Effekt der verwendeten Wirkstoffkombination aufzeigen, weil
lediglich die
Kombination allein in Form des Handelsproduktes Siliphos in unbekannter
Konzentration untersucht worden sei.
Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Anmelderin.
Mit Zwischenverfügung vom 16. April 2020 hat der Senat die Anmelderin darauf
hingewiesen, dass der geltende Anspruch 1 aufgrund der Formulierung “Silybin,
Silydianin, Silychristin und Silymarin“ unzulässig erweitert sei. Zudem sei die beanspruchte Verwendung gegenüber der Lehre von D2 bzw.
D4 WO 03/053336 A2
nicht mehr neu. Darüber hinaus mangele es der Verwendung gemäß Anspruch 1
an der erforderlichen erfinderischen Tätigkeit gegenüber der Kombination der
Dokumente D5 und D2.
Daraufhin verfolgt die Anmelderin ihr Patentbegehren nunmehr auf der Grundlage
der mit Schriftsatz vom 13. Mai 2020 eingereichten Patentansprüche 1 bis 4.
Der einzige unabhängige Anspruch 1 hat folgenden Wortlaut:
„1.
Verwendung von kosmetischen Formulierungen mit einem
Gehalt an Silymarin zur Verbesserung zur Verbesserung der Hautfarbe
und des Teints, zur Vitalisierung der Haut sowie zur Verminderung von
Müdigkeitsspuren auf der Haut und zur Förderung eines ausgeruhten
Erscheinungsbildes der Haut.“
Die Anmelderin macht geltend, dass die Gegenstände der geltenden Ansprüche 1
bis 4 ursprünglich offenbart seien. Zudem seien die beanspruchten Verwendungen
neu und beruhten auf einer erfinderischen Tätigkeit.
Die D2 bzw. D4 stuft die Anmelderin im Hinblick auf die Neuheit als nicht relevant
ein, da sie die therapeutische Verwendung von Flavonoiden bei Patienten mit
neuralen und vaskulären Erkrankungen lehrten.
Desweiteren stelle die Druckschrift D5 keinen geeigneten Startpunkt für die
Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit dar, weil sie lediglich angebe, dass durch
Silymarin die verwendete kosmetische Zusammensetzung besser absorbiert bzw.
die oxidative Wirkung der weiteren Bestandteile Vitamin E und Carotin verstärkt
werde. Beides deute aber nicht auf eine Wirkung im Sinne der Erfindung hin.
Die Anmelderin beantragt,
den Beschluss der Prüfungsstelle vom 16. Mai 2018 aufzuheben
und das Patent auf Grundlage der Patentansprüche 1 bis 4 vom
13. Mai 2020 zu erteilen.
Mit Schriftsatz vom 23. Juni 2020 hat die Anmelderin die Entscheidung nach Aktenlage beantragt.
Wegen weiterer Einzelheiten, insbesondere zum Wortlaut der nachgeordneten
Ansprüche 2 bis 4, wird auf den Akteninhalt verwiesen.
II.
1.
Die Beschwerde der Anmelderin ist zulässig. In der Sache bleibt sie jedoch
ohne Erfolg.
2.
Die Verwendungen gemäß den geltenden Ansprüchen 1 bis 4 basieren auf
den ursprünglich eingereichten Ansprüchen 1 bis 4 und 7 bis 9. Sie sind somit
ursprünglich offenbart und im Übrigen nicht zu beanstanden.
3.
Der Gegenstand gemäß Anspruch 1 erweist sich als nicht patentfähig. Dabei
kann es dahinstehen, ob die Verwendung nach Anspruch 1 neu ist, da sie jedenfalls
nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht.
3.1
Die Anmeldung betrifft die Verwendung kosmetischer Zubereitungen mit
einem kosmetisch wirksamen Gehalt an Silymarin zur Verbesserung der Mikrozirkulation der Haut.
Unter Kosmetik versteht die Anmeldung alle Maßnahmen, die aus ästhetischen
Gründen Veränderungen an Haut und Haaren vornehmen oder zur Körperreinigung
angewendet werden. Eine für den Verbraucher wesentliche Eigenschaft
kosmetischer Produkte ist ein belebendes und/oder glattes Hautgefühl sowie die
Geschmeidigkeit der Haut nach deren Anwendung. Darüber hinaus wird eine rosige
Hautfarbe von den Verbrauchern als gesund und dementsprechend wünschenswert
angesehen, wohingegen ein blasser Teint in der Regel weniger erwünscht sei (vgl.
urspr. einge. Beschreibung S. 1 Abs. 2, 4 und S. 1/2 seitenübergr. Abs.).
3.2
Ausgehend davon liegt der Anmeldung die Aufgabe zugrunde, hautpflegende
Zubereitungen und Zubereitungen zur Pflege der auf natürliche Weise gealterten
Haut zur Verfügung zu stellen, wobei die Zubereitungen das Körperäußere pflegen
und verschönern soll (vgl. urspr. einge. Beschreibung S. 2 Z. 4 bis 6).
3.3
Gelöst wird diese Aufgabe durch die Verwendung gemäß geltenden
Anspruch 1 mit folgenden Merkmalen:
M1
Verwendung von kosmetischen Formulierungen mit einem
Gehalt an Silymarin
zur Verbesserung der Hautfarbe und des Teints,
zur Vitalisierung der Haut
sowie zur Verminderung von Müdigkeitsspuren auf der Haut und
zur Förderung eines ausgeruhten Erscheinungsbildes der Haut.
M2
M3
M4
M5
3.4
Bei dem vorliegend zuständigen Fachmann handelt es sich um einen
Diplomchemiker oder Pharmazeuten, der sich in das Fachgebiet der Kosmetik
intensiv eingearbeitet hat. Der Anmelderin kann nicht zugestimmt werden, dass es
sich bei dem vorliegend zuständigen Fachmann um einen Kosmetiker mit allenfalls
Fachhochschulausbildung handelt, da dieser nicht über hinreichende Kenntnisse
verfügt, um einen geeigneten kosmetischen Wirkstoff aufzufinden, der sowohl wirksam als auch gesundheitlich unbedenklich ist.
3.5
Einige Merkmale bedürfen einer Erläuterung:
3.5.1 Unter dem Begriff „Silymarin“ in Merkmal M1 versteht die vorliegende Anmeldung Stoffgemische, welche die drei Substanzen Silybin, Silydianin und Silychristin
in unterschiedlichen Konzentrationen enthalten. Diese Stoffgemische liegen rein
oder in Gemischen mit weiteren Substanzen oder als Pflanzenextrakte vor. Als
Pflanzenextrakt
lehrt die Anmeldung einen Extrakt aus den Früchten der
Mariendistel (Silybum Marianum). Zudem wird die Verwendung der von der Firma
Indena hergestellten Gemische mit den Handelsbezeichnungen Silymarin,
Silymarin S und Siliphos als vorteilhaft beschrieben, wobei letzter ein Phospholipid-
Komplex ist (vgl. urspr. einge. Beschreibung S. 2 Z. 8 bis 10, S. 6 Z. 8 bis 26).
Demzufolge handelt es sich bei Silymarin um ein Stoffgemisch, aus Silybin,
Silydianin und Silychristin
in unterschiedlichen Konzentrationen, welches
synthetischen oder pflanzlichen Urspungs ist, wobei das Stoffgemisch auch als
Pflanzenextrakt oder in Komplexform sowie im Gemisch mit weiteren Substanzen
vorliegen kann.
3.5.2 Die Verwendungszwecke gemäß den Merkmalen M2 bis M5, welche eine
Verbesserung der Hautfarbe und des Teints, eine Vitalisierung der Haut sowie eine
Verminderung von Müdigkeitsspuren auf der Haut und zur Förderung eines ausgeruhten Erscheinungsbildes der Haut betreffen, umschreiben Verbesserungen des
Hautbildes, die gemäß der Beschreibung der Anmeldungsunterlagen auf einer
gesteigerten Kapillarisierung bzw. Mikrozirkulation der Haut beruhen. Diese Kapillarisierung führt zu einer Erhöhung der Kapillardichte bzw. –oberfläche durch Kapillarneubildung und einem Ausbau der Transportwege, wobei es sich bei der Kapillarisierung um eine Öffnung von Ruhekapillaren, eine Verlängerung und Erweiterung
vorhandener Kapillaren oder um eine echte Kapillarneubildung handeln kann (vgl.
urspr. einge. Beschreibung S. 1 1. Abs., S. 4 Z. 10 bis 13, S. 4/5 übergr. Abs.). Diese
Wirkung manifestiert sich in einer Belebung des Teints sowie einer frischen,
rosigeren und damit schöneren und jünger wirkenden Hautfarbe. Demzufolge
versteht die Anmeldung unter einem „frischeren Aussehen“ bzw. einer „Verbesserung des Teints“ eine rosigere Haut, die besser durchblutet ist (vgl. urspr. einger.
Beschreibung S. 5 Z. 4 bis 13). Mithin wird der Fachmann die Verwendungszwecke
gemäß den Merkmalen M2 bis M5 mit einer Stimulierung der Kapillarisierung bzw.
der Mikrozirkulation der Haut gleichsetzen.
3.6
Zur Lösung der anmeldungsgemäßen Aufgabe konnte der Fachmann von
der D5 ausgehen, die eine kosmetische Zubereitung basierend auf Ölen betrifft, die
aus Cynara Cardunculus oder Silybum Marianum gewonnen werden (vgl. D5 S. 1
1. Abs.). Beide Öle zeichnen sich durch einen hohen Silymarin-Gehalt aus (vgl. D5
S. 1 letzt. Abs., S. 6 Z. 16 bis 19). Silymarin wird neben den Eigenschaften, wie der
Förderung der Absorption der Zubereitung durch die Haut und der synergistischen
Verstärkung des anti-oxidativen Effekts der Bestandteile Vitamin E und Beta-
Carotin, auch eine Membranaffinität zugeschrieben, die eine protektive und
regenerative Wirkung auf das Epithelgewebe hat (vgl. D5 S. 2 Z 10 bis 14, Z. 21 bis
23, S. 6 Z. 20 bis 27, S. 9 Z. 10 bis 12). Die Verwendung einer Tagescreme mit 10%
Öl und 2 % Blätterextrakt von Cynara Cardunculus bewirkt laut D5 eine Befeuchtung
und Nährung der Haut bis in die Tiefe, wobei zusätzlich die Zirkulation in den oberflächlichen Kapillaren und in der Tiefe der Haut stimuliert wird (vgl. D5 S. 8 Z 9 bis
20). Damit nennt die D5 zwar nicht unmittelbar die Verwendungszwecke gemäß den
Merkmalen M2 bis M5, jedoch verbindet der Fachmann mit einer Stimulierung der
Zirkulation in den Kapillaren eine Verbesserung der Hautfarbe und des Teints, eine
Vitalisierung der Haut sowie eine Verminderung von Müdigkeitsspuren auf der Haut
und zur Förderung eines ausgeruhten Erscheinungsbildes der Haut (vgl. Abs. 3.5.2
und z.B. D2 [0023], [0024], [0027], [0031] 4. letzt. Zeile, [0032], [0051] 1. Halbsatz).
Für den Fachmann lag es aufgrund von D5 und seines beispielsweise durch D2
belegten Fachwissen daher nahe, Silymarin zur Verbesserung der Hautfarbe und
des Teints, zur Vitalisierung der Haut sowie zur Verminderung von Müdigkeitsspuren auf der Haut und zur Förderung eines ausgeruhten Erscheinungsbildes
der Haut zu verwenden.
Die Verwendung gemäß Anspruch 1 beruht somit gegenüber der Zusammenschau
von D5 und dem Fachwissen nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit.
Das Argument der Anmelderin, die D5 sei kein geeigneter Startpunkt, da Silymarin
in dem Dokument nicht mit der Mirkozirkulation der Haut in Verbindung gebracht
werde, kann nicht überzeugen. Denn in D5 werden die verwendeten Öle, welche
Silymarin enthalten, sehr wohl im Kontext mit der Kapillarzirkulation bzw. der
Tiefenzirkulation der Haut genannt (vgl. D5 S. 8 Z. 16 bis 20).
Desweiteren kann der Anmelderin nicht zugestimmt werden, dass die D2 auf einem
völlig anderen Fachgebiet liegt. Denn in D2 wird nicht nur eine therapeutische
Behandlung, sondern auch eine kosmetische Behandlung mit Flavonoiden zur
Verbesserung der Hauterscheinung durch Stimulierung der Mikrozirkulation
angesprochen (vgl. D2 [0024], [0027]).
4.
Die nachgeordneten Ansprüche 2 bis 4 teilen das Schicksal des Anspruchs 1
(vgl. BGH GRUR 2007, 862 – Informationsübermittlungsverfahren II; BGH GRUR
1997, 120 – Elektrisches Speicherheizgerät).
III.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Beschluss steht den Verfahrensbeteiligten das Rechtsmittel der
Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat,
ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass
1.
2.
3.
4.
das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,
bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des
Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der
Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,
einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,
ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war,
sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend
zugestimmt hat,
5.
der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der
die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind,
oder
6.
der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.
Die Rechtsbeschwerde muss innerhalb eines Monats nach Zustellung des
Beschlusses von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwältin oder
von einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt beim
Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45a, 76133 Karlsruhe, eingereicht werden.
Dr. Maksymiw
Schell
Dr. Jäger
Dr. Wagner
Fi