BPatG Beschluss vom 08.12.2020 – 17 W (pat) 25/19

BUNDESPATENTGERICHT

17 W (pat) 25/19 _______________________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

8. Dezember 2020

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

betreffend das deutsche Patent 10 2013 105 246

…

hat der 17. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf

die mündliche Verhandlung vom 8. Dezember 2020 unter Mitwirkung des

Vorsitzenden Richters Dipl.-Phys. Dr. Morawek, der Richterin Bayer, des Richters

Dipl.-Ing. Baumgardt und des Richters Dr.-Ing. Harth

beschlossen:

Die Beschwerde der Patentinhaberinnen wird zurückgewiesen.

ECLI:DE:BPatG:2020:081220B17Wpat25.19.0

G r ü n d e

I.

Auf die am 22. Mai 2013 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangene

Patentanmeldung 10 2013 105 246.0 ist durch Beschluss der Prüfungsstelle für

Klasse G02B das Patent unter der Bezeichnung

„Optisch variables Element“

erteilt worden. Veröffentlichungstag der Patenterteilung ist der 23. März 2017.

Gegen das Patent ist am 22. Dezember 2017 Einspruch erhoben worden.

Die Patentabteilung 51 hat mit Beschluss vom 5. Dezember 2018 das Patent widerrufen.

Gegen den Beschluss wenden sich die Patentinhaberinnen mit der am 22. Januar 2019 eingegangenen Beschwerde.

Die Beschwerdeführerinnen beantragen,

den Beschluss der Patentabteilung 51 des Deutschen Patent- und

Markenamts vom 5. Dezember 2018 aufzuheben und das Patent

10 2013 105 246 im erteilten Umfang aufrechtzuerhalten,

hilfsweise mit folgenden Unterlagen beschränkt aufrechtzuerhalten:

Patentansprüche 1 bis 31 gemäß Hilfsantrag 1 vom 2. Juli 2020,

weiter hilfsweise mit folgenden Unterlagen beschränkt aufrechtzuerhalten:

Patentansprüche 1 bis 30 gemäß Hilfsantrag 2 vom 2. Juli 2020,

weiter hilfsweise mit folgenden Unterlagen beschränkt aufrechtzuerhalten:

Patentansprüche 1 bis 31 gemäß Hilfsantrag 3 vom 2. Juli 2020,

weiter hilfsweise mit folgenden Unterlagen beschränkt aufrechtzuerhalten:

Patentansprüche 1 bis 25 gemäß Hilfsantrag 4 vom 2. Juli 2020,

weiter hilfsweise mit folgenden Unterlagen beschränkt aufrechtzuerhalten:

Patentansprüche 1 bis 31 gemäß Hilfsantrag 5 vom 2. Dezember 2020,

weiter hilfsweise mit folgenden Unterlagen beschränkt aufrechtzuerhalten:

Patentansprüche 1 bis 30 gemäß Hilfsantrag 6 vom 2. Dezember 2020,

weiter hilfsweise mit folgenden Unterlagen beschränkt aufrechtzuerhalten:

Patentansprüche 1 bis 30 gemäß Hilfsantrag 7 vom 2. Dezember 2020,

Beschreibung und Zeichnungen jeweils gemäß Patentschrift.

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde der Patentinhaberinnen zurückzuweisen.

Im Einspruchs- und im Einspruchsbeschwerdeverfahren sind folgende Druckschriften und Unterlagen genannt und eingereicht worden:

D1:

D2:

D3:

D4:

D5:

D6:

D7:

D8:

D9:

WO 2013/053435 A1

DE 10 2011 101 635 A1

WO 03/059643 A1

EP 2 447 743 A1

EP 2 077 459 A1

H. Lochbihler: “Colored images generated by metallic sub-wavelength

gratings”, In: Optics Express Vol. 17, 2009, S. 12189-12196

US 4 484 797 A

US 5 784 200 A

DE 103 08 327 A1.

In den Anmeldeunterlagen und dem Prüfungsverfahren wurden zusätzlich genannt:

EP 0 105 099 A1

EP 2 310 891 B1

DE 696 23 044 T2

WO 2013 / 060 817 A1

DE 11 2011 102 365 T5.

Der geltende Patentanspruch 1 (Hauptantrag) lautet unter Hinzufügung einer

Merkmalsgliederung:

M1

Optisch variables Element,

M2

wobei das optische variable Element mindestens ein erstes

Beugungsgitter und mindestens ein zweites Beugungsgitter mit

einer jeweiligen Gitterperiode aus dem Bereich von zwischen

100 nm und 500 nm aufweist,

M3a

wobei das erste Beugungsgitter und das zweite Beugungsgitter so

ausgestaltet sind, dass a)

M3a.1 bei einem vorbestimmten, bezüglich einer Drehung um eine

Normale (N) zu einer Oberfläche (14) des optisch variablen

Elements definierten Drehwinkel (Φ) und einem vorgegebenen,

bezüglich dieser Drehung definierten Beleuchtungswinkel (Θ) eine

erste Farbe durch das erste Beugungsgitter generiert wird und

M3a.2 eine zweite, zur ersten Farbe unterschiedliche Farbe durch das

zweite Beugungsgitter generiert wird,

M3a.3 wobei sich der jeweilige Azimutwinkel des ersten und des zweiten

Beugungsgitters um höchstens 25° unterscheidet

M3b

und/oder [wobei das erste Beugungsgitter und das zweite

Beugungsgitter so ausgestaltet sind, dass] b)

M3b.1 bei einem ersten, bezüglich einer Drehung um eine Normale (N)

zu einer Oberfläche (14) des optisch variablen Elements

definierten Drehwinkel (Φ) und einem vorgegebenen, bezüglich

dieser Drehung definierten Beleuchtungswinkel (Θ) durch das

erste Beugungsgitter eine Farbe aufgrund von Licht mit

Wellenlängen aus dem Bereich von zwischen 430 nm und 690 nm

generiert wird, und durch das zweite Beugungsgitter eine Farbe

aufgrund von Wellenlängen generiert wird, die kleiner als 430 nm

sind,

M3b.2 und bei einem zweiten, bezüglich der Drehung definierten

Drehwinkel und dem vorgegebenen Beleuchtungswinkel durch

das zweite Beugungsgitter eine Farbe aufgrund von Licht mit

Wellenlängen aus dem Bereich zwischen 430 nm und 690 nm

generiert wird, und durch das erste Beugungsgitter eine Farbe

aufgrund von Wellenlängen generiert wird, die größer als 690 nm

sind.

In sämtlichen Hilfsanträgen 1 bis 7 entfällt im Patentanspruch 1 die Merkmalsgruppe b) mit den Merkmalen M3b, M3b.1 und M3b.2.

Der Patentanspruch 1 des Hilfsantrags 1 enthält ebenfalls die Merkmale M1, M2,

M3a, und M3a.1 bis M3a.3, an die sich zusätzlich die folgenden Merkmale anschließen:

M4

und wobei das optisch variable Element zumindest drei

Zonen (22) umfasst, die in zumindest einer lateralen Richtung

aufeinander folgen, wobei jede Zone (22) ein Beugungsgitter

aufweist, von denen die erste Zone das erste Beugungsgitter

aufweist, die zweite Zone das zweite Beugungsgitter aufweist und

die dritte Zone ein drittes, von dem ersten und zweiten

Beugungsgitter unterschiedliches Beugungsgitter aufweist,

M5

wobei sich die jeweils zu zwei in der zumindest einen lateralen

Richtung aufeinander folgenden Zonen zugehörigen

Beugungsgitter darin unterscheiden, dass

M5a

i) ihre Azimutwinkel (α) sich um mindestens 0,1° und höchstens

15° unterscheiden, und/oder

M5b

ii) ihre Gitterperioden sich um einen Wert aus dem Bereich von

1 nm bis 10 nm unterscheiden,

M6

wobei für zumindest drei aufeinander folgende Zonen (22) sich der

jeweilige Wert für den Azimutwinkel (α) und/bzw. die Gitterperiode

gleichsinnig ändert.

Der Patentanspruch 1 des Hilfsantrags 2 geht aus vom Patentanspruch 1 des

Hilfsantrags 1, wobei am Ende folgende Ergänzung vorgenommen wurde:

M7

und wobei mehrere aufeinander folgende Zonen (22) der

Zonen (22) jeweils die Form eines gekrümmten Bandes haben,

das von einer auf die jeweilige Zone folgende Zone (22) in Form

eines gekrümmten Bandes zumindest teilweise umgeben ist.

Der Patentanspruch 1 des Hilfsantrags 3 enthält gleichfalls die Merkmale M1, M2,

M3a, und M3a.1 bis M3a.3, an die sich zusätzlich das folgende Merkmal anschließt:

M8

und wobei das optisch variable Element ein Blazegitter (118)

aufweist, dem das erste und das zweite Beugungsgitter überlagert

sind.

Im Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 4 sind im Anschluss an die Merkmale M1,

M2, M3a, und M3a.1 bis M3a.3 des erteilten Patentanspruchs 1 sämtliche zusätzliche Merkmale M4 bis M8 nach den Hilfsanträgen 1 bis 3 mit aufgenommen.

Der Patentanspruch 1 des Hilfsantrags 5 enthält ebenfalls die Merkmale M1, M2,

M3a, und M3a.1 bis M3a.3, an die sich zusätzlich die folgenden Merkmale anschließen:

M9.1 wobei das optisch variable Element eine erste Schicht (10) aus

einem ersten Material aufweist und

M9.2

eine zweite Schicht (12) aus einem zweiten Material aufweist,

M9.3 wobei durch eine Reliefstruktur, die an der Grenzfläche der ersten

Schicht (10) zur zweiten Schicht (12) ausgebildet ist, das erste

Beugungsgitter und das zweite Beugungsgitter bereitgestellt

werden,

M10

und wobei das erste Material hochbrechend dielektrisch ist.

Der Patentanspruch 1 des Hilfsantrags 6 geht aus vom Patentanspruch 1 des

Hilfsantrags 5, wobei das Merkmal M10 durch das folgende Merkmal ersetzt wurde

M11

und wobei ein Profil der Reliefstruktur sinusförmig ist.

Im Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 7 sind im Anschluss an die Merkmale M1,

M2, M3a, und M3a.1 bis M3a.3 des erteilten Patentanspruchs 1 sämtliche zusätzlichen Merkmale M9.1 bis M11 nach den Hilfsanträgen 5 und 6 mit aufgenommen.

Zu den jeweiligen Unteransprüchen und den weiteren Einzelheiten wird auf den

Akteninhalt verwiesen.

II.

Die Beschwerde ist rechtzeitig eingegangen und auch sonst zulässig, ebenso wie

der vorangegangene Einspruch (unbestritten) zulässig war. Die Beschwerde hat

jedoch keinen Erfolg. Der beanspruchte Gegenstand ist in der jeweiligen Fassung

des Hauptantrags und der Hilfsanträge 1, 2, 3, 4, 5, 6 und 7 nicht patentfähig.

1.

Das Streitpatent betrifft ein optisch variables Element mit Beugungsgittern,

das insbesondere als Sicherheitselement geeignet ist, weil die farbliche Erscheinung solcher Beugungsgitter mit gängigen Kopiervorrichtungen nicht kopierbar ist.

Derartige Elemente werden deshalb als Sicherheitsmerkmale von Geldscheinen

oder Ausweisdokumenten eingesetzt (Patentschrift Abs. [0001] und [0014]).

So sind optisch variable Elemente bekannt mit Beugungsgittern, deren Gitterperiode höchstens 500 nm aufweist. Eine derartige Anordnung wird beispielsweise

in WO 03/059643 A1 (D3) beschrieben. Durch solche Beugungsgitter kommt es zur

Beugung Nullter Ordnung, so dass bei Beleuchtung eine Farbe generiert wird, die

von dem Drehwinkel und dem Beleuchtungswinkel abhängig ist. Das Element weist

zwei Bereiche auf, die unter bestimmten Bedingungen dieselbe Farbe generieren.

Bei gleich bleibender Beleuchtung generiert der erste Bereich diese Farbe unter

einem vorbestimmten Betrachtungswinkel und der zweite Bereich nach einer Drehung um 90° bezüglich einer Normale zur Oberfläche des optisch variablen Elements (Patentschrift Abs. [0002] bis [0004]).

Im Weiteren sind optisch variable Elemente bekannt, die gleichfalls durch Einsatz

von Beugungsgittern wirken und bei verschiedenen Varianten der Handhabung

optisch auffälliges Verhalten zeigen. Sie können beispielsweise beim Drehen oder

Kippen der durch das optisch variable Element definierten Ebene (oder auch

„Papierebene“) unterschiedliche Farben zeigen oder dabei aufleuchten bzw. dunkel

werden. Hierbei kommen ebenso Beugungsstrukturen erster und höherer Ordnung

zum Einsatz, weiterhin Flächenmuster, ferner metallische Schichten zur zusätzlichen Reflexion des Lichts, und darüber hinaus Beugungsgitterelemente nullter

Ordnung, die unter polarisiertem Licht zusätzliche optisch variable Effekte zeigten

(Patentschrift Abs. [0003] bis [0009]).

Die Aufgabe der Erfindung soll darin bestehen, ein optisch variables Element anzugeben, welches sich durch verbesserte optische Eigenschaften auszeichnet

(Patentschrift Abs. [0010]).

Laut Beschreibung (Patentschrift Abs. [0012] und [0014]) zeichnet sich das erfindungsgemäße optisch variable Element durch einen Farbeffekt aus, welcher als

quasi kontinuierliches Wandern einer Farbe oder als farbiger Bild-Wechsel ausgeprägt sein kann. Die Erfindung stellt so ein für den Betrachter besonders auffälliges

und einprägsames optisch variables Element zur Verfügung, das als Sicherheitsmerkmal einsetzbar ist.

Als Fachmann sieht der Senat hier in Übereinstimmung mit der Patentabteilung

einen Physiker oder Optikingenieur mit mehrjähriger Erfahrung auf dem Gebiet der

optischen Gitter und Beugungsstrukturen und deren Anwendung als Sicherheitselemente an.

Durch den geltenden Patentanspruch 1 der erteilten Fassung (Hauptantrag) wird

ein optisch variables Element unter Schutz gestellt (120, Fig. 12a/b – Merkmal M1).

Dieses weist mindestens ein erstes Beugungsgitter und mindestens ein zweites

Beugungsgitter auf (Fig. 2a mit vier Beugungsgittern in Vergrößerung). Dabei soll

die jeweilige Gitterperiode beider Beugungsgitter zwischen 100 nm und 500 nm liegen (Merkmal M2).

Für die Ausgestaltung der beiden Beugungsgitter sieht der erteilte Patentanspruch 1

zwei Varianten a) und b) vor, die verknüpft durch „und/oder“ wahlweise oder auch

zugleich vorhanden sein können (Merkmal M3a und M3b).

Für diese beiden Varianten ist übereinstimmend ein Drehwinkel (Φ) definiert bezüglich einer Drehung um eine Normale (N) zu einer Oberfläche (14) des optisch variablen Elements. Ferner ist bezüglich dieser Drehung ein Beleuchtungswinkel (Θ)

definiert (Patentschrift Figur 1 – Definitionen aus Merkmal M3a.1 und M3b.1).

In der ersten Variante a) nach den Untermerkmalen zu Merkmal M3a wird bei einem

vorbestimmten Drehwinkel (Φ) und einem vorgegebenen Beleuchtungswinkel (Θ)

eine erste Farbe durch das erste Beugungsgitter generiert (Merkmal M3a.1). Bei

denselben Winkeln Φ und Θ wird außerdem eine zweite Farbe durch das zweite

Beugungsgitter generiert, wobei die zweite Farbe zur ersten Farbe unterschiedlich

ist (Merkmal M3a.2). Schließlich unterscheidet sich nach der ersten Variante a) der

jeweilige Azimutwinkel des ersten und des zweiten Beugungsgitters um höchstens

25° (Merkmal M3a.3).

Dabei definiert das Streitpatent den Azimutwinkel eines Beugungsgitters in Form

eines Lineargitters als denjenigen Winkel, in welchem die Linien, entlang denen

Berge und Täler des Gitters aufeinander folgen, im Verhältnis zu einer Referenzlinie

stehen, die in der Gitterebene verläuft (Abs. [0085], Fig. 1 mit Gitterebene 14). Als

Beispiel zeigt Figur 2a vier Lineargitter mit unterschiedlichen Azimutwinkeln α.

Gemäß der zweiten Variante b) nach den Untermerkmalen zu Merkmal M3b wird

gleichfalls ein Beleuchtungswinkel (Θ) vorgegeben. Weiterhin wird für einen ersten

Drehwinkel festgelegt, dass durch das erste Beugungsgitter eine Farbe aufgrund

von Licht mit Wellenlängen aus dem Bereich von zwischen 430 nm und 690 nm

generiert wird und zugleich durch das zweite Beugungsgitter eine Farbe aufgrund

von Wellenlängen generiert wird, die kleiner als 430 nm sind (Fig. 7d und Fig. 7e

mit Farbspektren 72 bzw. 78 zu α = 0° – Merkmal M3b.1).

Darüber hinaus wird für einen zweiten Drehwinkel festgelegt, dass durch das zweite

Beugungsgitter eine Farbe aufgrund von Licht mit Wellenlängen aus dem Bereich

zwischen 430 nm und 690 nm generiert wird und gleichzeitig durch das erste Beugungsgitter eine Farbe aufgrund von Wellenlängen generiert wird, die größer als

690 nm sind (Fig. 7d und Fig. 7e mit Farbspektren 76 bzw. 74 zu α = 90° – Merkmal M3b.2).

Der mehrfach gebrauchte Wortlaut, wonach eine „Farbe durch ein Beugungsgitter

generiert“ wird, ist auslegungsbedürftig, weil Beugungsgitter als passive Bauelemente kein Licht erzeugen, oder eben „generieren“, und ferner die „Farbe“ von Licht

kein präziser technischer Begriff ist.

Die Patentschrift versteht unter Farbe eine individuelle visuelle (Sinnes-)Wahrnehmung, die beim Betrachter hervorgerufen wird durch Licht im sichtbaren Bereich

oder in den daran angrenzenden Bereichen Ultraviolett-A und nahes Infrarot

(Patentschrift Abs. [0017]).

Wie eine so verstandene Farbe „durch ein Beugungsgitter generiert“ wird, erschließt

sich aus Abs. [0084] bis [0087] mit Figur 1, 2a und 2b der Patentschrift. Nach Figur 1

trifft Sonnenlicht auf ein Beugungsgitter, wird dort reflektiert und gelangt so zum

Auge des Betrachters. Dabei erscheint die reflektierende Fläche abhängig von dem

Betrachtungswinkel oder auch Beleuchtungswinkel Θ bzw. Drehwinkel Φ in

unterschiedlichen Farben (Patentschrift Abs. [0087]).

Damit ist eine Farbe, die „aufgrund von Licht mit Wellenlängen“ aus einem bestimmten Bereich „generiert“ wird, im Sinne des Streitpatents dahingehend zu verstehen,

dass Licht aus dem angegebenen Wellenlängenbereich auf den Farbeindruck beim

Betrachter einwirkt. Diese Auslegung deckt sich mit der im Einspruchsschriftsatz

vom 22. Dezember 2017 im Abschnitt 1.5 unwidersprochen vorgetragenen Auslegung.

Im Patentanspruch 1 des Hilfsantrags 1 sind auf die Merkmalsgruppe a) (M3a,

M3a.1 bis M3a.3) folgend zusätzlich die Beugungsgitter durch weitere Vorgaben

eingeschränkt:

So umfasst das optisch variable Element zumindest drei Zonen mit jeweiligen ersten

bis dritten Beugungsgittern. Hierbei folgen die Zonen in zumindest einer lateralen

Richtung aufeinander (Patentschrift Figur 2a mit Zonen 22 – Merkmal M4).

Die Beugungsgitter jeweils zweier aufeinander folgender Zonen unterscheiden sich

dabei, und zwar wahlweise oder gleichzeitig durch ihre Azimutwinkel α oder Gitterperioden mit jeweils angegebenen Wertebereichen (Merkmal M5/a/b). Dabei ist

weiterhin vorgegeben, dass sich der jeweilige Wert für den Azimutwinkel (α) und/

bzw. die Gitterperiode gleichsinnig ändert (Patentschrift Figur 2a – Merkmal M6).

Durch diese Abfolge von Zonen kann der Effekt eines (quasi) kontinuierlichen Wanderns der Farbe erzielt werden (Patentschrift Abs. [0015]).

Mit dem Patentanspruch 1 des Hilfsantrags 2 wird aufbauend auf Hilfsantrag 1

für die aufeinander folgenden Zonen präzisierend festgelegt, dass diese jeweils die

Form eines gekrümmten Bandes haben. Hierbei soll eine jeweils folgende Zone die

vorangegangene zumindest teilweise umgeben (Patentschrift Fig. 4a bis 4d – Merkmal M7).

Im Patentanspruch 1 des Hilfsantrags 3 folgt unmittelbar auf die Merkmalsgruppe a) (M3a, M3a.1 bis M3a.3) die Vorgabe, dass das optisch variable Element

ein Blazegitter aufweisen soll, dem das erste und das zweite Beugungsgitter überlagert sind (Patentschrift Fig. 11e mit Blazegitter 118 – Merkmal M8). Dies bewirkt,

dass ein Farbeindruck, der normalerweise bei senkrechter Betrachtung zu sehen

ist, stattdessen unter einem anderen Beleuchtungs- und Betrachtungswinkel von

bspw. 20° bis 30° erscheint (Patentschrift Abs. [0045]).

Der Patentanspruch 1 des Hilfsantrags 4 vereint alle zusätzlichen Merkmale M4

bis M8 nach den Hilfsanträgen 1 bis 3.

Beim Patentanspruch 1 des Hilfsantrags 5 werden im Anschluss an die Merkmalsgruppe a) (M3a, M3a.1 bis M3a.3) ferner die beiden Beugungsgitter weiter eingeschränkt:

So weist das optisch variable Element eine erste Schicht aus einem ersten Material

und eine zweite Schicht aus einem zweiten Material auf, wobei die Patentschrift in

Figur 1 die erste Schicht 10 zeigt, welche beidseitig von der zweiten Schicht umgeben ist (Abs. [0084] – Merkmal M9.1 bzw. M9.2). An der Grenzfläche der beiden

Schichten ist eine Reliefstruktur ausgebildet, wodurch die beiden Beugungsgitter

bereitgestellt werden (Patentschrift, Figur 1 mit Grenzflächen 16 und 18 – Merkmal M9.3).

Des Weiteren ist das erste Material hochbrechend dielektrisch (Merkmal M10). Da

dieses nach Abs. [0084] der Patentschrift in ein niederbrechendes Polymer eingebettet ist, entsteht die in Figur 1 gezeigte Reflexion.

Der Patentanspruch 1 des Hilfsantrags 6 geht aus von demjenigen des Hilfsantrags 5, wobei anstatt eines hochbrechend dielektrischen ersten Materials (Merkmal M10) die Reliefstruktur dahingehend näher bestimmt wird, dass ihr Profil sinusförmig ist (Patentschrift, Figur 1 – Merkmal M11).

Der Patentanspruch 1 des Hilfsantrags 7 vereint alle zusätzlichen Merkmale

M9.1 bis M9.3, M10 und M11 nach den Hilfsanträgen 5 und 6.

2.

Der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hauptantrag beruht nicht

auf erfinderischer Tätigkeit (§ 4 PatG).

Als geeigneten Ausgangspunkt im Stand der Technik sieht der Senat die Druckschrift D3 an.

D3 betrifft ein diffraktives Sicherheitselement, dessen Aufbau identisch zu demjenigen des optisch variablen Elements des Streitpatents ist (vgl. jeweils Fig. 1 in D3

und Patentschrift). Diese Struktur gestattet ein optisch variables Verhalten, wie die

Beschreibung anhand der Ausführungsbeispiele erläutert, vgl. S. 6 Z. 19 bis S. 9

Z. 6 – Merkmal M1.

In der Ausführungsform der Fig. 6 und 7 weist das optisch variable Element eine

erste und zweite Teilfläche 21 und 22 mit jeweiligem ersten bzw. zweiten Beugungsgitter auf (S. 11 Z. 9 bis 11 sowie 17 bis 19). Dabei liegt die Gitterperiode der

Beugungsgitter im Bereich von zwischen 100 nm und 500 nm (S. 11 Tabelle 1 mit

Periodenlänge d, S. 10 Z. 24 bis 27 sowie Fig. 1) – Merkmal M2.

Im Beispiel der Fig. 6 nimmt das erste Beugungsgitter der ersten Teilfläche 21

bezüglich einer Drehung um eine Normale zu einer in der Blattebene liegenden

Oberfläche des optisch variablen Elements einen Drehwinkel von 90° gegenüber

der gestrichelten Linie 24 ein. Längs dieser Linie 24 fällt das Licht ein und findet die

Beobachtung statt (S. 11 Z. 19 bis 24, Fig. 1). Bei einem in dieser Weise bezüglich

der Drehung definierten Beleuchtungswinkel wird durch das erste Beugungsgitter

eine grüne Farbe als erste Farbe generiert (S. 11 Z. 24 bis 26) – Merkmal M3a.1.

Zugleich wird bei demselben Beleuchtungswinkel durch das zweite Beugungsgitter

der zweiten Teilfläche 22 eine rote Farbe als zweite Farbe generiert (S. 11 Z. 24

bis 26) – Merkmal M3a.2.

Da die Teilflächen 21 und 22 in Fig. 6 zueinander orthogonale Beugungsgittervektoren aufweisen, unterscheiden sich die jeweiligen Azimutwinkel des ersten und des

zweiten Beugungsgitters um 90° (S. 11 Z. 9 bis 11 und Z. 16 bis 19).

Damit ist Merkmal M3a.3 teilweise erfüllt, nämlich mit Ausnahme der Angabe, dass

sich die jeweiligen Azimutwinkel um höchstens 25° unterscheiden sollen.

Der Ausrichtung der Beugungsgitter kommt im Ausführungsbeispiel von Fig. 6 und 7

eine entscheidende Rolle zu, wie der in D3 geschilderte Farbwechsel bei einer 90°-

Drehung verdeutlicht (S. 11 Z. 28 bis S. 12 Z. 6). Eine weitere Ausführungsform von

D3 schlägt mehrere Teilflächen 21 auf einem Kreisring vor, deren Beugungsgitter

auf das Kreisringzentrum ausgerichtet sind (S. 12 Z. 7 bis 10). Dies unterstreicht

gleichfalls die Bedeutung der Orientierung der Beugungsgitter. Deshalb hat der

Fachmann bei der Weiterentwicklung Anlass, ein Augenmerk auf diesen Aspekt zu

legen.

Die Druckschrift D1 betrifft ebenso wie D3 das Gebiet der Sicherheitselemente (vgl.

Titel). Sie ist etwa zehn Jahre nach der D3 veröffentlicht und liegt damit beim routinemäßigen Verfolgen der einschlägigen technischen Entwicklung für den Fachmann in Griffweite.

D1 beschreibt ebenso wie D3 ein Element mit Farbeffekt, der optisch veränderlich

ist (Seite 2 Zeile 11 bis 13). Die optische Wirkung des Elements beruht in einer Ausführungsform nach Fig. 20 auf mindestens zwei Beugungsgittern 16.1 und 16.2.

Deren Gitterperiode beträgt nach S. 13 Z. 12 exemplarisch d = 360 nm, wobei diese

an sich auf das Beugungsgitter nach Fig. 1 bezogene Angabe gleichermaßen für

Fig. 20 gilt (vgl. S. 22 Z. 17, S. 17 Z. 21 bis 28, Fig. 8a,b).

Die Geometrie von Beleuchtung und Betrachtung definiert D1 in Fig. 1 genauso wie

D3 in deren Fig. 1, indem bezüglich einer Normale zu einer Oberfläche des Elements ein Beleuchtungswinkel Θ festgelegt wird. Die Beugungsgitter 16.1 bis 16.10

sind in der Ausführungsform von Fig. 20 gegenüber dieser Normale jeweils um

einen Azimutwinkel gedreht. Zur Wirkung dieser Drehlage lehrt D1, dass mit Bereichen unterschiedlich gedrehter Längsrichtung der Liniengitterstrukturen mehrere

Farben hergestellt werden können (S. 6 Z. 22 bis 26). Weiterhin wird vorgeschlagen, für nebeneinanderliegende Bereiche den Drehwinkel der Beugungsgitter graduell in Winkelschritten von beispielsweise 5°, 10° oder 15° zu variieren (S. 6 Z. 26

bis 29). Dementsprechend zeigt Fig. 20 zwischen zwei zueinander orthogonal ausgerichteten äußeren Beugungsgittern 16.1 und 16.10 weitere Beugungsgitter 16.2

bis 16.9, deren jeweilige Azimutwinkel sich um 10° unterscheiden (S. 22 Z. 19

bis 23).

Für den Fachmann fügt sich diese Struktur der D1 nahtlos in die aus D3 bekannte

Anordnung zweier orthogonaler Beugungsgitter ein. Es ist für ihn damit naheliegend, Beugungsgitter nach D3 vorzusehen und diese wie von D1 vorgeschlagen so

auszurichten, dass deren jeweiliger Azimutwinkel sich um höchstens 25° unterscheidet. Von einer solchen Ausführung konnte er sich auffälligere und folglich leichter erkennbare optische Effekte versprechen.

Demzufolge war das Merkmal M3a.3 in seiner Gesamtheit nahegelegt.

Die Patentinhaberinnen haben eingewandt, D3 und D1 würden unterschiedliche

Prinzipien lehren, die der Fachmann nicht kombinieren würde. Während D3 den

Einsatz dielektrischer Wellenleiter bei unpolarisiertem Licht zeige, betreffe D1

metallische Gitter, die im Gegensatz zu Dielektrika lichtabsorbierend wirken würden

und zudem lediglich unter polarisiertem Licht eine Farbwirkung entfalteten. Weiterhin sei der D1 hinsichtlich der Ausführungsform nach Figur 20 eine Angabe zur

Farbwirkung ausschließlich für die außenliegenden Einzelbereiche 16.1 und 16.10

entnehmbar, nicht aber für die dazwischenliegenden Bereiche.

Dem kann nicht gefolgt werden. Denn dem Fachmann ist die grundsätzlich gleiche

Wirkung der Ausrichtung von Beugungsgittern bekannt, selbst wenn diese unterschiedlich aufgebaut sind. Das diesbezügliche physikalische Grundwissen gibt beispielhaft Druckschrift D4 wieder. Demnach sind Gitter, bei denen wie im Streitpatent

sowie D3 und D1 die Beugung Nullter Ordnung genutzt wird, als resonante Gitter-

Wellenleiter (Resonant Grating Waveguide Structures) aufzufassen (D4 Abs.

[0035]). Diesen ist gemein, dass sie für jede Ausrichtung ausgedrückt durch ein

Paar aus Azimutwinkel und Beleuchtungswinkel eine bestimmte Farbe reflektieren

oder transmittieren (D4 Abs. [0044]). Das gilt für so unterschiedliche Gitter, wie sie

nach Fig. 2 bis 7 aus dem Stand der Technik bekannt sind (D4 Abs. [0046]). Dabei

zeigt Fig. 3 die Gitterstruktur von D1 und Fig. 7 mit Abs. [0057] diejenige von D3.

Deshalb kommt es für den Fachmann bei der Überlegung, ob er die Lehre der D1

in Betracht ziehen soll, nicht auf das Material und den Detailaufbau des Gitters an,

weil das Entscheidende die Ausrichtung des Gitters ist, die aufgrund der Physik

stets eine Farbwirkung bedingt.

Wie gezeigt, ist ein optisch variables Element gemäß der Merkmalsgruppe a) (M3a,

M3a.1 bis M3a.3) des Patentanspruchs 1 nach Hauptantrag nicht patentfähig. Eine

Auseinandersetzung mit der zweiten Variante des Patentanspruchs 1 gemäß dessen Merkmalsgruppe b) (M3b, M3b.1 und M3b.2) ist nicht erforderlich, weil der

Patentanspruch 1 allein schon wegen der fehlenden Patentfähigkeit der ersten

Variante gemäß Merkmalsgruppe a) als Ganzes nicht aufrechterhalten werden

kann. Zudem haben die Patentinhaberinnen durch die Stellung von Hilfsanträgen

zum Ausdruck gebracht, auf welche Einschränkungen des erteilten Anspruchs ihr

Willen gerichtet ist. Eine davon abweichende Aufrechterhaltung allein im Umfang

der zweiten Variante nach Merkmalsgruppe b) käme daher schon deshalb nicht in

Betracht. Vgl. dazu auch BGH GRUR 2007, 862 – Informationsübermittlungsverfahren II (Leitsatz).

3.

Auch der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 1 beruht

nicht auf erfinderischer Tätigkeit.

In D1 weist das optisch variable Element nach Fig. 20 drei Zonen 16.1 bis 16.3 auf,

welche in lateraler Richtung aufeinander folgen, und dabei jeweils unterschiedliche

Beugungsgitter aufweisen – Merkmal M4.

Hierbei unterscheiden sich die jeweils zu zwei lateral aufeinander folgenden Zonen

gehörigen Beugungsgitter in ihrem Azimutwinkel um 10° (Seite 22 Zeile 21/22). Dies

liegt im Bereich von 0,1° bis höchstens 15° und entspricht daher dem Merkmal M5

nach dessen erster Variante i) – Merkmal M5a.

Dem Fachmann ist ferner geläufig, dass die Gitterperiode die ausschlaggebende

Größe für die von einem Beugungsgitter generierte Farbe ist (D3 Seite 10

Zeile 26/27). Damit liegt es für den Fachmann gleichfalls nahe, alternativ zum Azimutwinkel oder auch zusätzlich die Gitterperiode in benachbarten Zonen zu variieren gemäß der zweiten Variante ii) – Merkmal M5b.

Weiterhin ändert sich in Figur 20 für die drei aufeinander folgenden Zonen 16.1 bis

16.3 der jeweilige Wert für den Azimutwinkel (α) gleichsinnig im Uhrzeigersinn, was

dem Merkmal M6 im Hinblick auf die erste Variante i) entspricht. Im Fall der zweiten

Variante ii) wird der Fachmann die in D1 für Azimutwinkel gezeigte gleichsinnige

Änderung auch auf sich unterscheidende Gitterperioden übertragen, um gleichermaßen eine kontinuierliche Änderung des optischen Effekts zu bewirken.

Damit konnte der Fachmann sämtliche über den Hauptantrag hinausgehenden

Merkmale bereits der D1 entnehmen oder aus ihr ableiten.

4.

Auch der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 2 war für

den Fachmann naheliegend und beruht nicht auf erfinderischer Tätigkeit.

Der Fachmann berücksichtigt ausgehend von dem aus D3 bekannten optisch variablen Element mit Beugungsgittern für Wertdokumente im Rahmen fachüblicher

Variation auch andere ihm bekannte Ausführungen solcher Elemente, insbesondere

wenn er sich von einer alternativen Ausführung einen Vorteil versprechen kann.

Auch aus der Druckschrift D9 war ein optisch variables Element mit Beugungsgittern

für Wertdokumente bekannt. Im Einzelnen zeigt die Druckschrift D9 Folgendes:

D9 betrifft Nullte-Ordnung-Gitter zum Fälschungs- bzw. Kopierschutz von Wertdokumenten (Zusammenfassung, Abs. [0002] und [0003]). Die Beugungsgitter können

in mehreren aufeinander folgenden Zonen angeordnet sein (Fig. 6 mit Zonen 19,

20, 21). Dabei haben die Zonen jeweils zumindest teilweise die Form eines

gekrümmten Bandes und aufeinander folgende Zonen umgeben einander (Fig. 6).

Die Beugungsgitter der Zonen 19, 20, 21 unterscheiden sich hinsichtlich ihrer Gitterkonstante und/oder dem Azimutwinkel, wodurch sie beim Drehen oder Kippen einen

„Pumpeffekt“ bewirken (Abs. [0048] bzw. [0046]).

Für den Fachmann war es naheliegend, in dem durch D3 und D1 nahegelegten

optisch variablen Element alternativ zu der linienförmigen Anordnung der Beugungsgitter ein gekrümmtes Band aufeinander folgender Beugungsgitter entsprechend der Lehre der Figur 6 von D9 vorzusehen – Merkmal M7. Hiervon konnte er

sich auffälligere, weil „pumpende“, optische Effekte versprechen.

Ein besonderer, über das Erwartbare hinausgehender Effekt des gemeinsamen Einsatzes von gekrümmten bandförmigen Beugungsgittern einerseits und Azimutwinkeln mit geringem Unterschied andererseits ist nicht ersichtlich.

Damit war das Merkmal M7 für den Fachmann naheliegend.

5.

Auch der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 3 beruht

nicht auf erfinderischer Tätigkeit.

Zusätzlich zu den durch D3 und D1 nahegelegten Merkmalen (siehe oben unter II.2)

soll das optisch variable Element des Patentanspruchs 1 nach Hilfsantrag 3 noch

ein Blazegitter aufweisen, dem das erste und das zweite Beugungsgitter überlagert

sind (Merkmal M8).

D3 schlägt für ein optisch variables Element vor, dessen Beugungsgitter mit einem

Blazegitter zu überlagern (Fig. 4 und 5 mit sägezahnförmigem Reliefprofil 17,

bekannt unter dem Namen Blazegitter, S. 9 Z. 8 bis 21). Dies bewirkt einen vergrößerten Ausfallswinkel des vom Beugungsgitter reflektierten Lichts und ermöglicht

somit ein erleichtertes Betrachten des erzeugten optischen Effekts (S. 9 Z. 22

bis 31). Dieser in D3 genannte Vorteil lässt sich für den Fachmann offensichtlich

auch für eine Anordnung mehrerer Beugungsgitter erzielen. Denn die Stufen des

Blazegitters nach Figur 4 und 5 verkippen nur die viel feineren Strukturen der darauf

angeordneten Beugungsgitter, ohne die Gesamthöhe des Elements dadurch nennenswert zu vergrößern.

Damit war das Merkmal M8 dem Prinzip nach aus dem Stand der Technik bekannt

und seine Anwendung auf ein optisch variables Element mit den übrigen Merkmalen

nach Hilfsantrag 3 für den Fachmann naheliegend.

Die Patentinhaberinnen haben eingewandt, die im Streitpatent mit Figur 11e und

Abs. [0046] offenbarte Anordnung, bei der einem einzigen Blazegitter im Unterschied zu D3 mehrere Beugungsgitter überlagert sind, sei durch den Stand der

Technik nicht nahegelegt.

Dies vermag nicht zu überzeugen. Denn D3 lehrt basierend auf der Winkeldefinition

von Figur 5, dass Beugungsgitter und Blazegitter unter verschiedenen Winkeln ψ

zueinander orientiert sein können (S. 10 Z. 7 bis 15). Deshalb liegt es für den

Fachmann nahe, mehrere Beugungsgitter unterschiedlicher Orientierung ein und

demselben Blazegitter zu überlagern.

6.

Auch der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 4 war für

den Fachmann naheliegend und beruht nicht auf erfinderischer Tätigkeit.

Alle Merkmale M4 bis M8 nach den Hilfsanträgen 1 bis 3 sind im Patentanspruch 1

nach Hilfsantrag 4 mit aufgenommen. Deren jeweiliges Naheliegen wurde im Vorangegangen bereits abgehandelt. Ein besonderer, über das Erwartbare hinausgehender Effekt der gemeinsamen Anwendung dieser Merkmale ist nicht ersichtlich.

7.

Auch der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 5 beruht

nicht auf erfinderischer Tätigkeit.

D3 zeigt in Figur 1 den Aufbau des optisch variablen Elements als einen Schichtverbund 1 aus mehreren Lagen von verschiedenen dielektrischen Schichten (S. 3

Z. 16 bis 18). Dabei bildet der Wellenleiter 5 eine erste Schicht aus einem ersten

Material – Merkmal M9.1. Die darüber liegende Basisschicht 4 bildet eine zweite

Schicht, die wegen der verschiedenen dielektrischen Schichten aus einem zweiten

Material besteht – Merkmal M9.2.

Die Grenzfläche 9 zwischen dem Wellenleiter 5 und der Basisschicht 4 ist nach

Figur 1 als Reliefstruktur ausgebildet. Diese ist nach D3 die optisch wirksame Struktur 9, welche das Beugungsgitter bereitstellt (S. 4 Z. 29 bis 30). Der Fachmann

gestaltet bei der Kombination der Lehre von D3 und D1 das erste und zweite Beugungsgitter nach dem Vorbild der D3 und orientiert diese beiden wie von D1 vorgeschlagen (siehe oben unter II.2 – Merkmal M9.3).

Weiterhin ist nach D3 das Material des Wellenleiters 5 hochbrechend dielektrisch

(S. 4 Z. 20 bis 23 – Merkmal M10).

8.

Auch der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 6 beruht

nicht auf erfinderischer Tätigkeit.

Der Patentanspruch 1 des Hilfsantrags 6 geht aus vom Patentanspruch 1 des Hilfsantrags 5, wobei das Merkmal M10 durch das Merkmal M11 ersetzt wurde, gemäß

dem ein Profil der Reliefstruktur sinusförmig ist. In D3 ist angegeben, dass das Beugungsgitter von Figur 1 ein sinusförmiges Profil aufweist (S. 5 Z. 5/6).

Damit war das Merkmal M11 für sich aus dem Stand der Technik bekannt und seine

Anwendung analog zu den Ausführungen zum Hilfsantrag 5 für den Fachmann

naheliegend.

9.

Auch der Gegenstand des Patentanspruchs 1 gemäß Hilfsantrag 7 beruht

nicht auf erfinderischer Tätigkeit.

Alle Merkmale M9.1 bis M9.3 sowie M10 und M11 nach den Hilfsanträgen 5 und 6

sind im Patentanspruch 1 nach Hilfsantrag 7 mit aufgenommen. Da die Merkmale M10 und M11 aus D3 für dieselbe Ausführungsform des dort gezeigten Beugungsgitters bekannt sind, war auch deren gemeinsamer Einsatz für den Fachmann

naheliegend.

10.

Somit hat der Patentanspruch 1 weder in der erteilten Fassung (Hauptantrag) noch in der Fassung gemäß einem der Hilfsanträge 1 bis 7 Bestand.

Mit dem Patentanspruch 1 fallen auch jeweils die übrigen Ansprüche, da die Patentinhaberinnen die Aufrechterhaltung des Patents nur im Umfang von Anspruchssätzen begehrt haben, die jeweils einen nicht rechtsbeständigen Patentanspruch enthalten (BGH, GRUR 2007, 862 – Informationsübermittlungsverfahren II).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss steht den am Beschwerdeverfahren Beteiligten das Rechtsmittel

der Rechtsbeschwerde zu. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist

sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit

Erfolg abgelehnt war,

einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern

er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt

hat,

der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die

Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder

der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim

Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof

zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich einzulegen.

Morawek

Bayer

Baumgardt

Harth